Sygn. akt KIO 1634/24
WYROK
Warszawa, dnia 3 czerwca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Michał Pawłowski
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 9 maja 2024 r. przez wykonawcę SMART TRAFFIC TECHNOLOGIES Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu,
przy udziale uczestników po stronie zamawiającego:
A.Wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LUVIA G.B.
z siedzibą w Szamotułach
B.Wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Usługowo
Handlowe JAZET T.J. z siedzibą w Śremie
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podstawowego odwołania oznaczonego jako zarzut nr 1 odwołania i
nakazuje zamawiającemu – Wielkopolskiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Poznaniu:
1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach wszystkich części postępowania, z
wyjątkiem części nr VI,
1.2.Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w ramach części nr VI postępowania,
1.3.Unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego – wykonawcy SMART TRAFFIC TECHNOLOGIES
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w ramach wszystkich części
postępowania,
1.4.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w ramach wszystkich jego części.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Poznaniu i:
2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawcę SMART TRAFFIC TECHNOLOGIES
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy)
poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę.
2.2.Zasądza od zamawiającego – Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich
w Poznaniu na rzecz odwołującego – wykonawcy SMART TRAFFIC TECHNOLOGIES Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 938 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy dziewięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez odwołującego.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:………….………………………………
Sygn. akt KIO 1634/24
Uzasadnienie
Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej
dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „obsługę, konserwację i naprawę
sygnalizacji świetlnych w ciągu dróg wojewódzkich na terenie działania WZDW w Poznaniu (podział na 9 części)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 lutego 2024
r., pod numerem 2024/S 030-087661.
W dniu 9 maja 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaSMART TRAFFIC
TECHNOLOGIES Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
, zwany dalej „Odwołującym” lub
„wykonawcą SMART TRAFFIC”, wniósł odwołanie dotyczące wszystkich 9 części zamówieniawobec czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu, które polegały na:
1) odrzuceniu oferty Odwołującego we wszystkich częściach zamówienia,
2) dokonaniu wyboru ofert najkorzystniejszych w każdej z 9 części zamówienia z pominięciem oferty Odwołującego,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy PZP w zw. z art. 119 ustawy PZP w zw.
z art. 118 ustawy PZP w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 112 ustawy PZP w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy
PZP w zw. z 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu pomimo tego, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (w zakresie
wymaganego doświadczenia) Odwołujący udowodnił Zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponował
niezbędnymi zasobami podmiotów trzecich. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał naruszenia zarzucanych
przepisów ustawy PZP poprzez dokonanie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego we wszystkich
częściach zamówienia, od I do IX, w wyniku błędnego przyjęcia przez Zamawiającego, że Odwołujący nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu. Przyczyną ustalenia przez Zamawiającego braku spełnienia warunku udziału w
postępowaniu jest błędne założenie Zamawiającego, że aby spełnić warunek udziału w tym postępowaniu podmiot
udostępniający potencjał zrealizować ma usługę w zakresie całego przedmiotu zamówienia, tj. w zakresie, który
wykracza znacznie poza wskazany zakres opisany w warunku udziału, jaki został określony w SW Z. Takie rozumowanie
wyrażone w uzasadnieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego narusza wskazane powyżej przepisy ustawy
PZP, ponieważ prawidłowa, zgodna z przepisami ustawy PZP czynność Zamawiającego polegająca na ocenie spełnienia
warunku udziału określonego w SWZ powinna polegać na ustaleniu przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania:
− czy zdolność zawodowa w postaci doświadczenia, jakie zostało Zamawiającemu wykazane poprzez skorzystanie z
zasobów podmiotu trzeciego, jest odpowiednia pod kątem ustalonego warunku udziału w postępowaniu?
− czy zasoby udostępnione wykonawcy, aby mogły być przez Zamawiającego uwzględnione, będą rzeczywiście
wykorzystane przy realizacji zamówienia?
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dokonał więc prawidłowej oceny jego oferty oraz zobowiązania podmiotu
trzeciego, który udostępnił Odwołującemu swój potencjał w celu realizacji zamówienia, ponieważ Zamawiający skupił się
nie na ustaleniu czy konkretny warunek udziału, jaki został określony w postępowaniu, jest spełniony oraz czy zakres
czynności, jakie wykonywać ma w ramach użyczonego potencjału podmiot trzeci, który realizować ma usługę jako
podwykonawca, pozwala na ustalenie realnego udziału tego podmiotu w wykonaniu przedmiotu zamówienia, tylko skupił
się na proporcji udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia (która nie jest warunkiem udziału w postępowaniu).
Jednocześnie Zamawiający oczekując, że podmiot udostępniający potencjał wykona całość przedmiotu zamówienia
wypacza pojęcie podwykonawstwa, ponieważ gdyby podwykonawca miał zrealizować pełny zakres prac do jakich
użycza potencjału, to nie byłoby to podwykonawstwo. Zarzucane uchybienia Zamawiającego doprowadziły do naruszenia
zasad udzielania zamówienia w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz nie
jest zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, z oczywistym pokrzywdzeniem Odwołującego.
