Sygn. akt: KIO 1618/23
WYROK
z dnia 22 czerwca 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Konsorcjum Biuro Klub Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach Dolnych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 12
Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Toruniu
przy udziale wykonawcy Partner Kleks Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu zgłaszającego
przystąpienie do udziału w postępowaniu po stronie zamawiającego
orzeka:
1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Partner
Kleks Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu jako złożonej w warunkach czynu
2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Partner Kleks Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu jako niezgodnej z warunkami zamówienia - w części, w
jakiej zarzut dotyczył poz. 16 formularza cenowego (przekładki kartonowe) i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 3 zamówienia oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert w części 3 zamówienia, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Partner Kleks Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych;
3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
4. kosztami postępowania obciąża zamawiającego 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Toruniu i:
4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
4.2. zasądza od zamawiającego 12 Wojskowego Oddziału Gospodarczego z siedzibą w Toruniu na rzecz
odwołującego Konsorcjum Biuro Klub Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach kwotę
11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez
odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………….………
Sygn. akt: KIO 1618/23
Uz as adnienie
Zamawiający 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Toruniu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi
postępowanie w trybie podstawowym na dostawę artykułów administracyjno-biurowych dla 12.WOG (nr ref.
D/6/12WOG/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28 marca
2023 r. pod numerem 2023/BZP 00153639/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują
przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej
„ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 5 czerwca 2023 r. wykonawca Konsorcjum Biuro Klub Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Łomiankach Dolnych (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na
wyborze oferty wykonawcy Partner Kleks Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (dalej jako
„Przystępujący”) w części 3 zamówienia, zaniechaniu odrzuceniu oferty Przystępującego z postępowania pomimo, że jej
treść pozostaje niezgodna z treścią SWZ (naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp), zaniechaniu odrzucenia oferty
Przystępującego, pomimo, że wykonawca ten złożył w postępowaniu ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
(naruszenie art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art.
14 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1
w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust 2 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i ma
bezpośredni wpływ na jego wynik. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w części 3 zamówienia i odrzucenie oferty Przystępującego.
Uzasadniając przedstawione zarzuty Odwołujący w pierwszej kolejności wyjaśnił, iż w świetle postanowień SWZ
wypełniony i podpisany oraz złożony z ofertą Załącznik nr 3.3 Formularz cenowy stanowił treść oferty wykonawcy sensu
stricto. Formularz cenowy zawierał identyfikację oferowanego asortymentu oraz ceny jednostkowe.
Odwołujący wskazał, iż zachodzi podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7
ustawy Pzp w zakresie poz. 16. Przystępujący zaoferował przekładki kartonowe Esselte, które w ocenie Odwołującego
nie są wzmocnione folią. Odwołujący wskazał na wymogi Zamawiającego odnoszące się do poz. 16 oraz na fakt, iż
Przystępujący został w tym zakresie wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnień. Zauważył, że załączona do
wyjaśnień przez Przystępującego karta katalogowa zaoferowanego produktu
zawiera w szczególności informacje dotyczące rzekomego wzmocnienia folią. Tymczasem oficjalne i publicznie
dostępne dane produktowe dystrybutora marki ESSELTE na Polskę ACCO BRANDS zaoferowanych przez
Przystępującego przekładek, nie zawierają informacji na temat wzmocnienia folią bowiem produkt ten w rzeczywistości
nie posiada takiej cechy. Odwołujący wskazał link do danych na stronie dystrybutora. Odwołujący zwrócił się dodatkowo
bezpośrednio do dystrybutora o informacje czy zaoferowany model przekładki o indeksie 100202 posiada wzmocnienia
folią zgodnie z wymogiem Zamawiającego zawartym w SWZ i uzyskał oryginalną kartę charakterystyki oraz
oświadczenie wskazujące, że przekładki nie są wzmocnione folią ani nie posiadają indeksu wzmocnionego folią –
załącznik do odwołania. Tym samym w ocenie Odwołującego zaoferowane przez Przystępującego przekładki są
niezgodne z SWZ a oferta jest niezgodna z wymaganiami, podlegać powinna odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt
5 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższej podstawy prawnej odrzucenia oferty zdaniem Odwołującego zaistniała równolegle dodatkowa
samodzielna podstawa jej odrzucenia – złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp). Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział zastosowania
fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o których mowa w art. 109 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Powyższe nie oznacza jednak przyzwolenia i braku możliwości sankcjonowania podawania przez wykonawcę w
ofercie/wyjaśnieniach treści oferty parametrów oferowanego asortymentu w sposób wprowadzający w błąd. W ocenie
Odwołującego ta okoliczność (nieprzewidzenia podstaw wykluczenia) stać się mogła przyczyną takiego podejścia
Wykonawcy do przekazywanych Zamawiającemu informacji. Sam brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych
podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku
należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te
oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania w tym potwierdzają spełnienie wymagań granicznych OPZ. Nie
można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem
w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nierzetelne informacje w
celu uzyskania zamówienia. Zdaniem Odwołującego, właśnie eliminowaniu takich sytuacji służy przesłanka odrzucenia
oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
która zawsze jest stosowana, a nie tak jak w przypadku fakultatywnych przesłanek wykluczenia wtedy, gdy Zamawiający
to przewidzi. Odwołujący podkreślił, iż przesłanka odrzucenia oferty, o której mowa w art. w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp, związana jest z samym faktem złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się w
tym zakresie na
orzecznictwo Izby. Podniósł, iż zachowanie Przystępującego wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Wykonawca, który celowo, przekazuje Zamawiającemu informacje niezgodne z
rzeczywistością (mając do nich jawny i publiczny dostęp - katalog i strona internetowa producenta ESSELTE),
dopuszcza się niewątpliwie działania sprzecznego z prawem i dobrymi obyczajami. Jego jedynym celem jest uzyskanie
zamówienia i wyeliminowanie w sposób nieuczciwy konkurencji. Odwołujący powołał się na orzecznictwo odnoszące się
do art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Odwołujący podkreślił również, że mamy do czynienia z wykonawcą jako podmiotem
profesjonalnym, wobec którego obowiązują podwyższone mierniki oceny staranności. W szczególności działania
Wykonawcy stoją w rażącej sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców, będącą fundamentem systemu
zamówień publicznych. Działanie Wykonawcy będące czynem nieuczciwej konkurencji ma wymierne negatywne skutki
nie tylko dla wykonawców konkurujących z nim w postępowaniu, ale również dla Zamawiającego, który wybierając ofertę
tego wykonawcy, musi ponieść dodatkowy koszt finansowy. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przytoczył
orzecznictwo.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał na niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie
poz. 31 co do gramatury zaoferowanej tektury. Odwołujący wskazał na wymóg, aby tektura miała gramaturę nie większą
niż 738g/m2. Treść oferty wskazuje, że Wykonawca zaoferował tekturę o grubości 738 g/m2 podczas gdy w
rzeczywistości produkt ten posiada gramaturę niezgodną z SWZ tj. 850g/m2. Potwierdzają powyższe dane dostępne
bezpośrednio na stronie internetowej dystrybutora zaoferowanej tektury Netuno - Netuno sp. z o.o. (Odwołujący wskazał
link do strony internetowej). Odwołujący przekazał Zamawiającemu wraz z zastrzeżeniami dane pochodzące z tej strony,
z których jednoznacznie wynika, że gramatura tektury zaoferowanej według danych producenta wynosi 850 g/m2.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert, po otrzymaniu od Odwołującego ww. informacji w trybie art. 223 ust 1 ustawy
Pzp wezwał wykonawcę do wyjaśnień. Przystępujący złożył wyjaśnienia, załączając do nich kartę produktową dla
oferowanej tektury z portalu Allegro. Karta zawiera w pozycji „stan” hiperłącze do aukcji portalu Allegro wskazanej przez
Przystępującego w wyjaśnieniach. Odwołujący dokonał weryfikacji parametrów zaoferowanej tektury zwracając się
bezpośrednio do wystawcy aukcji z portalu Allegro - dystrybutora oferowanej tektury Netuno. Przeprowadzona przez
Odwołującego korespondencja z dystrybutorem Netuno potwierdza, że oferowana przez Partner w postępowaniu tektura
posiada w rzeczywistości gramaturę niezgodną z SWZ tj. 850 g/m2. Jak wynika z korespondencji dane zawarte w
powołanej aukcji były omyłkowe a zaoferowana tektura ma niezgodną z SWZ wyższą niż dopuszczona gramaturę
(załącznik nr 2 do odwołania). W tej sytuacji zarówno informacje na temat gramatury tektury dostępne ze strony
jej dystrybutora jak i aukcji na platformie Allegro z której miał zamiar realizować zakup Parter, potwierdzają jednolicie, że
mamy do czynienia z produktem posiadającym gramaturę niezgodną z SWZ, co obliguje do odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 19 czerwca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Zamawiający wskazał, iż zaoferowane przez Przystępującego przekładki spełniają wymagania SWZ. Zamawiający
przywołał wymagania dotyczące poz. 16 wskazując, iż OPZ sugeruje, że wzmocnienie folią dotyczy perforacji lub
indeksu, tym bardziej, że żaden z wykonawców nie zadał pytania czy wzmocnienie ma dotyczyć całości powierzchni
przekładki. Przekładki kartonowe Esselte zaoferowane przez Przystępującego posiadają element wzmocniony folią przy
perforacji, wobec czego Zamawiający uznał, że produkt spełnia wymagania określone w OPZ.
