Sygn. akt: KIO 1619/22
WYROK
z dnia 15 lipca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2022 roku Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel System Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu, Impel Facility Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu, Hospital Service Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu, ARS Medica Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
- Szpital Specjalistyczny im. J. Dietla w Krakowie
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Fudeko Spółka
akcyjna w Gdyni, Fudeko Med. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Gdyni, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „IZAN+” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie, Naprzód Hospital Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu,
Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu,
Hospital Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, ARS Medica
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
we Wrocławiu, Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we
Wrocławiu, Hospital Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu,
ARS Medica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 1619/22
Uzasadnienie
Zamawiający - Szpital Specjalistyczny im. J. Dietla w Krakowie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa
sprzątania i dezynfekcji w Szpitalu Specjalistycznym im. J. Dietla w Krakowie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 17 czerwca 2022 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Impel System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Impel
Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Hospital Service
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, ARS Medica Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności
zaniechań zamawiającego, tj. wobec:
1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy: Konsorcjum Izan + Sp. z o.o., ul. Żabiniec
46, 31-215 Kraków i Naprzód Hospital Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 91-204 Łódź (dalej
Konsorcjum Izan+ ), mimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami postępowania;
2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy: Konsorcjum Izan+, mimo że jest nieważna
na podstawie innych przepisów, gdyż została podpisana przez osobę nieumocowaną a
uzupełnienie stosownego pełnomocnictwa jest zbędne, gdyż oferta ww. wykonawcy podlega
odrzuceniu bez względu na jego uzupełnienie jako oferta niezgodna z warunkami
postępowania;
3) wybór jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty niezgodnej z warunkami
postępowania i nieważnej na podstawie odrębnych przepisów oraz zaniechanie wyboru jako
oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego;
ewentualnie:
4) zaniechania wezwania wykonawcy Konsorcjum: Izan+ do uzupełnienia dokumentów,
mimo że oferta ww. wykonawcy nie zawiera pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała
ofertę do dokonania ww. czynności, a umocowanie ww. osoby do dokonania ww. czynności
złożenia oferty nie wynika z dokumentów rejestrowych uczestników Konsorcjum: Izan+ lub
innych dokumentów złożonych przez ww. wykonawcę w postępowaniu;
5) przedwczesny i wadliwy wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty
Konsorcjum Izan+ .
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia tj.:
a) zaoferowane przez wybranego wykonawcę środki chemiczne (preparaty), przy
pomocy których zamierza realizować zamówienie nie spełniają wymogów określonych w
specyfikacji warunków zamówienia (s.w.z.);
b) wybrany wykonawca nie zaoferował do wykonania zamówienia środków chemicznych
(preparatów) wymaganych zgodnie z s.w.z.;
c) wybrany wykonawca nie wykazał w formie dokumentowej na podstawie załączników i
pozyskanych danych ilości godzin podlegających zwolnieniu z podatku od towarów i usług;
2) art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 1964
nr 16 poz. 93 ze zm.) — dalej K.c. oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy
P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, mimo że oferta ta
została podpisana przez osobą nieumocowaną i tym samym jest nieważna na postawie art.
104 zd. 1 K.c., a ww. wada nie podlega konwalidacji z uwagi na okoliczność, że oferta ta
podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia;
3) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy P.z.p. poprzez wadliwy wybór
oferty najkorzystniejszej, tj.:
a) wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty, której treść jest niezgodna z
warunkami postepowania a nadto oferty, która jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów;
b) zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty odwołującego i
wybór jako najkorzystniej w postępowaniu oferty złożonej przez innego wykonawcę;
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1 - 3, z ostrożności procesowej:
4) art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 104 k.c. poprzez zaniechanie wezwania
wybranego wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa udzielonego osobie, która
podpisała złożoną przez niego ofertę, mimo że oferta ta nie zawiera żadnego dokumentu,
który potwierdzałby umocowanie osoby, która podpisała ww. ofertę do dokonania tejże
czynności, a podpisanie (złożenie) oferty jako jednostronna czynność prawna dokonana w
cudzym imieniu bez umocowania lub z jego przekroczeniem jest nieważna na podst. art. 104
K.c.;
5) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 128 ustawy P.z.p. i art. 104 K.c. oraz art. 226 ust. 1 pkt
4 ustawy P.z.p. poprzez wadliwy i przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej, tj.:
a) wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty, która jest nieważna na
podstawie art. 104 K.c.;
b) zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty ważnej i
niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiającemu:
1) odrzucenie wykonawcy: Konsorcjum Izan + jako niezgodnej z warunkami zamówienia
oraz nieważnej na podstawie odrębnych przepisów;
2) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
w zakresie dotyczącym zarzutów ewentualnych:
3) wezwanie wykonawcy: Konsorcjum Izan+ do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających umocowanie osoby, która podpisała ofertę ww. Konsorcjum do dokonania
tejże czynności;
4) wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych i niepodlegających odrzuceniu;
Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego
zamawiającego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 lipca 2022 roku zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Fudeko Spółka
akcyjna w Gdyni, Fudeko Med Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w części dotyczącej
zarzutów: 1, 2, 3 pkt a, 4 oraz 5 odwołania.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „IZAN+” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie, Naprzód Hospital Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Łodzi przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący oświadczył, że cofa
odwołanie w zakresie zarzutu 3 oraz związane z tym żądanie ewentualne oraz ogranicza
zarzut dotyczący środków zaoferowanych przez wykonawcę, tzn. zarzut 1 w zakresie
środków wskazanych w punkcie 1.1.3. odwołania lit. a i e (dot. środków: Perform i Desam
Spray). W pozostałym zakresie podtrzymał odwołanie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w dniu 07 czerwca 2022 r. przekazał i opublikował informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Jako najkorzystniejsza w postępowaniu została wybrana oferta
złożona przez wykonawcę Konsorcjum Izan+.
Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ „Formularz cenowy wraz ze szczegółowym
opisem przedmiotu zamówienia” część „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 6 oraz zgodnie z
Załącznikiem nr 11 do specyfikacji warunków zamówienia (s.w.z.) „Wzór umowy” § 1 ust. 9:
Wykonawca dostarczy i będzie używał środków dopuszczonych do stosowania w
obszarze medycznym, zgodnie z obowiązującymi przepisami w szczególności:
- ustawą z dnia 9 października 2015 r. o produktach biobójczych,
- ustawą z dnia 25 lutego 2011 r. o substancjach chemicznych i ich mieszaninach;
- ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych;
- ustawą z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (jeśli dotyczy);
oraz zgodnie z wymogami sanitarno-epidemiologicznymi obowiązującymi w Szpitalu i
procedurami sprzątania zatwierdzonymi przez organ Państwowej Inspekcji Sanitarnej. Środki
musza również być dostosowane do powierzchni w szpitalu w celu uniknięcia zniszczenia
wykładzin ściennych i podłogowych oraz muszą posiadać pełne spektrum działania: B, V, G,
Tbc, związki organiczne, krew. Zamawiający zapewnia ze swej strony płyny do myjekdezynfektorów, oraz zmywarek do naczyń do użytku na oddziałach szpitalnych. Zamawiający
dopuszcza zamienniki preparatów do mycia, jednak propozycja Wykonawcy musi być
zaakceptowana przez Zamawiającego i jakakolwiek zmiana środków też musi być
zaakceptowana przez Zamawiającego, nie dotyczy to preparatów do dezynfekcji.
Zgodnie z Załącznikiem nr 11 do s.w.z., wzór umowy, załącznik nr 7 do umowy załącznik nr 10 z SWZ „OŚWIADCZENIE WYKONAWCY Wykaz środków dezynfekcyjnych
oraz myjąco-czyszczących”, wskazano, że tabelę należało uzupełnić „o nazwy preparatu
myjącego oraz dezynfekcyjnego dobranego zgodnie z zagrożeniem”.
Dowód: specyfikacja warunków zamówienia z załacznikami
W odpowiedzi na pytanie 16 z dnia 22 marca 2022 r. o treści:
Zamawiający wymaga, aby środki dezynfekcyjne posiadały pełne spektrum działania
B, V, G, Tbc, związki organiczne, krew. Prosimy o potwierdzenie, iż nie wszystkie środki
muszą posiadać pełne spektrum działania B, V, G, Tbc, związki organiczne i krew i że
spektrum ma być dostosowane do zagrożenia?
zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Zamawiający zgodnie z zał. nr 11 do SIWZ, § 1 ust. 9 wymaga pełnego spektrum.
Dowód: odpowiedź na pytanie 16 z dnia 22 marca 2022 roku
Wybrany wykonawca w złożonym przez siebie wykazie środków (str. 63 tajnej części
oferty) oświadczył, że do realizacji zgodnie z zakresem przedmiotu zamówienia będzie
używać m.in. następujących preparatów do dezynfekcji:
a) Perform (wiersz czwarty (4) tabeli zatatuowanej Środki dezynfekujące);
b) Virkon (wiersz ósmy (8) tabeli zatatuowanej Środki dezynfekujące);
c) Incidin Liquid Spray (wiersz dziewiąty (9) tabeli zatatuowanej Środki dezynfekujące);
d) Surfanios Premium (wiersz dziesiąty (10) tabeli zatatuowanej Środki dezynfekujące);
e) Desam Spray (wiersz jedenasty (11) tabeli zatatuowanej Środki dezynfekujące).
