Sygn. akt: KIO 1605/22
WYROK
z dnia 7 lipca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Bienias
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2022 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Rędziny w Rędzinach,
przy udziale wykonawcy S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Transportowo - Handlowo - Usługowy S. K. z siedzibą w Wrzosowej, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Instalacji
Sanitarnych INSBUD sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie i
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...........................
Sygn. akt: KIO 1605/22
Zamawiający - Gmina Rędziny - prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji
postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej
wraz z przyłączami w granicy pasa drogowego w Rędzinach ul. Kościuszki wraz z ulicami
bocznymi”, Nr nadany przez zamawiającego: ZP.271.06.2022. Ogłoszenie o zamówieniu
zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr: 2022/BZP 00150042/01 z
dnia 10 maja 2022 roku.
W dniu 15 czerwca 2022 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD sp. z
o.o. z siedzibą w Tarnowie wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechań
zamawiającego:
a) Wezwania Wykonawcę do wyjaśnienia i uzupełnienia wadium (gwarancji
ubezpieczeniowej)
b) Wyboru oferty Wykonawcy Z.T.H.U. S. K. jako najkorzystniejszej,
c) Zaniechania odrzucenia oferty Z.T.H.U. S. K.
d) Zaniechania wyboru PIS INSBUD sp. z o.o.
W wyniku powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
■ art. 226 ust.1 pkt. 14 Prawa zamówień publicznych w zw. z pkt. 25.7.4) SWZ poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Z.T.H.U. S. K., w sytuacji gdy Wykonawca wniósł
nieprawidłowe wadium,
■ art. 223 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez wezwanie wykonawcy do
wyjaśnienia i uzupełnienia wadium w sytuacji, gdy z mocy art. 97 ust. 5 PZP wadium wnosi się
przed terminem składania ofert i nie podlega uzupełnieniu i wyjaśnieniu,
■ a w konsekwencji naruszenia art. 16 PZP poprzez prowadzenie Postępowania w sposób
nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
zasady proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia wybory oferty Wykonawcy S. K. i jej odrzucenie,
- wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że:
STAN FAKTYCZNY
1. Zamawiający Gmina Rędziny ogłosiła przetarg dla zamówienia o wartości mniejszej od
progów unijnych pn: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej wraz z przyłączami w
granicy pasa drogowego w Rędzinach ul. Kościuszki wraz z ulicami bocznymi”.
2. W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) wskazano wymagania dotyczące
wadium tj. w pkt. 25 SWZ. W stosunku do wadium w formie gwarancji lub poręczenia,
gwarancja lub poręczenie powinno być sporządzone zgodnie z obowiązującym prawem i
powinno zawierać elementy wskazane w SWZ (pkt. 25.7).
3. W postępowaniu zostały złożone oferty przez Odwołującego PIS Insbud sp. z o.o. oraz
Z.T.H.U. S. K..
4. S. K. złożył ofertę i wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. W treści gwarancji
wskazano, że: „Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 26 czerwca 2022 roku do 27
czerwca 2022 włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie
niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji.”
5. Zgodnie z pkt. 11.10. SWZ oferty powinny być składane do dnia 26 maja 2022 roku do
godziny 9. 00.
6. Zamawiający pismem z dnia 31 maja 2022 roku wskazał na nieprawidłowości w złożonej
gwarancji wadialnej wskazując, że jest niezgodna z pkt. 6.4.1 SWZ, gdyż zgodnie z jej treścią
termin ważności oferty wynosi tylko 1 dzień. Zamawiający wezwał o przedłożenie wyjaśnień
wraz z dokumentem potwierdzającym prawidłową ważność wadium przetargowego w okresie
wymaganym w postępowaniu. Wskazać należy, że Zamawiający w wezwaniu nie wskazał
podstawy prawnej wystąpienia z takim wezwaniem.
7. Wykonawca w odpowiedzi złożył aneks nr 1 z dnia 25 maja 2022 roku, który zmienił błędny
zapis okresu obowiązywania zabezpieczenia.