W odniesieniu do poz. 31 Zamawiający wskazał, iż zaoferowany produkt spełnia wymagania Zamawiającego, co
potwierdzają wyjaśnienia złożone przez Przystępującego, w tym karta produktu.
Zamawiający dodał też, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego jako złożonej w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał, iż uznawał wykonawców za uczciwych, wiarygodnych, którzy w
przypadku stwierdzenia nieprawidłowości utraciłyby własny wizerunek, dobre imię i naruszyłyby zasady etyczne w
przyszłych postępowaniach.
W dniu 19 czerwca 2023 r. pismo procesowe w sprawie złożył także Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w
całości.
W zakresie poz. 16 Przystępujący wskazał, iż zgodnie z ustawą Pzp oraz aktualnym orzecznictwem KIO Zamawiający
ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał
potrzeby, pod warunkiem, że dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego traktowania wykonawców.
Przystępujący jest spółką z 30-letnim doświadczeniem na rynku i dysponuje szeroką wiedzą na temat dostarczanego
produktu, nabywamy produkty zarówno od producentów jak i dystrybutorów. Poszukując produkty spełniające wymagania
SWZ korzysta zarówno z własnych zasobów magazynowych jak i innych firm zlokalizowanych na terenie naszego kraju
lub Unii Europejskiej. Wobec jasnych wymagań Zamawiającego złożona oferta została przygotowana na przekładki z
foliowym wzmocnieniem - czego potwierdzeniem jest użyty opis w kolumnie 2 oferty (opis jest czytelny i jednoznaczny
oraz wyraźnie wskazuje na wzmocnienie foliowe) przez co Spółka wypełniła wymagania SWZ Jednocześnie
przedstawiła Kartę Charakterystyki
produktu potwierdzającą wszystkie wymagania postawione przez zamawiającego. Wykonawca otrzymał od swojego
dostawcy jasną informację o posiadaniu przez nich w ofercie przekładek wzmocnionych folią - które zresztą
Przystępujący już zamawiał na potrzeby innych zamówień publicznych. Przystępujący otrzymał próbki towaru, które
posiadały wszelkie wymagane przez Zamawiającego cechy, wobec powyższego zdecydował się na ich nabycie -i które
Przystępujący jest w stanie zaprezentować składowi orzekającemu na rozprawie. Przedstawienie, przez Odwołującego
wydruków z Internetu oraz całkowicie wyrwanej z kontekstu korespondencji z pracownikiem firmy ACCO Poland - bez
daty i podpisu osoby upoważnionej - nie mającej jakiegokolwiek związku z niniejszym postępowaniem i złożoną ofertą
jest całkowicie bezprzedmiotowe, nie może służyć jako dowód na żadną okoliczność i jako takie winno zostać pominięte
przy ocenie zgodności złożonej oferty z SWZ. Prezentowane przez Odwołującego twierdzenia i tezy orzeczeń KIO są
jedynie próbą bezzasadnego zdyskredytowania wybranego Wykonawcy i nie może umknąć uwadze składu orzekającego
stosowana przez Odwołującego strategia składania pism przeładowanych zbędną treścią. Zgłoszone jednak przez
Odwołującego zarzuty, mimo ich obszerności, nie mają jednak racji bytu, z przyczyn wskazanych poniżej. W swoich
pismach Odwołujący powinien dążyć do szybkiego wyjaśnienia kwestii istotnych a - spornych między stronami i nie
dopuszczać do zaciemniania stanu faktycznego przez wprowadzenie do niego elementów nie mających nic wspólnego
ze sprawą.
W odniesieniu do poz. 31 Przystępujący wskazał, iż zaoferował produkt zgodny z wymaganiami Zamawiającego tzn.
tekturę okładkową Al (610x860mm) kolor szary o gramaturze 738 g/m2 i grubości 1,2mm. Jest to produkt standardowo
występujący w obrocie i powszechnie dostępny występująca w ofercie dystrybutorów zarówno w Polsce jak i za granicą
m.in. w firmach ZING, KAKADO Amazon, Allegro. Wskazał, że parametry grubości i gramatury są ze sobą nierozerwalnie
związane co prezentuje m.in. otrzymana przez Przystępującego tabela z firmy ZING (dowód: oferty na tekturę
introligatorską od innych dystrybutorów, tabela gramatur od firmy ZING). Dla opisania produktu - którego wymagał
Zamawiający przystępujący użył odnośnika do strony uznanej na rynku firmy Netuno - jako jednego z dostępnych
dystrybutorów, którego towary ma swoim asortymencie Przystępujący. Ów produkt jest bardzo powszechny i występuje
u wielu dystrybutorów - m.in. ZING, KAKADO NETUNO. Przystępujący wskazał, iż jest Spółką, która w miesięcznym
obrocie osiąga przychody ok. 2,8 mln złotych i posiada obecnie ok. 20 000 aktywnych indeksów produktów na stanie
magazynowym - w tym także tekturę okładkową Al (610x860mm) kolor szaty o gramaturze 738 g/m2 i grubości 1,2mm.