Wskazane środki charakteryzują się następującym działaniem:
a) Perform posiada spektrum działania: B, F, V (polio, adeno), Tbc.
b) Virkon posiada spektrum działania B, F, V (polio, adeno).
c) Incidin Liquid Spray posiada spektrum działania B, F, V (HIV, HBV, HCV, adeno, rota,
noro, papova), Tbc.
d) Surfanios Premium posiada spektrum działania B, F, V (osłonkowe) w warunkach
czystych w 15 minut.
e) Desam Spray posiada spektrum działania B, F, V, Tbc w warunkach czystych.
Dowód: oferta wykonawcy Izan+
Zgodnie z Załącznikiem nr 10 s.w.z. „Wykaz środków dezynfekcyjnych oraz
myjącoczyszczących” w adnotacji „UWAGA” zamawiający wymagał:
Uzupełnić tabelę o nazwy preparatu myjącego oraz dezynfekcyjnego dobranego zgodnie z
zagrożeniem i wskazać preparat stosowany przy zanieczyszczeniu wydzielinami
organicznymi niezawierający aldehydów, fenolu, chloru (Zamawiający dopuszcza środki ze
związkami chloru do zastosowania w sanitariatach).
Zgodnie z treścią s.w.z. z dnia publikacji, tj. zgodnie z poleceniem zawartym pod
tabelą zamieszczoną w Formularzu Cenowym (Załącznik nr 2 do s.w.z.):
WYKONAWCA UDOKUMENTUJE (np. w koncepcji wykonania usługi ), NA PODSTAWIE
ZAŁĄCZNIKÓW I POZYSKANYCH DANYCH ILOŚC GODZIN PODLEGAJĄCYCH
ZWOLNIENIU Z PODATKU OD TOWARÓW I USŁUG.
Dowód: specyfikacja warunków zamówienia
W odpowiedzi na pytanie nr 82 z dnia 22.03.2022 r. (str.21-23) zamawiający wskazał,
że do zamówienia znajduje zastosowanie zwolnienie z podatku na podstawie ustawy z dnia
11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług — art. 43 ust. 1 9dz. U. 2021.685 t.j.) oraz na
podstawie indywidualnych interpretacji przedmiotowych czynności.
Zamawiający w zakresie pytań dotyczących wymaganego zgodnie z s.w.z. sposobu
udokumentowania ilości godzin podlegających zwolnieniu z podatku od towarów i usług
wyjaśnił, że (odpowiedzi na pytania nr 26 — 30 z dnia 22.03.2022 r. str. 6 i 7):
Udokumentowanie przez Wykonawcę ilości godzin podlegających zwolnieniu z podatku od
towarów i usług na podstawie ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2021.0. 685 ), z
dnia 11 marca 2004 r., Art. 43 ust. 1., oraz posiadanych przez Wykonawcę dokumentach w
zakresie indywidualnej interpretacji przedmiotowych godzin.
Na mocy odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 25.03.2022 r. zamawiający dokonał
zmiany treści s.w.z. a nadto wyjaśnił jak niżej:
W nawiązaniu do odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców z dnia 22 marca
2022 r. nr 26 — 30 oraz nr 82 zwracamy się o potwierdzenie, że Zamawiający nie wymaga
przedłożenia jakichkolwiek dokumentów urzędowych na potwierdzenie uprawnienia
Wykonawców do zastosowania zwolnienia z VAT. Jednocześnie zwracamy uwagę, że
zgodnie z art. 128 ust. 6 PZP Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze
rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy,
w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw
wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i
oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą. Mając na
uwadze powyższe Zamawiający ma obowiązek zastosować się do katalogu podmiotowych
środków dowodowych, których może wymagać od Wykonawców, a które w sposób
wyczerpujący zostały wymienione w Rozporządzeniu Ministra rozwoju, pracy i technologii z
dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych
dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy. Zwracamy
uwagę, że w w/w katalogu nie mieszczą się jakiekolwiek dokumenty urzędowe w zakresie
możliwości zastosowania zwolnienia z podatku VAT. Tym samym żądanie przez
Zamawiającego, przedłożenia przez Wykonawców jakichkolwiek dokumentów,
niemieszczących się w katalogu w/w Rozporządzenia należy uznać za niedozwolone.