BRAK MOŻLIOWOŚCI UZUPEŁNIENIA GWARANJI WADIALNEJ
8. Gwarancja wadialna musi być prawidłowa i nie podlega uzupełnieniu ani wyjaśnieniu. (Tak:
Wyrok KIO z 22.12.2017 r., KIO 2593/17, LEX nr 2441882 - „Dokument gwarancji wadialnej
nie może zostać uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., ani też nie może podlegać
wyjaśnieniom na podstawie art. 87 ust. 1 ww. ustawy, bowiem nie stanowi treści oferty.”,
Wyrok KIO z 15.06.2020 r., KIO 970/20, LEX nr 3043823.” Nie tylko fakt niewniesienia
wadium w ogóle, ale także wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy - wadium, które w
świetle zidentyfikowanych okoliczności faktycznych lub prawnych nie będzie mogło posłużyć
do zabezpieczenia roszczeń zamawiającego np. na skutek wad stanowiącej wadium
gwarancji ubezpieczeniowej, a w konsekwencji nieskuteczności gwarancji stanowi podstawę
do odrzucenia oferty wykonawcy.”
9. Jak wskazano w cytowanym wyroku KIO gwarancja wadialna nie stanowi oferty, a wobec
tego nie jest możliwe stosowanie instrumentów ustawy dotyczących uzupełniania lub
wyjaśniania dokumentu wadium.
10. W literaturze przedmiotu przyjmuje się jednoznacznie, że po wejściu nowego prawa
zamówień publicznych nie ma możliwości poprawy czy wyjaśnienia dokumentu gwarancji
wadialnej w trybie art. 223 Prawa zamówień publicznych (Porównaj:; R. Pruszkowski,
Prawidłowość dokumentu wadialnego, cz. 2, Zam.Pub.Dor. 2021, nr 11, s. 48-55 - „Wadium
nie stanowi treści oferty, a jedynie jej finansowe zabezpieczenie w sytuacji zaistnienia
okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 [p.z.p.]. Z tych samych powodów nie ma również
żadnych podstaw do poprawienia w treści dokumentu wadialnego omyłki na podstawie art.
223 ust. 2 pkt 1 [p.z.p.]. Zamawiający jest zobowiązany dokonać oceny prawidłowości wadium
na podstawie dokumentu potwierdzającego jego wniesienie, załączonego do oferty. W
przypadku ustalenia na podstawie tego dokumentu, że wadium nie zabezpiecza oferty w
wymagany sposób, zamawiający nie ma obowiązku, ani nawet możliwości opierania się na
odmiennych twierdzeniach wykonawcy, czy na innych dokumentach, które nie zostały wraz z
ofertą przedłożone. Wadliwy dokument gwarancji nie podlega uzupełnieniu po terminie
składania ofert w trybie art. 128 ust. 1 [p.z.p.], gdyż nie ma on charakteru
podmiotowego środka dowodowego, nie jest także "innym dokumentem lub
oświadczeniem" składanym w postępowaniu, o których mowa w tym przepisie.”
11. Charakter nieprawidłowości gwarancji wadialnej złożonej przez Wykonawcę S. K.
wyklucza jej sanację w postępowaniu po otwarciu ofert. Nieprawidłowości gwarancji wadialnej
są na tyle istotne, że nie mogą zostać wyeliminowanie w kontekście art. 65 KC, gdyż
wymagają udziału Gwaranta i jego oświadczenia o czym świadczy złożenie przez Wykonawcę
aneksu nr 1 do Gwarancji Wadialnej po terminie składania oferty. Nieprawidłowości Gwarancji
Wadialnej maja dużą wagę w kontekście okresu ważności gwarancji wadialnej, gdyż okres ten
nie pokrywa się z okresem związania ofertą.
12. Gwarancja wadialna powinna zawierać treść umożliwiającą Zamawiającemu zaspokojenie
się z złożonego zabezpieczenia. Tymczasem treść gwarancji wskazuje również na
ograniczenie czasowe w zgłaszaniu roszczeń z tytułu gwarancji i wskazują, że taki roszczenia
mogą być zgłaszane tylko przez jeden dzień.