(dowód: wydruk wartości stanu magazynowego na dzień 31 grudnia 2023 roku, rachunek zysków i strat Przystępującego
za rok 2022). Dlatego dalsze rozważania na temat są całkowicie bezprzedmiotowe, bo Wykonawca dysponuje
wskazanym w ofercie towarem na swoim stanie magazynowym i jest w stanie zrealizować dostawę z własnych
zasobów. Jest to towar zupełnie standardowy będący w stałej rotacji u Przystępującego, który to towar Przystępujący
nabywał u różnych dystrybutorów - w tym także w firmie NETUNO bez większych problemów. Wartość dostawy 202
arkuszy towaru przewidzianych zamówienie to koszt zaledwie ok. 600 zł, co stanowi zaledwie 0.27% wartości
zamówienia i wyłącznie 0,12 promila wartości posiadanych przez Przystępującego stanów magazynowych, które na
dzień 31 grudnia 2022 roku wynosiły 5 132.119,97 zł. Firma Netuno w swojej ofercie do początku czerwca 2023 roku
posiadała tekturę okładkową o gramaturze 738 g/m2 i grubości 1,2 mm - co potwierdzają zrzuty ekranu ze strony sklepu
utworzone dnia 7 czerwca 2023 roku. Ponadto, do dziś firma Netuno oferuje powyższy towar na wielu aukcjach np.
allegro oraz amazon oraz wcześniejszych prezentacjach produktu w innych formatach. Wewnętrzne korespondencje
mailowe pomiędzy nieznanym pracownikami Odwołującego a szeregowymi pracownikami spółki Netuno nie odnoszą się
do w żadnym stopniu do przedmiotowego postępowania i stanowią wyrwane z kontekstu zapytania. Dodatkowo
zawierają całkowicie nieprawdziwe informacje o posiadaniu przez spółkę jedynie gramatury 850 - podczas gdy sama
strona internetowa i sklep zawierają wszystkie rodzaje gramatur (dowód: zrzut strony z dnia 7 czerwca 2023 roku, oferty
firmy Netuno z serwisu amazon). Zapytanie Odwołującego skierowane do spółki Netuno jest zbyt ogólne i nie jest
zapytaniem czy dany dystrybutor na potrzeby konkretnej realizacji posiada na stanie wymaganą ilość produktu.
Doprecyzowanie powyższego jest kwestią o tyle istotną, że każda firma dystrybutorska może rezerwować stany pod
realizację kontraktu - w tym celu blokuje się na przykład cały zasób. Dodatkowo - w korespondencji mailowej
prezentowanej przez Odwołującego oraz przedłożonej wraz z niniejszym pismem korespondencji z Przystępującym
firma Netuno nie zaprzeczyła, że jest w dostarczyć wskazany produkt. Co więcej -w korespondencji mailowej z dnia 7
czerwca 2023 roku wręcz potwierdziła, że jest w stanie dostarczyć produkt zgodny z zamówieniem - wobec czego
wszelkie twierdzenia Odwołującego pozostają bezprzedmiotowe (dowód: korespondencja z dnia 7 czerwca 2023 roku).
Przystępujący wyjaśnił dodatkowo, iż współpracuje z Zamawiającym przy realizacji różnego rodzaju zamówień od
dłuższego czasu. Zamawiający w sposób skrupulatny i bardzo formalny sprawdza każdą otrzymaną w ramach
zamówienia partię towaru. W projektowanych postanowieniach umowy znalazły się zapisy m.in. o tym, iż dostarczony
asortyment, niespełniający wszystkich parametrów określonych w umowie zostanie wykreślony z dokumentu dostawy, a
tym samym nie zostanie on przyjęty do magazynu. Tym samym Przystępujący ma świadomość, iż nie mógł oferować
towaru niespełniającego wymagań, pod rygorem ponoszenia konsekwencji przewidzianych umową.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przez wykonawcę Partner Kleks Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na
podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba w oparciu o art. 568 pkt 1 w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Partner Kleks Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Toruniu jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, który to zarzut został wycofany przez Odwołującego
na posiedzeniu w dniu 20 czerwca 2023 r. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku.
Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w części 3 zamówienia i który w drodze odwołania dąży
do unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz odrzucenia tej oferty i
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z następujących dokumentów złożonych przez Odwołującego na okoliczność
niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w poz. 16 i 31 formularza cenowego:
- wydruk korespondencji e-mail z pracownikiem ACCO Brands EMEA wraz z oświadczeniem oraz kartą produktu
Przekładki Esselte kod 100202;
- wydruk korespondencji e-mail z pracownikiem portalu netuno.pl;
- wydruki korespondencji e-mail z firmami oferującymi produkty na portalu Allegro (Kopim_pl, Biuronimo,
SklepW.) wraz z wydrukami ofert ww. podmiotów na Przekładki Esselte kod 100202;
- oświadczenie Członka Zarządu Esselte Polska Sp. z o.o. (Dyrektora Sprzedaży) z dnia 19 czerwca 2023 r.;
- oświadczenie pracownika ACCO Brands EMEA (załączone uprzednio do odwołania);
- wydruk asortymentu (tektury introligatorskie) ze strony internetowej netuno.pl.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentu zawierającego fotografie produktu Przekładki Esselte kod 100202
załączonego przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie na okoliczność braku niezgodności oferty
Przystępującego z warunkami zamówienia w poz. 16 formularza cenowego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z następujących dokumentów złożonych przez Przystępującego na okoliczność
braku niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w poz. 16 i 31 formularza cenowego:
- wydruk korespondencji e-mail z pracownikiem firmy Kakado Sp. z o.o.;
- wydruk karty produktu „tektura introligatorska” ze strony internetowej kakado.pl;
- wydruk karty produktu „Eskaboard” ze strony internetowej firmy Antalis;
- wydruk karty produktu „Tektura 3.00MM” ze strony internetowej firmy Kalta;
- wydruk karty produktu „Liteboard” firmy ZIGN S.A.;
- rachunek zysków i strat za okres 01.01.2022- 31.12.2022, bilans na dzień 31.12.2022 r. oraz stan magazynowy
na dzień 31.12.2022 (dot. przedsiębiorstwa Przystępującego);
- wydruk ze strony internetowej netuno.pl z 7.06.2023 r.; (z danymi systemowymi dot. pliku); - wydruk z wyników
wyszukiwarki Google dotyczących tektury introligatorskiej Netuno 738g; - wydruk ze strony internetowej netuno.pl (z
danymi systemowymi dot. pliku);
- wydruk ze strony internetowej netuno.pl dot. materiałów introligatorskich i specjalnych;
- wydruk z portalu Amazon dot. kartonu introligatorskiego Netuno 1,2 mm, 738g;
- wydruk korespondencji e-mail z pracownikiem portalu netuno.pl z 7.06.2023 r.
Izba ponadto przeprowadziła na rozprawie dowód z oględzin produktu Przekładki Esselte z kolorowego kartonu, A4, kod.
produktu 100202, złożonego przez Odwołującego, zapakowanego w folię, zamkniętego – stwierdzając brak widocznych
na przekładkach wzmocnień folią oraz dowód z oględzin produktu o tożsamym jak wyżej oznaczeniu złożonego przez
Przystępującego, zapakowanego w folię, zamkniętego – stwierdzając widoczne na przekładkach (z tyłu) wzmocnienia
folią w miejscu perforacji.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z dokumentów załączonych do pisma procesowego Przystępującego, które
zostały przedstawione wyłącznie w języku angielskim, bez tłumaczenia („Luxline Grey EBB Paper” i karty produktu firmy
RIK). Zgodnie z art.506 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim. W ust. 2 zdanie
pierwsze tego przepisu wskazano zaś, iż wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały
sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania, który się na nie powołuje, przedstawia ich
tłumaczenie na język polski. Mając powyższe na względzie, brak przedstawienia przez Przystępującego tłumaczenia
dokumentów złożonych w języku obcym skutkuje odmową przeprowadzenia dowodu z tych dokumentów.
Izba ustaliła, co następuje:
W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego Izba ustaliła
poniższy stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa artykułów administracyjno – biurowych dla 12 WOG. Zamówienie podzielono na
3 części. Część 3 obejmowała dostawę akcesoriów biurowych. Wymogi oraz szczegółowy opis zamówienia zawarto w
załączniku nr 1 do OPZ. Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą m.in. formularza ofertowego stanowiącego
załącznik nr 2 do SWZ oraz formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 3.3. do SWZ zawierający zestawienie
składników kalkulacyjnych.
Zamawiający w OPZ w następujący sposób opisał poz. 16: „Przekładki kartonowe w formacie A4 oddzielające do
segregatorów, sztywne, kolorowe (dopuszczalne białe) oraz z perforacją i wzmocnione folią lub posiadające kolorowy
indeks wzmocniony folią. Gramatura: 160- 170 g/m². Opakowanie po 12 przekładek” (opis uwzględniający modyfikacje
dokonane w odpowiedzi na pytanie wykonawcy). Przedmiotem dostawy objęto 43 sztuki. Z kolei poz. 31 opisana została
następująco: „Tektura okładkowa w formacie A1 (610 x 860 mm) kolor szary o gramaturze nie większej niż 738g/m² i
grubości 1,2 mm.” Przedmiotem dostawy objęto 202 sztuki. Zamawiający wymagał wskazania w formularzu cenowym
danych dotyczących nazwy handlowej oferowanego produktu, nazwy producenta, oznaczenia oferowanego produktu
(typ, kod produktu, model lub nr katalogowy) oraz ceny jednostkowej netto.