ODPOWIEDŹ: Zamawiający odstępuje od wymogu składania indywidualnych interpretacji
przez Wykonawców dla potwierdzenia ich uprawnienia do zastosowania zwolnienia z
podatku VAT. Jednocześnie Zamawiający precyzuje, iż polecenie Wykonawca udokumentuje
(np. w koncepcji wykonania usługi i na podstawie załączników i pozyskanych danych ilość
godzin podlegających zwolnieniu z podatku od towarów i usług należy rozumieć jako
obowiązek wskazania przez Wykonawców, w formie dokumentowej, np. w koncepcji
wykonania usługi, wyłącznie ilości godzin, cc do których Wykonawca zastosował zwolnienie
z podatku od towarów i usług.”
Dowody: odpowiedzi na pytania nr 82 z dnia 22.03.2022 r., nr 26 — 30 z dnia
22.03.2022 r., nr 3 z dnia 25.03.2022
Wybrany wykonawca w zakresie dotyczącym udokumentowania ilości godzin
podlegających zwolnieniu złożył zmodyfikowany formularz cenowy, w którym podał ilość
godzin podlegających opodatkowaniu ww. stawką zw. Modyfikacja ww. formularza cenowego
przez wybranego wykonawcę polegała na dodaniu do tabeli zawartej w tymże formularzu
kolumny o nazwie: ilość, w której wyszczególnione zostało rozbicie usługi ze względu na
podatek VAT. Odpowiednio do ww. rozbicia dostosowane zostały wiersze w ww. formularzu,
które obrazują przeliczenie ceny ze względu na stawki VAT.
Dowód: oferta wykonawcy Izan+
Odwołujący w dniu 19 kwietnia 2022 r. otrzymał od Zamawiającego informację, że w
ofercie złożonej przez Konsorcjum Izan+ brak jest udokumentowania ilości godzin
podlegających zwolnieniu z podatku od towarów i usług.
Dowód: pismo zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2022 roku
W dniu 19 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Izan+ do złożenia
wyjaśnień. Zamawiający w ww. wezwaniu wskazał, że:
Zamawiający, działając w trybie art. 223 ust. 1 w związku z art. 187 ustawy z dnia 11
września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (zwana dalej: PZP), wzywa do
udokumentowania ilości godzin podlegających zwolnieniu z podatku od towarów i usług.
Zamawiający w zał. 2 do SWZ tzn. w formularzu cenowym wraz ze szczegółowym
opisem przedmiotu zamówienia wymagał (zapis pod tabelą): „Wykonawca udokumentuje
(np. w koncepcji wykonania usługi) na podstawie załączników i pozyskanych danych, ilość
godzin podlegających zwolnieniu z podatku od towarów i usług” natomiast Wykonawca nie
dołączył do oferty takiego udokumentowania.
Dowód: pismo zamawiającego z 19 kwietnia 2022 roku
Wybrany wykonawca w złożonych wyjaśnieniach oświadczył, że:
Wykonawca udokumentował tj. wskazał (zgodnie z odpowiedzią) konkretne ilości
godzin, co do których zastosował zwolnienie z podatku od towarów i usług oraz ilości godzin
przewidzianych na czynności opodatkowane podstawową stawką podatku VAT tj. 23%, w
formularzu cenowym.
W imieniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Usługę sprzątania i dezynfekcji w Szpitalu Specjalistycznym im. J. Dietla w
Krakowie” nr postepowania SZP/2/2022, tj. Izan + Sp. z o.o. oraz Naprzód Hospital Sp. z
o.o., informuję, że wraz ze złożoną ofertą została udokumentowana ilość godzin podlegająca
zwolnieniu z podatku od towarów i usług.
Zamawiający w dniu 25.03.2022r. odpowiedzią udzieloną na pytanie nr 3 wyjaśnił, że:
„Zamawiający odstępuje od wymogu składania indywidualnych interpretacji przez
Wykonawców dla potwierdzenia ich uprawnienia do zastosowania zwolnienia z podatku VAT.
Jednocześnie Zamawiający precyzuje, iż polecenie Wykonawca udokumentuje (np. w
koncepcji wykonania usługi) na podstawie załączników i pozyskanych danych ilość godzin
podlegających zwolnieniu z podatku od towarów i usług należy rozumieć jako obowiązek
wskazania przez Wykonawców, w formie dokumentowej, np. w koncepcji wykonania usługi,
wyłącznie ilości godzin, co do których Wykonawca zastosował zwolnienie z podatku od
towarów i usług.”
W związku z powyższym wskazujemy, iż:
1. Wykonawca udokumentował tj. wskazał (zgodnie z odpowiedzią) konkretne ilości
godzin, co do których zastosował zwolnienie z podatku od towarów i usług” oraz ilości
godzin przewidzianych na czynności opodatkowane podstawową stawką podatku VAT tj.