OBOWIĄZEK ODRZUCENIA OFERTY W PRZYPADKU NIEPRAWIDŁOWO
WNIESIONEGO WADIUM
13. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie
do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98
ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. (art. 97 ust. 5 Prawa zamówień publicznych).
14. Działania i zaniechania Zamawiającego w zakresie dopuszczenia złożenia przez
Wykonawcę wadium po terminie składania oferty w konsekwencji naruszają art. 16 Prawa
zamówień publicznych poprzez naruszenie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców poprzez sanację oferty Wykonawcy mimo braku podstaw prawnych do takiego
sanowania.
15. Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt. 14 - Zamawiający odrzuca ofertę, gdy wykonawca nie wniósł
wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do
upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym
mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
16. W tym stanie rzeczy obowiązkiem Zamawiający było odrzucenie oferty z uwagi na to, że
Wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 czerwca 2022 r. wnosił o
oddalanie odwołania.
Zamawiający podniósł poniższe kwestie:
Zamawiający w postępowaniu wymagał złożenia wadium w wysokości 100.000,00 zł; w
przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, gwarancja lub
poręczenie powinno być sporządzone zgodnie z obowiązującym prawem i winno
zawierać m. in. termin ważności gwarancji lub poręczenia, który nie może być krótszy niż
termin związania Wykonawcy złożoną przez niego ofertą.
Termin związania ofertą wynosił 30 dni od dnia upływu terminu składania ofert.
Dowód: specyfikacja warunków zamówienia znak sprawy ZP.271.06.2022 (pkt 9 i 25).
Zgodnie z art. 97 ust. 5 PZP Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i
utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem
przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.
Wraz z ofertą Wykonawca ZTHU S. K. wniósł wadium w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej. Zgodnie z ofertą Wykonawcy „Wadium w kwocie 100.000,00 zł
zostało wniesione w dniu 25.05.2022 r. w formie gwarancji ubezpieczeniowej" (pkt 10
oferty Wykonawcy).
Dowód: oferta Wykonawcy ZTHU S. K.
Zgodnie z załączoną do oferty gwarancją ubezpieczeniową „niniejsza gwarancja jest
ważna od dnia 26.06.2022 r. do dnia 27.06.2022 r. włącznie (okres ważności gwarancji)".
Dowód: gwarancja ubezpieczeniowa nr 903013978456 z dnia 25.05.2022 r.
załączona do oferty Wykonawcy ZTHU S. K.
Zamawiający zgadza się z Odwołującym, że wadium nie podlega uzupełnieniu. Jednak
wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie wezwał Wykonawcy ZTHU S. K. do
uzupełnienia wadium.
W tym miejscu należy wskazać na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z
którym:
• fakt, że do dokumentu gwarancji wadialnej nie stosuje się przepisów dotyczących
wyjaśnień czy uzupełnienia, mających zastosowanie do treści oferty i dokumentów
podmiotowych i przedmiotowych, nie oznacza, iż zamawiający, prowadząc
postępowania z zachowaniem należytej staranności, dążąc do wyboru oferty
najkorzystniejszej, nie jest zobowiązany do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości
pojawiających się w toku postępowania, a dotyczących składanych przez
wykonawców dokumentów o niebagatelnym znaczeniu dla ich statusu w
postępowaniu (wyrok KIO z 09.02.2012 r. KIO 150/12). W wyroku tym Izba
podzieliła stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia
23 lutego 2007 r. X Ga 23/J7, iż „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad ustawy
- Prawo zamówień publicznych. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy
należy brać pod uwagę cel ustawy(...)". Trzeba przede wszystkim wskazać na
naczelną zasadę nakazującą zamawiającemu przygotowywać i przeprowadzić
postępowanie z zachowaniem uczciwej konkurencji i równo traktując
wykonawców, w konsekwencji czego zamówienie udzielone zostanie wykonawcy,
który złożył
ofertę najkorzystniejszą. Izba podkreśliła, iż formalizm ma przede wszystkim
gwarantować realizację zasad równego traktowania wykonawców oraz zachowania
uczciwej konkurencji, nie tracąc jednocześnie z pola widzenia celu postępowania o
zamówienie publiczne, którym jest zawarcie ważnej umowy i realizacja przedmiotu
zamówienia. Jak zaznaczyła Izba w powołanym wyroku „zamawiający zobowiązany
był, dbając o przeprowadzenie postępowania z zachowaniem reguł wyartykułowanych
w art. 7 ust. 1 ZamPublU, jeśli miał wątpliwości dotyczące treści gwarancji wadialnej
złożonej wraz z ofertą przez odwołującego, wyjaśnić je";
istnieje możliwość kwalifikacji błędu w gwarancji wadialnej jako oczywistej omyłki
pisarskiej (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia z dnia 30 lipca 2009 r.