Na wypadek nieuwzględnienia tego zarzutu Odwołujący sformułował zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 2 lit b ustawy PZP w zw. z art. 119 ustawy PZP w zw. z art. 118 ustawy PZP w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy
PZP w zw. z art. 122 ustawy PZP w zw. z 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez zaniechanie skierowania do Odwołującego
żądania, aby Odwołujący w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot udostępniający zasoby na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu w sytuacji, w której Zamawiający stwierdził, że zdolności
techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia. Powyższe doprowadziło do bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego i pozbawienie go
przysługującej mu na mocy art. 122 ustawy PZP możliwości wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz
doprowadziło do naruszenia zasad udzielania zamówienia w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców oraz nie jest zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, z oczywistym
pokrzywdzeniem Odwołującego.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części od I do V oraz od VII do IX
zamówienia, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr VI zamówienia, unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu we wszystkich
dziewięciu częściach postępowania, a także kontynuowania czynności badania i oceny ofert i czynności dokonania
wyboru oferty najkorzystniejszej dla każdej z 9 części zamówienia, natomiast w odniesieniu do zarzutu ewentualnego
Odwołujący zażądał nakazania Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach
części od I do V oraz od VII do IX zamówienia, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części
nr VI zamówienia oraz skierowania żądania do Odwołującego, aby w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił
podmiot udostępniający zasoby na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, innym podmiotem lub
podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej Odwołujący wskazał, że istotą sporu pomiędzy
Odwołującym a Zamawiającym jest to, że Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu z uwagi na fakt, że „podmiot trzeci udostępniający potencjał na potrzeby spełnienia warunku udziału w
postępowaniu powinien wykonać usługi dotyczące całego zakresu przedmiotu zamówienia”, natomiast Odwołujący stoi na
stanowisku, że podmiot trzeci udostępniający potencjał na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie musi
wykonać usług dotyczących całego zakresu przedmiotu zamówienia. Odwołujący powołał się na pogląd wyrażony w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 19 lutego 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 212/21, że wprawdzie wymaga się
bezpośredniego udziału w realizacji zamówienia przez podmiot, na zasobach którego polega wykonawca, ale nie
przesądza, że ma to być realizacja w całości. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że podmiot, na zdolności którego
powołuje się wykonawca, nie musi sam wykonać zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności.
Odwołujący podniósł, że art. 226 ust. 1 ustawy PZP określa zamknięty katalog przesłanek stanowiących
podstawę odrzucenia oferty, a zaistnienie jakiejkolwiek z tych podstaw tworzy obowiązek odrzucenia oferty.
Jednocześnie odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych
w art. 226 ust. 1 ustawy, które zamawiający ma obowiązek wykazać. Odnosząc to do przedmiotowej sprawy Odwołujący
stwierdził, że Zamawiający nie wykazał zaistnienie przesłanek do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. b ustawy PZP. Zgodnie z treścią tego przepisu ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli ta została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, natomiast kwestia oceny, czy wykonawca spełnia
warunki udziału w danym postępowaniu, odbywa się, biorąc pod uwagę treść warunku udziału w postępowaniu
opisanego w SWZ, na podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że wraz z ofertą przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego do użyczenia potencjału na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z, następnie złożył także
stosowny wykaz usług oraz referencje potwierdzające prawidłowość zrealizowania usług wskazanych w referencjach.
Zamawiający na żadnym etapie trwania postępowania nie kwestionował poprawności wykazu usług i referencji ani
prawidłowości treści zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Odwołującemu określone w tym
zobowiązaniu zasoby. Także w uzasadnieniu do czynności odrzucenia oferty Zamawiający nie kwestionuje poprawności
dokumentacji z wykazu usług oraz referencji i zobowiązania. Następnie Odwołujący powołując się na treść art. 119
ustawy PZP i poglądy doktryny prawa zamówień publicznych oraz stwierdził, że „Badanie wykonawcy korzystającego z
zasobów podmiotów trzecich odbywa się – stosownie do komentowanego przepisu – na dwóch płaszczyznach. Oceny tej
dokonuje się w kontekście spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych dla tego konkretnego zamówienia, tj.
przykładowo – czy zdolność zawodowa w postaci doświadczenia, jakie zostało zamawiającemu wykazane poprzez
skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, jest odpowiednie pod kątem ustalonego warunku udziału w postępowaniu.
Dodatkowo sprawdza się, czy zasoby udostępnione wykonawcy, aby mogły być przez zamawiającego uwzględnione,
będą rzeczywiście wykorzystane przy realizacji zamówienia. Czym innym jest zatem sama ocena potencjału, czy to
własnego wykonawcy, czy to udostępnionego mu, a czym innym ustalenie przez zamawiającego, czy potencjał
udostępniony wykonawcy przez inny podmiot na potrzeby realizacji zamówienia rzeczywiście będzie mógł być
wykorzystany”. Uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 29 kwietnia 2024 r. Zamawiający nie
odnosi się do kwestii omawianych w literaturze prawniczej. Zamawiający nie przywołuje nawet treści lub odwołania do
fragmentu SW Z, jaki mówi o warunku udziału, który miałby być spełniony. Co więcej, Odwołujący zauważył, że w treści
uzasadnienia do czynności odrzucenia oferty nie można znaleźć przedstawienia przez Zamawiającego odpowiedzi na
pytania, jakie narzuca na Zamawiającego art. 119 ustawy PZP, czyli:
− czy zdolność zawodowa w postaci doświadczenia, jakie zostało zamawiającemu wykazane poprzez skorzystanie z
zasobów podmiotu trzeciego, jest odpowiednia pod kątem ustalonego warunku udziału w postępowaniu?