23%, w formularzu cenowym.
2. Wykonawca złożył wraz z ofertą zasady organizacji pracy, które stanowią część
Koncepcji wykonania usługi. Dokument ten opisuje sposób oraz godziny świadczenia
poszczególnych usług. Ilość godzin podlegających zwolnieniu zostały udokumentowane w
zasadach organizacji pracy poprzez wskazanie w jakich godzinach w poszczególnych
oddziałach i komórkach organizacyjnych szpitala jaki rodzaj czynności będzie wykonywany.
Poprzez wskazanie godzin pracy należy rozumieć wykonywanie w tych godzinach czynności,
podlegających zwolnieniu z podatku od towarów i usług, wymienionych w załącznikach nr 2 i
5 (a dołączonych do oferty, załącznik 2 str.10-23, zał.5 str.24 plik Tajemnica
przedsiębiorstwa) tj.:
Czyszczenie dezynfekcja łóżka;
• Czyszczenie fartuchów ołowiowych;
• Czyszczenie fotela do pobierania krwi;
(...)
Wykonawca oświadcza, iż niniejszy podział jest zgodny z aktualnym orzecznictwem
sądowym i Interpretacją Ministra Finansów z dnia 29 grudnia 2017 roku z zakresu
zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług.
Dowód: pismo wykonawcy Izan+
Zgodnie z rozdz. XXV pkt 1 i 2 s.w.z.:
2. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio Wykonawca,
podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie
dokumentów, które każdego z nich dotyczą. Poprzez oryginał należy rozumieć dokument
podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę/osoby
upoważnioną/upoważnione. Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje w formie
elektronicznej podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę/osoby
upoważnione/upoważnione.
3. Pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. W przypadku gdy pełnomocnictwo zostało sporządzone jako
dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się
cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone podpisem kwalifikowanym,
potwierdzającym zgodność odwzorowania cyfrowego z dokumentem w postaci papierowej.
Dowód: specyfikacja warunków zamówienia
Oferta wybranego wykonawcy została podpisana przez Panią Ż. P. .
Do oferty wybranego wykonawcy zostały dołączone pełnomocnictwa:
- Naprzód Hospital Sp. z o.o. w Łodzi (z dnia 18 stycznia 2022 roku) dla Izan+ Sp. z
o.o. w Krakowie, do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, w tym między innymi do złożenia (w tym podpisania) oferty w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym do potwierdzenia za zgodność z oryginałem
wszystkich dokumentów składanych w tym postępowaniu; pełnomocnictwo obejmuje również
upoważnienie do udzielania dalszych pełnomocnictw w zakresie udzielonego
pełnomocnictwa;
- Izan+ Sp. z o.o. w Krakowie (z dnia 20 stycznia 2022 roku) dla Pani Ż. P., do
reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Izan+
Sp. z o.o. w Krakowie i Naprzód Hospital Sp. z o.o. w Łodzi, w tym do złożenia (w tym
podpisania) oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym do
potwierdzenia za zgodność z oryginałem wszystkich dokumentów składanych w tym
postępowaniu.
Dowód: oferta wykonawcy Izan+
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, mimo
że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. zaoferowane przez wybranego
wykonawcę środki chemiczne (preparaty), przy pomocy których zamierza realizować
zamówienie, nie spełniają wymogów określonych w specyfikacji warunków zamówienia
(s.w.z.).
Odwołujący podniósł, że zaoferowane przez wybranego wykonawcę preparaty do
dezynfekcji: Virkon, Incidin Liquid Spray i Surfanios Premium, są niezgodne z warunkami
postępowania, gdyż nie posiadają pełnego spektrum działania B, V, G, Tbc, związki
organiczne, krew.