KIO/UZP 930ft)9, w którym Izba uznała, iż błędne oznaczenie daty wystawienia
•
gwarancji należy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy uznać za omyłkę pisarską
nie rzutującą na prawidłowość wniesienia wadium;
treść gwarancji wadialnej podlega wykładni (tak m. in. wyrok KIO z 14 sierpnia 2012
r. KIO 164 12; z 26 czerwca 2013 r. KIO 141 13, z 22 grudnia 2017 r. KIO 259 17).
•
Zarówno gwarancja bankowa, jak i ubezpieczeniowa nie są jednostronnymi
czynnościami prawnymi, ale umowami, co powoduje, że do wykładni oświadczeń woli
w nich zawartych znajduje zastosowanie nie tylko przepis art. 65 § 1 i 2 k.c. Gwarancja
jest bowiem umową pomiędzy bankiem - gwarantem a beneficjentem gwarancji, przy
czym stroną jednostronnie zobowiązaną jest bank wystawiający gwarancję. Jego
zobowiązanie ma charakter pieniężny, czyli polega na zapłacie określonej sumy
pieniężnej, w razie wykonania przez uprawnionego (beneficjenta gwarancji) praw z
gwarancji;
•
zgodnie z aktualną linią orzeczniczą dopuszczalna i celowa jest wykładnia dokumentu
gwarancji bankowej stanowiącego wadium, przy czym wystarczającą podstawą dla
dokonania takiej czynności są zasady określone w PZP i art. 65 k.c. (tak wyrok KIO z
dnia 22 kwietnia 2013 r. KIO 76 13);
,,omyłka poczyniona przez wystawcę gwarancji wadialnej (...) nie powoduje
nieważności, czy też w ogóle braku zabezpieczenia oferty w wadium" (tak KIO w
wyroku z 20 stycznia 2011 r. KIO 54/11, w którym Izba stwierdziła, że „w tym
konkretnym stanie faktycznym, należy zastosować wykładnię z art. 65 k.c., który to
przepis wskazuje, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego
oraz ustalone zwyczaje(...)";
•
istnieje konieczność wyjaśnienia w zakresie wątpliwości wynikających z treści
gwarancji wadialnej - tak KIO w wyroku z 24 kwietnia 2017 r. KIO 632/17, w którym
•
Izba stwierdziła, że „jeśli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do
podmiotowej ochrony, wynikającej z treści spornej gwarancji, miał możliwość
skorzystania z uprawnienia, o którym mowa w art. 87 ust. 1 ZamPublU. Zaniechanie w
tym względzie w żadnym razie nie może wywoływać negatywnych skutków dla
wykonawcy. Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż brak było
podstaw do żądania wyjaśnień, bowiem treść gwarancji nie budziła wątpliwości i
dodatkowo, że nie stanowi ona treści oferty. Konieczność wniesienia wadium staje się
w tym wypadku warunkiem sine qua non ważności samej oferty - w szczególności przy
uwzględnieniu okoliczności, że w wyniku ostatniej nowelizacji brak wadium skutkuje jej
odrzuceniem, a nie wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zatem aby uchronić
się przed takimi konsekwencjami (tj. wyeliminowaniem oferty z postępowania).
Zamawiający winien podjąć kroki służące swego rodzaju konwalidacji czynności
złożenia oferty - tak jak ma obowiązek tego dokonać w oparciu o treść art. 87 ust. 2 pkt
1- 3 ZamPublU." Tak również KIO w wyroku z 9 lutego 2012 r. KIO 150/12.