W postępowaniu w zakresie części 3 wpłynęło 5 ofert, w tym Odwołującego z ceną 98 295,09 zł i Przystępującego z
ceną 93 769,79 zł.
Przystępujący w poz. 16 Formularza cenowego (część 3) zaoferował Przekładki Esselte 100202 12 kart, producent
Esselte, kod produktu 100202, a w poz. 31 Tekturę A1 okładkową 738g/m2 1,2MM0, producent Netuno, oznaczenie
LX1,2/10.
Zamawiający pismem z dnia 12 maja 2023 r., w toku badania i oceny ofert, wezwał Przystępującego na podstawie art.
223 ust 1 Pzp do wyjaśnienia treści oferty. W zakresie części 3 zamówienia wezwanie dotyczyło m.in. poz. 16
(Zamawiający wskazał na wymóg wynikający z OPZ oraz fakt, że Przystępujący zaoferował przekładki producenta
Esselte 100202, które nie są wzmocnione folią. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień i przesłania karty
katalogowej produktu) oraz poz. 31 (Zamawiający wskazał na wymóg wynikający z OPZ oraz fakt, że Przystępujący
zaoferował tekturę introligatorską o gramaturze 850g. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień oraz karty katalogowej
produktu).
W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący w piśmie z dnia 19 maja 2023 r. w odniesieniu do poz. 16 wskazał, iż
przesyła kartę katalogową zaoferowanych przekładek kartonowych A4, a wyceniony towar jest zgodny z wymaganiami
Zamawiającego.
W załączonej karcie katalogowej w opisie cech produktu wskazano „przekładki wzmocnione folią”. W zakresie poz. 31
Przystępujący wskazał, iż wycenił produkt zgodny z wymaganiami Zamawiającego tzn. tekturę okładkową A1
(610x860mm) kolor szary o gramaturze 738g/m2 i grubości 1,2mm. Przystępujący wskazał, iż przy wycenie skorzystał z
oferty firmy Netuno Sp. z o.o., która wystawiła taki produkt w sprzedaży na platformie Allegro (Przystępujący wskazał na
link do właściwej strony internetowej). Oświadczył, iż wskazany produkt posiada gramaturę 738 g/m2 a nie 850 g/m2, jak
wskazał w wezwaniu Zamawiający. Przystępujący przesłał wydruk ze strony aukcji z danymi produktu, gdzie wskazano
gramaturę 738 g/m2.
Zamawiający w dniu 31 maja 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej
w części 3 zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie poz. 16 formularza cenowego.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą
zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi
co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i
zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku,
gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ cech czy parametrów.
Okolicznością bezsporną w przedmiotowej sprawie było to, że Zamawiający w poz. 16 wymagał, aby oferowane
przekładki kartonowe w formacie A4 oddzielające do segregatorów były wzmocnione folią lub posiadały kolorowy indeks
wzmocniony folią. Ponadto bezsporne było, że Przystępujący zaoferował Przekładki kartonowe Esselte o oznaczeniu
100202. Osią sporu pomiędzy Stronami i Uczestnikiem było to, czy zaoferowane przez Przystępującego przekładki były
wzmocnione folią (lub posiadały kolorowy indeks wzmocniony folią) zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
W ocenie Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy daje podstawy do uznania, że zaoferowany przez
Przystępującego produkt Przekładki kartonowe Esselte, w jego standardowej wersji, o kodzie 100202, tego rodzaju
wzmocnienia nie posiada.
Na powyższą okoliczność wskazuje szereg dowodów złożonych w postępowaniu przez Odwołującego, w tym
pochodząca z powszechnie dostępnych źródeł (Internet) karta produktu dostępna na stronie dystrybutora produktów
Esselte na Polskę - ACCO Brands Esselte Polska Sp. z o.o. - , w której - w przeciwieństwie do karty produktu złożonej
przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami - nie ma informacji o wzmocnieniu przekładek folią. Ponadto za istotny i
potwierdzający brak posiadania przez produkt Przekładki Esselte z kolorowego kartonu o oznaczeniu 100202
jakichkolwiek wzmocnień folią, Izba uznała dowód z dokumentu w postaci oświadczenia Członka Zarządu Esselte Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Kozienicach z dnia 19 czerwca 2023 r., w którym wskazano, iż „Wzmiankowany produkt jest
całkowicie wykonany z kartonu pochodzącego z recyclingu, co potwierdza certyfikat ekologiczny Blue Angel. Produkt ten
nie posiada żadnych elementów z folii, a w szczególności foliowych wzmocnień. Również w przeszłości nie
występowała wersja produktu z foliowymi wzmocnieniami i nie dokonywaliśmy w tym zakresie modyfikacji karty
produktu.” Na brak wzmocnienia Przekładek Esselte z kolorowego kartonu o oznaczeniu 100202 folią wskazują również
inne przedstawione przez Odwołującego dowody, takie jak oświadczenie pracownika ACCO Brands Esselte Polska Sp.