Odwołujący uzasadnił swoje stanowisko wymogiem zawartym w Załączniku nr 2 do
s.w.z. „Formularz cenowy wraz ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia” część
„Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 6 oraz w Załączniku nr 11 do s.w.z. 'Wzór umowy” § 1
ust. 9, wskazując, że - zgodnie z jego treścią - środki muszą posiadać pełne spektrum
działania: B, V, G, Tbc, związki organiczne, krew, a także treścią odpowiedzi na pytanie 16 z
dnia 22 marca 2022 roku, stosownie do której zamawiający - zgodnie z załącznikiem nr 11
do s.w.z., § 1 ust. 9 - wymaga pełnego spektrum działania.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego. W myśl wskazanych wyżej postanowień
s.w.z., zamawiający wymagał, by wykonawca dostarczył i używał środków dopuszczonych
do stosowania w obszarze medycznym, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz
wymogami sanitarno-epidemiologicznymi obowiązującymi w szpitalu i procedurami
sprzątania zatwierdzonymi przez organ Państwowej Inspekcji Sanitarnej. Zamawiający
wskazał ponadto, że środki muszą również być dostosowane do powierzchni w szpitalu w
celu uniknięcia zniszczenia wykładzin ściennych i podłogowych oraz muszą posiadać pełne
spektrum działania: B, V, G, Tbc, związki organiczne, krew. Co więcej, w Załączniku nr 11 do
s.w.z., wzór umowy, załącznik nr 7 do umowy - załącznik nr 10 do s.w.z. „OŚWIADCZENIE
WYKONAWCY Wykaz środków dezynfekcyjnych oraz myjąco-czyszczących”, wskazano, że
tabelę należało uzupełnić „o nazwy preparatu myjącego oraz dezynfekcyjnego dobranego
zgodnie z zagrożeniem”.
W ocenie Izby istotna dla rozstrzygnięcia zarzutu była okoliczność, że zamawiający
wymagał „środków dostosowanych do powierzchni w szpitalu” oraz „dobranych zgodnie z
zagrożeniem”. Zamawiający co prawda w odpowiedzi na odwołanie wskazywał ponadto na
okoliczność, iż zaoferowane środki mają odpowiadać wymogom sanitarnoepidemiologicznym i procedurom sprzątania zatwierdzonym przez właściwy organ, niemniej
jednak nie wniósł o przeprowadzenie dowodu z tych dokumentów. Ten argument Izba zatem
pominęła przy ocenie zarzutu.
Niemniej jednak wskazane wyżej wymogi o konieczności dostosowania środków do
powierzchni w szpitalu oraz dobrania ich zgodnie z zagrożeniem są wystarczające do
stwierdzenia, że nie każdy z zaoferowanych środków winien posiadać pełne spektrum
działania, lecz muszą one być dobrane w taki sposób, że do danego zagrożenia winien być
przeznaczony środek o spektrum działania odpowiadający temu zagrożeniu i wykonawca
musi zaoferować taką gamę środków, by zapewnić co najmniej jeden środek do każdego
zagrożenia spośród wymienionych przez zamawiającego.
Odnosząc się do odpowiedzi na pytanie nr 16 z dnia 22 marca 2022 r. Izba wskazuje,
że w istocie stanowisko zamawiającego nie było odpowiedzią na zadane pytanie. Nie ulega
wątpliwości, że intencją zadającego pytanie było pozyskanie informacji na temat tego, czy
każdy z zaoferowanych środków musi posiadać pełne spektrum działania, tj.: B, V, G, Tbc,
związki organiczne, krew czy też spektrum ma być dostosowane do zagrożenia.
Zamawiający nie podał tej informacji, lecz udzielił odpowiedzi: Zamawiający zgodnie z zał. nr
11 do SIWZ, § 1 ust. 9 wymaga pełnego spektrum. Nie sposób jednak z tej odpowiedzi
wywieść, iż każdy środek ma posiadać pełne spektrum działania. Zamawiający odwołał się
bowiem do § 1 ust. 9 projektu umowy, z którego wynika jedynie, że zaoferowane środki mają
posiadać pełne spektrum działania, nie zaś, że każdy z nich musi takie spektrum posiadać.
W sytuacji jakichkolwiek wątpliwości wykonawca powinien zatem dokonać interpretacji tego
wymogu w oparciu o całość dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, w tym w
szczególności o załącznik nr 7 do umowy (załącznik nr 10 do s.w.z.) „OŚWIADCZENIE
WYKONAWCY Wykaz środków dezynfekcyjnych oraz myjąco-czyszczących”, z którego
wprost wynikało, że wykaz należało sporządzić podając nazwy preparatu myjącego oraz
dezynfekcyjnego dobranego zgodnie z zagrożeniem.
Tym samym Izba oddaliła wnioski dowodowe odwołującego w postaci kart
katalogowych środków zaoferowanych przez wybranego wykonawcę, stwierdzając, że
okoliczność, iż nie obejmują one pełnego spektrum działania nie nyła pomiędzy stronami i
uczestnikami postępowania sporna.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, mimo
że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. wybrany wykonawca nie zaoferował
do wykonania zamówienia środków chemicznych (preparatów) wymaganych zgodnie z
s.w.z..