− czy zasoby udostępnione wykonawcy, aby mogły być przez Zamawiającego uwzględnione, będą rzeczywiście
wykorzystane przy realizacji zamówienia?
Dlatego też Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny oferty
Odwołującego i bezzasadnie ją odrzucił, albowiem Zamawiający jest zobowiązany do szczegółowego wskazania jakie
przyczyny leżą u podstaw podjętych przez niego decyzji, szczególne w sytuacji, gdy decyzje te decydują o losie
postępowania przetargowego (zasada pisemności i przejrzystości postępowania przetargowego).
Następnie Odwołujący cytując fragmenty uzasadnienia czynności Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego
wskazał, że z żadnego przepisu ustawy PZP nie wynika obowiązek, jaki wyinterpretował w treści uzasadnienia do
odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający, że podmiot trzeci udostępniający potencjał na potrzeby spełnienia
warunku udziału w postępowaniu musi zobowiązać się do wykonania usługi dotyczącej całego zakresu przedmiotu
zamówienia. Nie jest to również zgodne z treścią art. 462 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym „Wykonawca może
powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy”. Odwołujący podniósł, że gdyby uznać stanowisko
Zamawiającego za prawidłowe to po pierwsze wykonawca naruszyłby art. 462 ust. 1 ustawy PZP, gdyż nie można
powierzyć podwykonawcy całości przedmiotu zamówienia. Jednocześnie powierzenie całości robót objętych
zamówieniem mogłoby oznaczać, że realizacja zamówienia przez wykonawcę ma wyłącznie charakter pozorny. A po
drugie żaden z nowo powstałych wykonawców nie miałby szans na nabycie doświadczenia niezbędnego do realizacji
kolejnych podobnych usług, ponieważ doświadczenie to realnie nabywałby jedynie podmiot udostępniający potencjał.
Odwołujący zauważył ponadto, że już sama treść art. 118 ustawy PZP wskazuje na korzystanie z potencjału podmiotu
trzeciego na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie na potrzeby wykonania całego zamówienia.
Zdaniem Odwołującego gdyby ustawodawca wymagał takiego stosowania tego przepisu, to wyraźnie wskazałby to w
jego treści – ani polski, ani unijny ustawodawca nie wskazał jednak wprost, że podmiot użyczający doświadczenie musi
wykonać zamówienie w całym zakresie. Zamiast tego dano wskazówkę, iż podwykonawca ma je wykonać w potrzebnym
(niezbędnym, wymaganym) zakresie. Odwołujący zwrócił również uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2082/16, zgodnie z którym z art. 22a ust. 4 ustawy PZP z 2004 r. nie wynika
jednoznacznie, że wykonawca nie może brać udziału w realizacji usługi. Jak zauważyła bowiem Krajowa Izba
Odwoławcza, tylko w ten sposób wykonawca może uzyskać doświadczenie, a jednocześnie udostępnienie potencjału
podmiotu trzeciego nie jest fikcją. Biorąc to pod uwagę Odwołujący podniósł, że udział podwykonawcy (podmiotu
udostępniającego potencjał) powinien mieć charakter wymierny, czyli taki żeby zamawiający nie miał wątpliwości co do
tego, że zamówienie jest realizowane w sposób należyty, przez podmiot doświadczony. Jednocześnie ustawodawca nie
określił też procentowo wystarczającego pułapu udziału podmiotu trzeciego, ponieważ zależny jest on od rodzaju
zamówienia. Odwołujący zwrócił jednak uwagę, że Zamawiający w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty
przyjął stanowisko, zgodnie z którym podmiot udostępniający potencjał zrealizować ma wszystkie usługi, co do których
użycza potencjału, a ponieważ warunek udziału jest tak opisany, że pokrywa się z całym zakresem przedmiotu
zamówienia, oznaczałoby to, że w tej sytuacji podmiot trzeci musiałby zrealizować samodzielnie cały przedmiot
zamówienia. Zamawiający pominął przy tym, że sam ustanowił warunek udziału, który określił jako taki, który zapewnia
gwarancję należytego wykonania usługi – właśnie na poziomie 20 skrzyżowań. Odwołujący wskazał, że przedmiotem
tego zamówienia nie są usługi wysoko wyspecjalizowane, do realizacji których konieczne jest posiadanie personelu
posiadającego określone uprawnienia oraz wiedza elektryków, którą niewątpliwie Odwołujący samodzielnie posiada.
Pomiotów zdolnych do realizacji usługi na rynku jest wiele, o czym świadczy wielość wykonawców biorących udział w
przedmiotowym postępowaniu. To sam Zamawiający uznał, że gwarancję prawidłowego wykonania usługi daje
doświadczenie na poziomie wykonania konserwacji 20 sygnalizacji świetlnych, zaś wykonawcy, którzy złożyli oferty w
przedmiotowym postępowaniu, to podmioty, które nie są wielkimi przedsiębiorstwami o znacznych zasobach, a są to
podmioty zatrudniające powszechnie dostępnych na rynku elektryków.