z o.o. (dystrybutora marki Esselte na Polskę) oraz wydruki korespondencji mailowych z firmami sprzedającymi produkty
Esselte na portalu Allegro (Kopim_pl, Biuronimo, SklepWysocki) i załączone do nich opisy oferowanych przez te
podmioty Przekładek Esselte kod 100202. Wszystkie powyższe dowody Izba uznała za wiarygodne i przekonujące.
Przedstawiona przez Odwołującego próbka ww. produktu korelowała z opisem produktu wynikającym z powyżej
omówionych dokumentów.
Analizując całokształt zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba uznała twierdzenia i dowody
przedstawione przez Przystępującego za niewiarygodne. Przystępujący do wyjaśnień złożonych w toku postępowania o
udzielenie zamówienia załączył jedynie kartę produktu Przekładki Esselte z kolorowego kartonu o oznaczeniu 100202,
której treść (zawierająca informację o wzmocnieniu produktu folią) nie broni się w zestawieniu z dowodami przeciwnymi
złożonymi przez Odwołującego, w tym przede wszystkim z kartą produktu, którą posługują się w powszechnym obrocie
dystrybutor i sprzedawcy i która jest dostępna w sieci internetowej. Karta produktu przedstawiona przez Przystępującego
pozostaje także w sprzeczności z oświadczeniem Członka Zarządu Esselte Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kozienicach,
dokumentem posiadającym w ocenie Izby znaczną moc dowodową jako pochodzącym bezpośrednio od przedstawiciela
firmy Esselte. Poza kartą produktu Przystępujący nie przedstawił żadnych znaczących dowodów, które wykazywałyby,
że na
rynku funkcjonuje produkt Przekładki Esselte z kolorowego kartonu o oznaczeniu 100202 wzmocniony folią, mimo iż
powszechnie dostępne źródła informacji świadczą o okoliczności przeciwnej. W ocenie Izby nie stanowią dostatecznych
dowodów załączony do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie wydruk fotografii produktu wzmocnionego folią oraz
złożona przez Przystępującego próbka produktu, posiadająca wzmocnienia w miejscu perforacji przekładek, jako że
pochodzenie tych produktów nie zostało ujawnione. Zauważyć przy tym należy, iż Przystępujący w sposób wyłącznie
hasłowy powołał się na korzystanie zarówno z zasobów magazynowych własnych, jak i innych firm zlokalizowanych na
terenie Polski i Unii Europejskiej oraz na okoliczność, iż próbki produktu otrzymał od swojego dostawcy. Przystępujący
nie ujawnił kanału dystrybucji, z którego korzysta, nie złożył także żadnych dowodów, które pozwalałyby stwierdzić, że
produkty marki Esselte ze wzmocnieniem są lub w przeszłości były możliwe do nabycia na rynku krajowym lub
zagranicznym i które pozwalałyby uznać, że pomimo, iż w świetle dowodów prezentowanych przez Odwołującego
dostępne na rynku Przekładki Esselte o kodzie 100202 nie posiadają wzmocnienia folią, to Przystępujący może
dostarczyć oryginalny produkt o tej samej nazwie i kodzie, jak produkt, który zaoferował, a o innych cechach (posiadający
wzmocnienie folią). Wskazać przy tym należy, iż Przystępujący powołał się w formularzu cenowym na uniwersalne
oznaczenie, które nie wskazuje na kastomizację produktu (tj. na dostosowanie standardowego produktu do wymagań
wynikających z opisu przedmiotu zamówienia). Z oświadczenia Członka Zarządu Esselte Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Kozienicach z dnia 19 czerwca 2023 r. wynika zaś, że Przystępujący nie zwracał się do firmy Esselte o zmodyfikowanie
produktu na życzenie. Nawet jeśli modyfikacja taka jest możliwa, to Przystępujący na powyższe się nie powołał i tego nie
dowiódł. Przystępujący jedynie wskazał, że otrzymał stosowne zapewnienie i próbki od dostawcy, co jednak nie jest
możliwe do zweryfikowania z uwagi na brak jakichkolwiek dowodów w tym zakresie.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał zasadność postawionego zarzutu, wobec czego
uwzględniła odwołanie w wyżej opisanej części i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w części 3 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w części 3 zamówienia, w
tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na niezgodność oferty z
warunkami zamówienia odnoszącymi się do poz. 16 formularza cenowego.