Odwołujący podniósł, że wybrany wykonawca w ogóle nie zaoferował realizacji
zamówienia z użyciem preparatu stosowanego przy zanieczyszczeniu wydzielinami
organicznymi niezawierający aldehydów, fenolu, chloru i tym samym nie zobowiązał się do
realizacji zamówienia z użyciem preparatu przeznaczonego do stosowaniu przy
zanieczyszczeniu wydzielinami organicznymi i niezawierającego aldehydów, fenolu i chloru.
Preparat, o którym mowa powyżej nie został wskazany ani wymieniony w żadnej części
oferty wybranego wykonawcy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz wykonawca Izan+ w treści pisma
zawierającego oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego wskazali, że
preparat o wskazanych właściwościach został zawarty w treści wypełnionego przez
wykonawcę i złożonego w postępowaniu załącznika Nr 10 pod pozycją 1 i jest to preparat o
nazwie Virusolve+ koncentrat. Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie zamieścił
odnośniki do ulotek dotyczących tego preparatu. Izba przeprowadził dowód zarówno z treści
załącznika nr 10, jak również z załączonych ulotek i stwierdziła, że zaoferowany preparat
posiada między innymi następujące właściwości: nie zawiera aldehydów, chloru, alkoholi i
kwasów, jego skład jest następujący: Alkilotriamina 10 g, 2-Aminoetanol 5 g, Surfaktant
kationowy 5 g, Surfaktant niejonowy 3 g, Węglan potasu 3 g, może być stosowany do
powierzchni obciążonych krwią, plwocinami, ropą i białkami. W ocenie Izby zaoferowany
środek odpowiada wymogom wskazanym w załączniku nr 10 s.w.z.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, mimo
że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. wybrany wykonawca nie wykazał w
formie dokumentowej na podstawie załączników i pozyskanych danych ilości godzin
podlegających zwolnieniu z podatku od towarów i usług.
Odwołujący podniósł, że:
- wybrany wykonawca w pierwotnej treści oferty wykazał wyłącznie ilość godzin, co do
których zastosował zwolnienie z podatku od towarów i usług;
- wybrany wykonawca w pkt. 2 wyjaśnień złożył oświadczenie o przyczynach i
wymiarze zastosowanego przez siebie do obliczenia ceny ofertowej zwolnienia z VAT.
Powyższe oświadczenie nie znajdowało się w pierwotnej treści oferty Konsorcjum Izan+.
- zamawiający błędnie zakwalifikował odpowiedź wybranego wykonawcy na
wezwanie z dnia 19.03.2022 r. jako wyłącznie wyjaśnienie treści oferty. Pismo to jest bowiem
w zakresie pkt. 2 zmianą treści oferty polegającą na jej uzupełnieniu o oświadczenie o
przyczynach i wymiarze zastosowanego zwolnienia z VAT. Tym samym ww. zmiana polega
na uzupełnieniu treści oferty o treść nieistniejącą w chwili złożenia tejże oferty. Wybrany
wykonawca w ww. wyjaśnieniach w pkt. 2 złożył nowe oświadczenie, które nie stanowiło
pierwotnej treści oferty.
Odwołujący wskazał, że obowiązku wykazania nie można — jak uczynił to wybrany
wykonawca — ograniczać jedynie do wpisania w treści formularza cenowego informacji o
ilości godzin usługi, które zostały przeliczone przy zastawaniu stawki podatku 23% oraz przy
zastosowaniu zwolnienia. Odwołujący przedstawił obszerna argumentację w zakresie
interpretacji pojęcia „wykazać”.
Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego. Dla oceny zarzutu istotna jest
okoliczność, że zamawiający w odpowiedzi na pytania z dnia 25 marca 2002 r. (Pytanie nr 3)
wskazał: „Zamawiający odstępuje od wymogu składania indywidualnych interpretacji przez
Wykonawców dla potwierdzenia ich uprawnienia do zastosowania zwolnienia z podatku VAT.
Jednocześnie Zamawiający precyzuje, iż polecenie Wykonawca udokumentuje (np. w
koncepcji wykonania usługi) na podstawie załączników i pozyskanych danych ilość: godzin
podlegających zwolnieniu z podatku od towarów i usług należy rozumieć jako obowiązek
wskazania przez Wykonawców, w formie dokumentowej, np. w koncepcji wykonania usługi,
wyłącznie ilości godzin, co do których Wykonawca zastosował zwolnienie z podatku od
towarów i usług."
Z powyższego wynika, że zamawiający nie wymagał od wykonawców wykazania, ale
wskazania, w formie dokumentowej, wyłącznie ilości godzin podlegających zwolnieniu z
podatku od towarów i usług.