Niewątpliwym jest, iż w przedmiotowej sprawie zamiarem Wykonawcy ZTHU S. K. i gwaranta STU ERGO Hestia S.A. było zawarcie umowy celem przedłożenia dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej w postępowaniu o zamówienie publiczne, w którym Wykonawca chciał
wziąć udział. Tym samym stwierdzić należy, iż nie można interpretować wykładni oświadczeń
w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy.
Uwzględniając fakt, iż gwarancja wadialna złożona przez Wykonawcę ZTHU S. K. miała
stanowić wadium w konkretnym postępowaniu (z treści gwarancji wprost wynika jej cel „wadium (gwarancja ubezpieczeniowa)" wystawiona na rzecz Gminy Rędziny w związku ze
składaniem przez Wykonawcę ZTHU S. K. oferty w postępowaniu, którego nazwa także jest
podana) nie może budzić wątpliwości, że Wykonawca przedkładał ją, aby zabezpieczyć
złożoną przez siebie ofertę wadium w celu skutecznego ubiegania się o udzielenie
zamówienia.
W ocenie Zamawiającego wyłącznie jako omyłkę pisarską należy potraktować podanie daty
26.06.2022 r. jako początkowej daty obowiązywania gwarancji. Gdyby wskazania takiej daty
nie traktować jako oczywistej omyłki, gwarancja wadialna byłaby ważna jeden dzień, a
początek jej ważności rozpoczynałby się ponad miesiąc po jej wystawieniu. Taka ocena nie
znajduje uzasadnienia ani w treści gwarancji ani w okolicznościach jej sporządzenia i
wniesienia, a także sprzeciwiałaby się zasadom logicznego rozumowania i doświadczenia
życiowego.
W tym miejscu wskazuję, że Zamawiający pismem z dnia 31 maja 2022 r. zwrócił się do
Wykonawcy ZTHU S. K. o wyjaśnienia w związku z powzięciem wątpliwości co do treści
dokumentu wadium, wskazując jednoznacznie, że zdaniem Zamawiającego doszło do
oczywistej omyłki pisarskiej w dacie ważności gwarancji.
Dowód: - pismo Zamawiającego nr ZP.271.06.05.2022 z 31.05.2022 r.
Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie zostało w pełni potwierdzone pismem
Gwaranta z 2 czerwca 2022 r., w którym Gwarant oświadczył, że doszło do oczywistej
omyłki pisarskiej w dokumencie gwarancji w początkowej dacie jej ważności,
jednocześnie ją prostując z daty 26.06.2022 r. na 26.05.2022 r. Stanowisko to potwierdza
również oświadczenie Wykonawcy ZTHU S. K. z dnia 2 czerwca 2022 r. oraz aneks nr 1
do wadium (gwarancji ubezpieczeniowej).
Dowód:
- oświadczenie Gwaranta z 02.06.2022 r.,
- oświadczenie ZTHU S. K. z 02.06.2022 r.,
- aneks nr 1 do wadium (gwarancji ubezpieczeniowej) z 02.06.2022 r.
W okolicznościach faktycznych sprawy zaistniała omyłka pisarska, mogąca wynikać
choćby z faktu, iż na klawiaturze komputerowej mylnie podana cyfra 6 zamiast 5 (w
miesiącu daty początkowej ważności gwarancji) bezpośrednio ze sobą sąsiadują, nie
może stanowić podstawy do uznania, iż przedłożona wraz z ofertą przez Wykonawcę
gwarancja ubezpieczeniowa jest wadliwa.
Mając na uwadze powyższe, czynności Zamawiającego w postępowaniu polegające na
wyjaśnieniu wątpliwości co do treści dokumentu wadialnego oraz na wyborze oferty
ZTHU S. K. jako oferty najkorzystniejszej, były prawidłowe.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca
S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Transportowo - Handlowo Usługowy S. K. z siedzibą w Wrzosowej, ul. Wesoła 13, 42-263 Wrzosowa.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.