W pozostałym zakresie, tj. dotyczącym zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w odniesieniu do poz. 31 formularza
cenowego, Izba oddaliła odwołanie.
Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie udowodnił, aby pomiędzy ofertą Przystępującego a wymaganiami Zamawiającego co
do gramatury zamawianej tektury introligatorskiej opisanej w poz. 31 formularza cenowego, zachodziła niezgodność.
Odwołujący podnosił, iż w świetle aktualnych informacji dostępnych na stronie , produkt zaoferowany przez
Przystępującego - Tektura A1 okładkowa 738g/m2 1,2MM0, Netuno, oznaczenie LX1,2/10, nie posiada w rzeczywistości
wymaganej gramatury (738g/m2), lecz 850 g/m2. Dowodami przedstawionymi przez Odwołującego na powyższą
okoliczność był wydruk asortymentu (tektury introligatorskie) ze strony internetowej netuno.pl oraz wydruk korespondencji
mailowej z przedstawicielem portalu netuno.pl. Dowody te w istocie potwierdzają, że obecnie na stronie firmy Netuno
brak jest w standardowej ofercie tektur introligatorskich o gramaturze 738g/m2. Niemniej dowody złożone przez
Przystępującego wykazują, iż tektury o ww. gramaturze były wcześniej dostępne w ofercie firmy Netuno i Przystępujący
jest w stanie pozyskać od tej firmy tekturę o gramaturze wymaganej przez Zamawiającego. Przystępujący przedstawił
zrzut ekranu ze strony , potwierdzający, że jeszcze w dniu 7 czerwca 2023 r. w ofercie dostępnej na tej stronie widniały
tektury introligatorskie o gramaturze 738g/m2. Przystępujący złożył także wydruk korespondencji mailowej
potwierdzającej, że jest w stanie uzyskać od firmy Netuno tekturę o wymaganej przez Zamawiającego gramaturze.
Odwołujący nie przedstawił ani twierdzeń, ani dowodów, które przeczyłyby takiemu stanowi rzeczy. Mając na uwadze, iż
postępowanie odwoławcze ma stricte kontradyktoryjny charakter, Izba stwierdziła, iż w tym zakresie Odwołujący nie
udźwignął ciężaru dowodu, jaki w myśl art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, na nim spoczywał.
Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, iż nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia przedstawione przez Przystępującego
dowody w postaci korespondencji z pracownikiem firmy Kakado Sp. z o.o. i wydruków kart produktu (tektur
introligatorskich) ze strony internetowej kakado.pl, ze strony internetowej firmy Antalis, ze strony internetowej firmy Kalta
oraz wydruku karty produktu „Liteboard” firmy ZIGN S.A. Przystępujący w formularzu cenowym zidentyfikował oferowaną
tekturę jako konkretną tekturę pochodzącą od firmy Netuno.pl, zatem sam fakt, że inne podmioty oferują tektury różnych
producentów nie wpływa na ocenę czy zaoferowany produkt jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Irrelewantne
są także dokumenty dotyczące funkcjonowania przedsiębiorstwa Przystępującego - rachunek zysków i strat za okres
01.01.2022- 31.12.2022, bilans na dzień 31.12.2022 r. oraz stan magazynowy na dzień 31.12.2022. Doświadczenie i
płynność finansowa Przystępującego nie była kwestionowana, przedstawiony zaś stan magazynowy nie zawiera
informacji o konkretnych produktach posiadanych przez Przystępującego w magazynie i ich charakterystyce.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w części i na podstawie art.
553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 5 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba pomimo uwzględnienia odwołania w części, odstąpiła od rozdzielenia kosztów postępowania w sposób wskazany w
§ 7 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, kierując się wagą, jaką uwzględniony zarzut miał dla rozstrzygnięcia. Pomimo, iż zarzuty
odwołania dotyczące niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia potwierdziły się tylko w jednym z
dwóch podniesionych w odwołaniu aspektów, tj. w odniesieniu do poz. 16 formularza cenowego, to postępowanie
odwoławcze wykazało, że niezgodność ta faktycznie zachodzi. W efekcie dla rozstrzygnięcia odwołania nie miało
znaczenia to, że niezgodności tej nie stwierdzono w odniesieniu do poz. 31 formularza cenowego, ponieważ skutek
częściowego uwzględnienia odwołania był taki sam, jaki byłby przy jego uwzględnieniu w całości – nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym w ocenie Izby stosunkowy podział kosztów postępowania nie
byłby w tym wypadku uzasadniony.
Przewodniczący: ……………………………….………