Tym samym za nietrafioną należy uznać szeroką argumentację odwołującego w
zakresie interpretacji pojęcia „wykazać”. Z kolei sformułowanie „wskazać”, zgodnie ze
„Słownikiem języka polskiego” PWN oznacza „pokazać, gdzie się ktoś lub coś znajduje”,
„zwrócić uwagę na coś”, „poinformować o czymś”. Wymóg, by wskazanie to nastąpiło „w
formie dokumentowej” należy interpretować zgodnie z treścią art. 773 Kodeksu cywilnego,
zgodnie z którą dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej
treścią. Innymi słowy, uczynienie zadość obowiązkowi wskazania ilości godzin, wobec
których wykonawca zastosował zwolnienie z VAT, mogło nastąpić poprzez przedłożenie
dokumentu zawierającego taką informację. Wybrany wykonawca w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie złożył formularz ofertowy, w którym zawarł informacje na temat
rodzajów wykonywanych usług, z ich rozbiciem na roboczogodziny i wskazaniem przy
niektórych z nich stawki podatku VAT jako „zw”. W ocenie Izby zarówno forma
przedłożonego nośnika (formularz ofertowy), jak i zawarte w nim informacje (ilość godzin, co
do których wykonawca zastosował zwolnienie z podatku od towarów i usług), w pełni
odpowiadają wymogom s.w.z. w zakresie wymaganych przez zamawiającego danych.
W tym kontekście bez znaczenia pozostaje ocena i kwalifikacja wyjaśnień składanych
przez wybranego wykonawcę w trakcie dokonywanych przez zamawiającego czynności
badania i oceny ofert. Zamawiający był uprawniony do wzywania wykonawcy do składania
wyjaśnień, niemniej jednak ostateczna ocena ich treści również należała do zamawiającego i
nie mogła pozostawać w sprzeczności z postanowieniami s.w.z. i innymi dokumentami
postępowania, w tym również udzielanymi wyjaśnieniami treści s.w.z. Skoro zamawiający
sam doprecyzował, jak należy rozumieć wymóg udokumentowania ilości godzin zwolnionych
z podatku od towarów i usług, to ocena dokumentów złożonych przez wybranego
wykonawcę musiała referować do zasad, które zamawiający ustanowił w przedmiotowym
postępowaniu.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. w
zw. z art. 104 K.c. oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, mimo że oferta ta została podpisana
przez osobą nieumocowaną i tym samym jest nieważna na postawie art. 104 zd. 1 K.c., a
ww. wada nie podlega konwalidacji z uwagi na okoliczność, że oferta ta podlega odrzuceniu
jako niezgodna z warunkami zamówienia.
Izba wskazuje, że do oferty wybranego wykonawcy zostały dołączone
pełnomocnictwa: - Naprzód Hospital Sp. z o.o. w Łodzi (z dnia 18 stycznia 2022 roku) dla
Izan+ Sp. z o.o. w Krakowie, do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, w tym między innymi do złożenia (w tym podpisania) oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym do potwierdzenia za zgodność z
oryginałem wszystkich dokumentów składanych w tym postępowaniu; pełnomocnictwo
obejmuje również upoważnienie do udzielania dalszych pełnomocnictw w zakresie
udzielonego pełnomocnictwa;
- Izan+ Sp. z o.o. w Krakowie (z dnia 20 stycznia 2022 roku) dla Pani Ż. P., do
reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Izan+
Sp. z o.o. w Krakowie i Naprzód Hospital Sp. z o.o. w Łodzi, w tym do złożenia (w tym
podpisania) oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym do
potwierdzenia za zgodność z oryginałem wszystkich dokumentów składanych w tym
postępowaniu.
Analiza treści złożonych pełnomocnictw wskazuje, że Pani Ż. P., która podpisała
ofertę w imieniu wybranego wykonawcy, była prawidłowo umocowana do dokonania tej
czynności, a stosowne pełnomocnictwa zostały złożone wraz z ofertą.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie poinformował, że przygotowując oferty do
udostępniania (w każdej ofercie była tajemnica przedsiębiorstwa) omyłkowo usunął z plików
do udostępnienia pełnomocnictwo dla p. Ż. P. . Zamawiający powielił swój błąd w stosunku
do wszystkim wykonawców wnoszących o udostępnienie ofert, gdyż: przekazywał im ten sam
plik „oferty do udostępnienia”.
Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania złożonej Izbie przez
zamawiającego w formie elektronicznej i stwierdziła, że oferta wybranego wykonawcy
zawiera wymagane pełnomocnictwa. Tym samym podniesiony w tym zakresie zarzut
należało uznać za nieuzasadniony.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku
postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ....................................