Stan faktyczny:
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr:
2022/BZP 00150042/01 z dnia 10 maja 2022 roku.
W dniu 15 czerwca 2022 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD sp. z
o.o. z siedzibą w Tarnowie wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechań
zamawiającego:
a) Wezwania Wykonawcę do wyjaśnienia i uzupełnienia wadium (gwarancji
ubezpieczeniowej)
b) Wyboru oferty Wykonawcy Z.T.H.U. S. K. jako najkorzystniejszej,
c) Zaniechania odrzucenia oferty Z.T.H.U. S. K.
d) Zaniechania wyboru PIS INSBUD sp. z o.o.
W wyniku powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
■ art. 226 ust.1 pkt. 14 Prawa zamówień publicznych w zw. z pkt. 25.7.4) SWZ poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Z.T.H.U. S. K., w sytuacji gdy Wykonawca wniósł
nieprawidłowe wadium,
■ art. 223 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez wezwanie wykonawcy do
wyjaśnienia i uzupełnienia wadium w sytuacji, gdy z mocy art. 97 ust. 5 PZP wadium wnosi się
przed terminem składania ofert i nie podlega uzupełnieniu i wyjaśnieniu,
■ a w konsekwencji naruszenia art. 16 PZP poprzez prowadzenie Postępowania w sposób
nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
zasady proporcjonalności i przejrzystości.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych
INSBUD sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27
czerwca 2022 r. wnosił o oddalanie odwołania.
Przystępujący do postępowania wykonawca S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Transportowo - Handlowo - Usługowy S. K. z siedzibą w Wrzosowej w dniu 29
czerwca 2022 r. wniósł odpowiedź na zarzuty zawarte w odwołaniu do Krajowej Izby
Odwoławczej (pismo z dnia 27 czerwca 2022 r.).
Stan prawny:
Zgodnie z art. 16 ustawy PZP, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 i 2 ustawy PZP:
1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
ust. 2 iart. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona.
Stosownie do art. 97 ust. 5 ustawy PZP, wadium wnosi się przed upływem terminu składania
ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem
przypadków, o których mowa wart. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium
w przypadku, o którym mowa wart. 98 ust. 2 pkt 3.
Stanowisko Izby:
Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust.1 pkt 14
Prawa zamówień publicznych w zw. z pkt 25.7.4) SWZ poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Z.T.H.U. S. K. oraz art. 223 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez wezwanie
wykonawcy do wyjaśnienia i uzupełnienia wadium, są zdaniem Izby niezasadne.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 223 ust. 1 i 2 ustawy PZP:
1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych
składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem
ust. 2 iart. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona.
Stosownie do art. 97 ust. 5 ustawy PZP, wadium wnosi się przed upływem terminu składania
ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem
przypadków, o których mowa wart. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.
Natomiast stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium
w przypadku, o którym mowa wart. 98 ust. 2 pkt 3.
Zamawiający ponadto określił w pkt 25.7.4) SWZ, w przypadku składania przez Wykonawcę
wadium w formie gwarancji lub poręczenia, gwarancja lub poręczenie powinno być
sporządzone zgodnie z obowiązującym prawem i winno zawierać m.in. termin ważności
gwarancji lub poręczenia (który nie może być krótszy niż termin związania Wykonawcy
złożoną przez niego ofertą).
W pkt 9.1. SWZ, Zamawiający określił, że Wykonawca jest związany ofertą przez 30 dni, przy
czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania
ofert. Zgodnie natomiast z pkt 11.10 SWZ, Zamawiający określił termin składania ofert do dnia
26 maja 2022 r. do godz. 9:00.
Zgodnie z zapisami w pkt 6.4.1. ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał złożenia
wadium w wysokości 100.000,00 zł jednej z dopuszczonych form ważnego od dnia składania
ofert do dnia upływu terminu związania ofertą.