Odwołujący podkreślił, że udział w wykonywaniu zamówienia powinien być rozumiany jako realizacja co najmniej części
świadczenia wykonawcy wynikającego z umowy o zamówienie publiczne. W sposób naturalny udział w realizacji
przedmiotowego zamówienia sprowadza się do podwykonawstwa, ponieważ taka forma działania zapewnia realny udział
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia publicznego. Wobec tego uznanie przez Zamawiającego, że podmiot
udostępniający potencjał musi zrealizować wszystkie czynności mieszczące się w przedmiocie zamówienia i
odpowiadające użyczonemu potencjałowi wcale nie jest „ustaloną przez ustawodawcę zasadą”, jak to napisał w
uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający. Poza tym Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie sprecyzował, który
wyrażony wprost w SW Z warunek udziału w postępowaniu nie został przez niego spełniony i dlaczego. Według niego
Zamawiający niejako na etapie już po otwarciu ofert, uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, stworzył nowy
warunek udziału, którego nie było w SW Z. Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego napisał, że:„W
tym wypadku wykonawca dokonał nieprawidłowej interpretacji przepisów prawa, wychodząc z założenia, że podmiot
udostępniający zasoby może w niewielkim zakresie wykonać zamówienie, zaś w pozostałym zakresie zostanie to
wykonane przez niedoświadczony podmiot czyli Wykonawcę”, co jednak ani nie wynika z przepisów prawa, ani sam
Zamawiający nie wskazał, jaka jest podstawa prawna do takiego stwierdzenia.
Odwołujący podkreślił, że dokonanie weryfikacji realności udostępnienia zasobów na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu nie może być dokonywane w oderwaniu od postawionego warunku udziału w postępowaniu.
Ocena wykazania przez wykonawcę faktycznego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego powinna być dokonywana
z uwzględnieniem realiów wykorzystania określonych zasobów przy realizacji konkretnego zamówienia. Na podstawie
treści zobowiązania podmiotu trzeciego Zamawiający mógł uzyskać pewność, że Odwołujący przy wykazywaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie realnie uprawniony do korzystania z tych niezbędnych zasobów
podmiotu trzeciego, na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający uzyskał też w ten sposób szczegółową wiedzę
dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie się odbywała przy udziale zasobów innego podmiotu, co
umożliwia egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem
innego podmiotu. Szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu, przedstawione przez
Odwołującego umożliwiło Zamawiającemu podjęcie decyzji w zakresie uznania kwalifikacji tego wykonawcy w
odniesieniu do realizacji zamówienia, a co za tym idzie ocenę wykonawcy w zakresie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, dlatego Odwołujący nie zgodził się z przemilczeniem przez Zamawiającego tej kwestii i skupienie się
wyłącznie na tym, że podmiot trzeci w zasadzie powinien zrealizować zamówienie w całości.
Odwołujący podniósł również, że Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady
przejrzystości oraz poszanowania uczciwej konkurencji, czego zaniechał wobec Odwołującego w tym postępowaniu
podczas dokonywania czynności odrzucenia ofert. Przejrzystość oznacza nie tylko jawność postępowania, ale przede
wszystkim powinność ustalania jasnych, zrozumiałych zasad postępowania Zamawiającego, rozumianych jako
obowiązek jednoznacznego podania zgodnego z ustawą PZP uzasadnienia czynności, które Zamawiający podejmuje.
Zasada przejrzystości wymaga od Zamawiającego uzasadniania podjętych w postępowaniu czynności i wykazywania w
stosunku do każdej decyzji istnienia podstawy ich podjęcia zarówno w zapisach dokumentów zamówienia, jak i w
przepisach prawa., W tym wypadku zasada ta obowiązuje Zamawiającego przy uzasadnianiu czynności odrzucenia
oferty Odwołującego. Zamawiający powinien każdorazowo wskazywać na zapisy dokumentów zamówienia i przepisów
prawa stanowiących podstawę jego czynności, jak również w sposób precyzyjny i zrozumiały wskazywać, jakie błędy lub
braki zostały stwierdzone, aby wykonawca miał świadomość tego, co faktycznie jest od niego oczekiwane. Odwołujący
podniósł również, że wskazane w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej dotyczą zupełnie odmiennych stanów faktycznych niż stan faktyczny w tej sprawie. Analiza podanych
przez Zamawiającego orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej prowadzi do wniosku, że wyroki te odnoszą się do
wykonawców, których oferty zostały odrzucone, ponieważ podmiot trzeci, który udostępniał im potencjał, nie udostępnił
wymaganego w warunku udziału zakresu, zatem są to zupełnie różne sytuacje i nie mogą być uznane za takie, które
uzasadniają odrzucenie oferty Odwołującego. W ocenie Odwołującego oczywistym jest, że Zamawiający swoim
działaniem naruszył też zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i pokrzywdził Odwołującego,
albowiem gdyby w sposób zgodny z ustawą PZP dokonał on oceny oferty złożonej przez Odwołującego oferta
Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą w każdej z dziewięciu części zamówienia.
Uzasadniając natomiast zarzut ewentualny odwołania wykonawca SMART TRAFFIC podniósł, że rzy
p
zastosowaniu trybu opisanego w art. 139 ustawy PZP ocena braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków
udziału w postępowaniu dotyczy tylko tego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Zgodnie bowiem z art.
119 ustawy PZP ocena zasobów udostępnianych przez podmiot trzeci dotyczy takich zasobów, które stosownie do art.
118 ustawy PZP udostępniane są w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli ocena taka
da negatywny wynik, to na mocy art. 122 ustawy PZP Zamawiający ma obowiązek żądać, aby wykonawca w terminie
określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Badanie udostępnionych zasobów dotyczyć zatem powinno takiego
wykonawcy, co do którego Zamawiający obowiązany jest dokonać kwalifikacji podmiotowej, w zakresie braku podstaw
wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, czyli w stosunku do wykonawcy, którego oferta została
najwyżej oceniona. Zamawiający w tym przypadku stwierdził, że podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału, ale nie
wezwał wykonawcy do jego zastąpienia lub samodzielnego wykazania się wymaganym doświadczeniem, czym wprost
naruszył art. 122 ustawy PZP. W konsekwencji tego potwierdził się zarzut zaniechania skierowania do Odwołującego
żądania w trybie art. 122 ustawy PZP w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a uzasadnienie
zawarte w piśmie informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego wyraźnie wskazuje na to, że zaniechanie
Zamawiającego pozbawiło Odwołującego możliwości zmiany podmiotu udostępniającego potencjał lub samodzielnego
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący dodał, że regulacja wyrażona w art. 128 ust. 1
ustawy PZP jest regulacją określającą w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie oświadczeń z art. 125
ust. 1 ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu. Natomiast przepis art. 122 ustawy PZP doprecyzowuje jedynie możliwe działania wykonawcy w
sytuacjach określonych w art. 128 ustawy PZP przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 122
ustawy PZP dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert podmiot trzeci z
jakichś przyczyn nie będzie potwierdzał, że dysponuje wymaganym przez Zamawiającego zasobem lub gdy w
odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. W każdym z tych
przypadków reguła jednokrotnego wezwania o ten sam dokument na podstawie art. 128 ustawy PZP w związku z
brzmieniem tego przepisu nie ulega zmianie.
Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowisko Odwołującego wyrażone w odwołaniu oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, albowiem nie została spełniona
żadna wynikająca z regulacji art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która uniemożliwiałaby merytoryczne
rozpoznanie odwołania.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przez wykonawców prowadzących działalność gospodarczą pod firmą LUVIA G.B. z siedzibą w
Szamotułach i Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe JAZET T.J. z siedzibą w Śremie, albowiem zostały
one dokonane w ustawowym terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba nie uznała skuteczności
przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłoszonego przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Instalacji i Sieci Elektrycznych K.M. z siedzibą w Szamotułach, ponieważ do zgłoszenia przystąpienia
skierowanego do Izby wykonawca ten nie załączył kopii zgłoszenia, które powinien był przesłać do Odwołującego, zaś
Odwołujący na posiedzeniu nie potwierdził otrzymania kopii zgłoszenia przystąpienia od tego wykonawcy.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową
Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2
rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła również stanowisko prezentowane na rozprawie przez Odwołującego i choć z przyczyn
formalnych (brak umocowania osoby podpisującej odpowiedź na odwołanie do występowania w postępowaniu
odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą) nie mogła wziąć pod uwagę stanowiska Zamawiającego wyrażonego w
jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 maja 2024 r., to jednakże zapoznała się z treścią tego pisma i argumentacją
Zamawiającego.
Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy
odwoławczej i jednocześnie Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach
niniejszej sprawy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego.
Zgodnie z rozdziałem 5 pkt. 5.1 SW Z przedmiotem zamówienia jest obsługa, konserwacje i naprawy sygnalizacji
świetlnych w ciągu dróg wojewódzkich na terenie działania W ZDW w Poznaniu. Zamówienie zostało podzielone na 9
części:
– Część I – Obsługa, konserwacja i naprawy sygnalizacji świetlnych na terenie działania RDW Czarnków,
– Część II – Obsługa, konserwacja i naprawy sygnalizacji świetlnych na terenie działania RDW w Gnieźnie
– Część III – Obsługa, konserwacja i naprawy sygnalizacji świetlnych na terenie działania RDW w Kole,
– Część IV – Obsługa, konserwacja i naprawy sygnalizacji świetlnych na terenie działania RDW w Koninie,
– Część V – Obsługa, konserwacja i naprawy sygnalizacji świetlnych na terenie działania RDW w Kościanie,
– Część VI – Obsługa, konserwacja i naprawy sygnalizacji świetlnych na terenie RDW w Nowym Tomyślu,
– Część VII – Obsługa, konserwacja i naprawy sygnalizacji świetlnych na terenie działania RDW w Ostrowie
Wielkopolskim,
– Część VIII – Obsługa, konserwacja i naprawy sygnalizacji świetlnych na terenie działania RDW w Szamotułach,
– Część IX – Obsługa, konserwacja i naprawy sygnalizacji świetlnych na terenie działania RDW w Złotowie.
Wykonawca może złożyć ofertę na dowolną ilość części zamówienia. Odwołujący złożył oferty na każdą z dziewięciu
części zamówienia.
Po modyfikacji SW Z przez Zamawiającego w dniu9 lutego 2024 r. określonemu w rozdziale 7 ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z
warunkowi udziału w postępowaniu dotyczącemu zdolności technicznej i zawodowej nadano następujące brzmienie:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
4) zdolności technicznej lub zawodowej:
a) Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem polegającymi na wykonaniu (zakończeniu) w okresie
ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zadania polegającego na utrzymaniu i
konserwacji co najmniej 20 sygnalizacji świetlnych na drogach publicznych”.