Izba zważa, że Przystępujący oświadczył w pkt 10 formularza ofertowego, że wadium w
wysokości 100.000,00 złotych zostało wniesione w dniu 25 maja 2022 r. w formie gwarancji
ubezpieczeniowej. Do formularza ofertowego Przystępujący dołączył wadium w postaci
gwarancji ubezpieczeniowej nr 903013978456 z dnia 25 maja 2022 r. wystawione przez
Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. z siedzibą w Sopocie (Gwarant), z
której wynika, że „Niniejsza gwarancja jest ważna od dnia 26-06-2022 r. do dnia 27-06-2022 r.
włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji
Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji”.
W wyniku powyższego Zamawiający zwrócił się do Przystępującego pismem z dnia 31 maja
2022 r. (Nr ZP.271.06.05.2022), w którym: „powziął wątpliwości co do treści załączonego
dokumentu wadialnego postaci gwarancji ubezpieczeniowej nr 903013978456 z dnia 25 maja
2022 r.” Zamawiający wskazał, że termin ważności gwarancji „wynosi tylko 1 dzień - tj. od
dnia 26 czerwca 2022 r. do dnia 27 czerwca 2022 r. Dla uznania tego okresu ważności
wadium za omyłkę pisarską, Zamawiający zwraca się z prośbą o przedłożenie wyjaśnień wraz
dokumentem potwierdzającym prawidłową ważność wadium przetargowego w okresie
wymaganym w postępowaniu przetargowym”.
W odpowiedzi Przystępujący w dniu 2 czerwca 2022 r. oświadczył, że dokument wadialny nr
903013978456 z dnia 25 maja 2022 r. posiada oczywistą omyłkę pisarską, dołączając
oświadczenie Gwaranta z dnia 2 czerwca 2022 r. oraz aneks nr 1 do wadium (gwarancja
ubezpieczeniowa) z dnia 2 czerwca 2022 r.
Izba zważa, że z oświadczenia Gwaranta zatytułowanego „Sprostowanie oczywistej omyłki
pisarskiej w dokumencie Gwarancji Wadium Nr 903013978456 z dnia 25 maja 2022 r.”
wynika, że pojawiła się oczywista omyłka pisarska i że zostanie dokonana zmiana w
brzmieniu: „Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 26-05-2022 r. do dnia 27-06-2022 r.
włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji
Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji”.
W wyniku powyższego Gwarant sporządził aneks nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej, z
którego wynika jednoznacznie, że „w celu poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej, zmienia
się okres ważności Gwarancji. W związku z powyższym, Gwarancja jest ważna 26-05-2022 r.
do dnia 27-06-2022 r. włącznie (okres ważności gwarancji)”, stwierdzając jednocześnie, że
„Aneks nr 1 stanowi integralną część Gwarancji”.
Mając powyższe na uwadze, Izba zważa, że tak naprawdę spór między Odwołującym a
Zamawiającym dotyczył tego czy w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z
oczywistą omyłką pisarską oraz czy Zamawiający mógł zwrócić się do Przystępującego o
wyjaśnienie treści dokumentu gwarancyjnego, tj. gwarancji ubezpieczeniowej.
Rozważając powyższe, Izba zważa, że można wskazywać na dwa sposoby wykładni pojęcia
„oczywista omyłka pisarska”. Pierwszy mówiący, że oczywista omyłka pisarska musi być
rozumiana nie tylko w ten sposób, że oczywiście widać, iż dany zapis zawiera błąd literowy,
czy inny błąd wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, ale
wiadomo również, jak błąd ten naprawić. Drugi kierunek mówi, że czym innym jest
wystąpienie oczywistej omyłki, a czym innym sposób jej naprawy, przy czym omyłka taka
zachodzi wtedy, gdy na pierwszy rzut oka widać, że jest błąd w tym, co zostało napisane.
Oznacza to, zdaniem Izby, że sposób naprawienia tego błędu, jest kwestią zupełnie odrębną.
Oczywiście nie ma wątpliwości co do tego, że to na Zamawiającym spoczywa ciężar
wyjaśnienia, jaki zapis, wyrażenie jest prawidłowe. Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający
czyni to za pomocą narzędzi przewidzianych w art. 223 ust. 1 zd. 1 ustawy PZP, tj. w
szczególności poprzez żądanie przedstawienia stosownych wyjaśnień.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO
632/17 „jeśli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do podmiotowej ochrony,
wynikającej z treści spornej gwarancji, miał możliwość skorzystania z uprawnienia, o którym
mowa w art. 87 ust. 1 ZamPublU”.