Wykonawca SMART TRAFFIC załączył do swojej oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego – firmy CROSS Zlin A.S. z
dnia 14 lutego 2024 r., w którym firma ta zobowiązała się do oddania swoich zasobów z zakresu zdolności technicznej i
zawodowej (doświadczenie) na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu
wiedzy i doświadczenia przy realizacji zadania, którego przedmiotem jest utrzymanie i konserwacja co najmniej 20
sygnalizacji świetlnych na drogach publicznych, wskazując zarazem, że zadanie to zostało wykonane należycie w ciągu
ostatnich 3 lat. Jednocześnie firma CROSS Zlin A.S. oświadczyła, że posiada referencje potwierdzające prawidłowość
realizacji umowy, w oparciu o którą nabyła udostępniane doświadczenie, że będzie realnie uczestniczyć w wykonaniu
usługi podczas realizacji umowy przez cały czas jej trwania, tj. w zakresie utrzymania i konserwacji co najmniej 20
sygnalizacji świetlnych na drogach publicznych.
Następnie w dniu 21 marca 2024 r. Zamawiający skierował do wykonawcy SMART TRAFFIC wezwanie w trybieart. 128
ust. 1 ustawy PZP do złożenia poprawionego zobowiązania podmiotu oddającego do dyspozycji wykonawcy niezbędne
zasoby na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający podał, że w dołączonym do oferty Odwołującego zobowiązaniu
firma CROSS Zlin A.S. nie wskazała zakresu udostępnianych zasobów w sposób umożliwiający ocenę spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Opis sposobu wykorzystania udostępnionych zasobów i zakres udziału
podwykonawcy przy wykonywaniu zamówienia należy sprecyzować poprzez wskazanie prac, które będą realizowane w
ramach udostępnianych zasobów. Z treści złożonego zobowiązania nie wynikają informacje umożliwiające
Zamawiającemu ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem w dokumencie tym podano tylko
odwołanie się do warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ, bez wskazania zadań
potwierdzających spełnienie tego warunku. Zamawiający na etapie badania ofert powinien posiadać pełną wiedzę czy
podmiot, na zasoby którego powołuje się wykonawca, spełnia określone przez niego w dokumentach zamówienia
warunki, natomiast z przedłożonego dokumentu takich informacji uzyskać nie można. Ponadto Zamawiający zwrócił
uwagę, że w dołączonym dokumencie podmiot trzeci oświadcza, że będzie realizował usługi, których dotyczą
udostępniane zasoby odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu, na których polega wykonawca w zakresie
utrzymania i konserwacji co najmniej 20 sygnalizacji świetlnych na drogach publicznych. Zamawiający dodał, że zgodnie
z art. 118 ust. 2 ustawy PZP w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te
wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane i ocenił, że ujęta w zobowiązaniu
deklaracja o utrzymaniu i konserwacji co najmniej 20 sygnalizacji świetlnych nie jest prawidłowa w świetle tego przepisu.
W związku z tym, że wykonawca SMART TRAFFIC polega na doświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby a
podmiot ten musi realizować usługi, których wskazane zdolności dotyczą, Zamawiający wezwał również do wyjaśnienia
w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, jaki zakres usług wykonawca SMART TRAFFIC będzie realizować w przedmiotowym
postępowaniu, przypominając jednocześnie, że niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania jakiejkolwiek zmiany jej treści poza poprawą omyłek pisarskich i
rachunkowych.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca SMART TRAFFIC w dniu 26 marca 2024 r. przesłał oczekiwany
dokument i zarazem wyjaśnił, że podwykonawcy zostanie powierzone wykonanie części przedmiotu zamówienia w
zakresie odpowiadającym realizacji usługi dla łącznie 20 sygnalizacji świetlnych wchodzących w skład przedmiotu
zamówienia. W pozostałym zakresie wykonawca zamierza zrealizować usługę samodzielnie, wobec czego cały
pozostały zakres usług, w tym obsługa administracyjna wszystkich części zamówienia, koordynacja prac oraz nadzór
nad realizacją usługi przez podwykonawcę, zrealizowana będzie przez samego wykonawcę.
W doprecyzowanym zobowiązaniu datowanym na dzień 26 marca 2024 r. podwykonawca CROSS Zlin A.S. oświadczył,
że udostępnia wykonawcy SMART TRAFFIC swoje doświadczenie nabyte podczas realizacji zadania o nazwie
„Zaprojektowanie, zbudowanie a następnie zapewnienie utrzymania i konserwacji sygnalizacji świetlnych na 38
skrzyżowaniach na drogach publicznych” zrealizowanego na rzecz miasta Hradec Kralove. Jednocześnie firma CROSS
Zlin A.S. oświadczyła, że wykona pełen zakres prac wynikający z OPZ (osobno określonego dla każdej z części
zamówienia), którego przedmiotem jest wykonanie usług związanych z bieżącą obsługą, konserwacją, przeglądami
okresowymi, naprawami sygnalizacji świetlnych w ciągu dróg wojewódzkich na terenie działania Wielkopolskiego
Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu (dotyczy wszystkich części przedmiotu zamówienia) dla 20 spośród
wszystkich wskazanych w OPZ sygnalizacji świetlnych. Firma CROSS Zlin A.S. wyraźnie oświadczyła, że będzie
realizować jako podwykonawca usługę obsługi, konserwacji i naprawy sygnalizacji świetlnych w ciągu dróg wojewódzkich
na terenie Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu dla łącznie 20 sygnalizacji świetlnych wchodzących
w skład przedmiotu zamówienia z wszystkich części zamówienia. Świadczona przez tą firmę usługa obsługi,
konserwacji i naprawy sygnalizacji świetlnych w ciągu dróg wojewódzkich na terenie Wielkopolskiego Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Poznaniu obejmować będzie zrealizowanie wszystkich prac opisanych w OPZ, które będą konieczne
do prawidłowego wykonania usługi dla 20 skrzyżowań. W dalszej części oświadczenia podwykonawca wymienił
szczegółowo zakres prac, w których będzie uczestniczył.
Następnie w dniu 29 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o
dokonaniu wyboru ofert najkorzystniejszych dla części I-V i VII-IX zamówienia oraz unieważnieniu postępowania w
zakresie części VI zamówienia. Jednocześnie Zamawiający poinformował w tym samym piśmie, że odrzuca ofertę
Odwołującego w każdej z dziewięciu części postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy PZP ze względu
na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego. Zamawiający uzasadnił, że w dniu 21 marca
2024 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP wezwał wykonawcę SMART TRAFFIC do złożenia poprawionego
zobowiązania podmiotu oddającego do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby na potrzeby realizacji zamówienia,
ponieważ w dołączonym do oferty zobowiązaniu podmiot CROSS Zlin A.S. nie wskazał zakresu udostępnianych
zasobów w sposób umożliwiający ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co też nie wynikało z treści
złożonego zobowiązania. W dokumencie tym odwołano się tylko do warunku udziału w postępowaniu opisanego w
rozdziale 7 ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z, bez wskazania zadań potwierdzających spełnienie tego warunku. Ponadto w
zobowiązaniu podmiot trzeci oświadczył, iż będzie realizował usługi, których dotyczą udostępniane zasoby odnoszące
się do warunków udziału w postępowaniu, na których polega wykonawca w zakresie utrzymania i konserwacji co
najmniej 20 sygnalizacji świetlnych na drogach publicznych. W ocenie Zamawiającego deklaracja ta również nie była
prawidłowa, albowiem podmiot trzeci powinien wykonać usługi dotyczące całego zakresu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wezwał także wykonawcę SMART TRAFFIC do wyjaśnienia na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, jaki
zakres usług będzie realizował w przedmiotowym postępowaniu. W odpowiedzi na to wezwanie w dniu 26 marca 2024 r.
wykonawca SMART TRAFFIC złożył zobowiązanie podmiotu CROSS Zlin A.S. do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia oraz wyjaśnienia dotyczące realizowanych usług w
przedmiotowym postępowaniu. Ze złożonego oświadczenia wynika, że podmiot trzeci pomimo wezwania do poprawienia
oświadczenia, potwierdził, że będzie realizował jako podwykonawca usługę obsługi konserwacji i naprawy sygnalizacji
świetlnych w ciągu dróg wojewódzkich na terenie Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu dla łącznie
20 sygnalizacji świetlnych wchodzących w skład przedmiotu zamówienia ze wszystkich części zamówienia.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z przepisami ustawy PZP wykonawca nie mając własnej zdolności do wykonania
zamówienia może polegać na zdolnościach innego podmiotu. Jednakże ustawodawca ustanowił zasadę, by korzystanie
z zasobów podmiotu trzeciego nie było iluzoryczne, co oznacza konieczność wykonania w całym zakresie zamówienia,
do realizacji których te zdolności są wymagane. W tym przypadku wykonawca dokonał nieprawidłowej interpretacji
przepisów prawa wychodząc z założenia, że podmiot udostępniający zasoby może w niewielkim zakresie wykonać
zamówienie, zaś w pozostałym zakresie zostanie to wykonane przez niedoświadczony podmiot, czyli wykonawcę.
Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że podmiot, który używa swoich zasobów w zakresie doświadczenia, musi
następnie rzeczywiście realizować te usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Zamawiający po to opisuje
warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. W
przeciwnym razie, gdy podmiot trzeci udostępnia zasoby, lecz nie wykonuje usług lub wykonuje w niewielkiej części,
opisywanie tych warunków i wykazywanie ich spełniania miałoby charakter pozorny i nie służyłoby należytej realizacji
zamówienia. Dlatego tak ważne jest by podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie, w
zakresie którym niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Wskazanie, że podmiot trzeci musi wykonać
usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane, oznacza wykonanie całości usługi a nie tylko jakiejś części.
Nieprawidłowo złożone zobowiązanie podlega jednokrotnemu poprawieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, z czego
Zamawiający skorzystał w piśmie z dnia 21 marca 2024 r. Artykuł 128 ust. 1 ustawy PZP jest swoistym następcą art. 26
ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. W związku z tym za nadal aktualne należy
uznać orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące art. 26 ust. 3 starej ustawy PZP. Jak wskazała Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 15 stycznia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3373/20 „Zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów okręgowych instytucja uregulowana w art. 26 ust. 3 starej ustawy
PZP winna być przez zamawiających stosowana z zachowaniem zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów, tj. jednokrotnego uprawnienia (jak i obowiązku) zamawiającego wystosowania do wykonawcy
tego rodzaju wezwania oraz jednokrotnego uprawnienia wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o którym
mowa w tym przepisie". Wobec tego Zamawiający nie mógł ponownie wezwać wykonawcy do poprawy otrzymanego w
dniu 26 marca 2024 r. zobowiązania.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Po przeprowadzeniu rozprawy i zapoznaniu się z pisemnym i ustnym stanowiskiem Odwołującego Krajowa Izba
Odwoławcza rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że jest ono zasadne.
We wniesionym środku ochrony prawnej wykonawca SMART TRAFFIC zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów prawa:
− art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP określający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych i stanowiący, że
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny,
− art. 112 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności,
− art. 118 ustawy PZP, w myśl którego:
ust. 1: Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych,
ust. 2: W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy
mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane,
ust. 3: Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia
lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów,
ust. 4: Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący
wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w
szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres
udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy
wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą,
− art. 119 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty
udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4,
oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia,
które zostały przewidziane względem wykonawcy,
− art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
− art. 239 ust. 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia,
− art. 462 ust. 1 ustawy PZP, który stanowi, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia
podwykonawcy.
W ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie podstawowego zarzutu odwołania. Zarzut ewentualny
odwołania nie podlegał zatem w ogóle rozpoznaniu. Izba stwierdziła więc, że zarzut sformułowany w odwołaniu jako
zarzut podstawowy, który dotyczył naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy PZP w zw. z art. 119 ustawy PZP w
zw. z art. 118 ustawy PZP w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 112 ustawy PZP w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy
PZP w zw. z 16 pkt 1-3 ustawy PZP, był uzasadniony.
Czynności Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty wykonawcy SMART TRAFFIC we wszystkich częściach
zamówienia z powodu niespełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z,
a także unieważnienia postępowania w odniesieniu do części nr VI zamówienia, były nieprawidłowe. Zamawiający w
przedmiotowym warunku udziału w postępowaniu przewidział, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej o
udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą starać się wykonawcy, którzy wykażą się wiedzą i doświadczeniem
polegającymi na wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie, zadania polegającego na utrzymaniu i konserwacji co najmniej 20 sygnalizacji świetlnych na drogach
publicznych. Odwołujący załączył do swojej oferty zobowiązanie czeskiej firmy CROSS Zlin A.S., która legitymowała się
doświadczeniem w zaprojektowaniu, budowie oraz utrzymaniu i konserwacji sygnalizacji świetlnych na 38
skrzyżowaniach na drogach publicznych na obszarze Hradca Kralove. Było to zatem doświadczenie wykraczające poza
minimalny poziom wymagany przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu w postawionym warunku
udziału w postępowaniu. Należy przy tym podnieść, że z dokumentacji postępowania wynika, że firma CROSS Zlin A.S.
zobowiązała się do realnego uczestnictwa w wykonaniu usługi jako podwykonawca przez cały czas trwania umowy,
precyzując że odnosi się to do utrzymania i konserwacji co najmniej 20 sygnalizacji świetlnych na drogach publicznych.
Za nieuprawnione należy więc uznać uzasadnienie Zamawiającego, że zobowiązanie podmiotu trzeciego i jego udział w
realizacji zamówienia dotyczy niewielkiej części zamówienia, że ma ono charakter iluzoryczny lub nawet pozorny i że w
związku z tym zagrożone jest należyte wykonanie zamówienia. Skoro to sam Zamawiający w dokumentacji zamówienia
w zakresie wymaganego doświadczenia ustalił w sposób niewygórowany minimalny poziom zdolności wykonawcy
odnosząc go do „utrzymania i konserwacji co najmniej 20 sygnalizacji świetlnych na drogach publicznych”, to nie ma on
teraz podstaw do twierdzenia, że podmiot udostępniający swój zasób w postaci doświadczenia, który zobowiązał się do
wzięcia udziału w realizacji zamówienia właśnie w zakresie utrzymania i konserwacji co najmniej 20 sygnalizacji
świetlnych na drogach wojewódzkich w obrębie działania Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu,
będzie realizował niewielką lub marginalną część zamówienia, zaś jego zobowiązanie miałoby cechować się
pozornością. Zaprezentowaną w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego argumentację Zamawiającego
należy uznać za całkowicie niewłaściwą i sprzeczną z literalnym rozumieniem warunku udziału w postępowaniu, który
Zamawiający sam określił tworząc postanowienie ujęte w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z. Za adekwatne do stanu
faktycznego niniejszej sprawy trzeba też uznać przywoływany przez Odwołującego pogląd z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 lutego 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 212/21, w którym Izba wyraziła zapatrywanie, że
twierdzenie, jakoby udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia musiał dotyczyć w istocie jego
całości nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy PZP. Dyspozycja wynikająca z przepisu art. 22a ust. 4 ustawy
PZP z 2004 r. (będącego odpowiednikiem art. 118 ust. 2 aktualnie obowiązującej ustawy PZP) wymaga bezpośredniego
uczestnictwa w realizacji zamówienia przez podmiot, na którego zdolnościach polega dany wykonawca, ale nie
przesądza o tym, że ma to być realizacja w całości.
Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła podstawowy zarzut odwołania i z uwagi na to nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach wszystkich części zamówienia
(oprócz części nr VI zamówienia), unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w ramach części nr VI
zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego we wszystkich częściach zamówienia i w
związku z tym powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu we wszystkich jego częściach.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie regulacji art. 557,
art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na
uwzględnienie odwołania w całości Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot uzasadnionych
kosztów postępowania odwoławczego w wysokości 18 938 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy), który obejmował uiszczony wpis od odwołania w wysokości 15 000 zł 00 gr,
wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr i koszty dojazdu pełnomocnika na rozprawę transportem
zbiorowym, w obie strony, w łącznej wysokości 338 zł 00 gr.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:………….……………………………..