Izba dodatkowo zważa, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą dla ustalenia treści gwarancji
ubezpieczeniowej (oświadczenia woli Gwaranta) podlega ona wykładni, do której znajduje
zastosowanie art. 65 § 1 KC, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak
tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje (tak m.in. wyrok KIO 2593/17 z dnia 22 grudnia 2017 r.).
Ponadto zgodnie z art. 65 § 2 KC w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar
stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Wykładnia ta powinna być
dokonywana z uwzględnieniem ewentualnych oczywistych błędów o charakterze omyłek
pisarskich. Jeżeli treść gwarancji zawiera informacje w sposób oczywisty będące wynikiem
omyłki pisarskiej, co jest widoczne nawet przy pobieżnej analizie, to nie sposób twierdzić, że
ta oczywiście błędna treść jest wynikiem zgodnego zamiaru stron i realizuje cel umowy.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2011 r., sygn. akt. KIO
54/11 „omyłka poczyniona przez wystawcę gwarancji wadialnej (..)nie powoduje nieważności,
czy też w ogóle braku zabezpieczenia oferty w wadium”
Izba stoi na stanowisku, że w przedmiotowym postępowaniu Przystępujący przedłożył wraz z
formularzem ofertowym dokument gwarancji ubezpieczeniowej, aby zabezpieczyć złożoną
przez siebie ofertę wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej w celu skutecznego
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z powyższym, wyłącznie jako omyłkę pisarską należy potraktować podanie daty
26.06.2022 r. jako początkowej daty obowiązywania gwarancji.
Izba zważa, że rację ma Zamawiający, że gdyby wskazania takiej daty nie traktować jako
oczywistej omyłki, gwarancja wadialna byłaby ważna jeden dzień, a początek jej ważności
rozpoczynałby się ponad miesiąc po jej wystawieniu. Taka ocena nie znajduje uzasadnienia
ani w treści gwarancji ani w okolicznościach jej sporządzenia i wniesienia, a także
sprzeciwiałaby się zasadom logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego.
Izba zważa, że w przedmiotowym postępowaniu zamiarem Przystępującego i Gwaranta było
zawarcie umowy celem przedłożenia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej w postępowaniu
o zamówienie publiczne, w którym Wykonawca S. K. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Transportowo - Handlowo - Usługowy S. K. z siedzibą w Wrzosowej chciał
wziąć udział.
Tym samym stwierdzić należy, iż nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób
oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy między Przystępującym
a Gwarantem, na co wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołalnie z dnia 27 czerwca
2022 r. oraz Przystępujący w piśmie z dnia 27 czerwca 2022 r.
Izba wskazuje, że z dowodu w postaci ww. umowy (Polisa - Gwarancja Finansowa) z dnia 25
maja 2022 r. wniesionego przez Przystępującego do pisma z dnia 27 czerwca 2022 r. wynika
jednoznacznie w pkt IV Termin ważności gwarancji od 2022-05-26 00:00 do 2022-06-27 24:00
z datą składania roszczeń 2022-06-27 oraz w pkt V Opłatą za udzielenie gwarancji w
wysokości 500,00 zł. Zapłata składki ubezpieczeniowej opiewającej na kwotę 500,00 zł
nastąpiła w dniu 25 maja 2022 r., o czym świadczy dowód w postaci potwierdzenia transakcji
wniesiony przez Przystępującego do pisma z dnia 27 czerwca 2022 r.
Izba zgadza się z Odwołującym, że gwarancja wadialna musi być prawidłowa i nie podlega
uzupełnieniu. Zamawiający w piśmie z dnia 27 czerwca 2022 r. również zgodził się, że
wadium nie podlega uzupełnieniu. Jednakże, zdaniem Izby, w okolicznościach niniejszej
sprawy, nie mamy do czynienia z uzupełnieniem gwarancji ubezpieczeniowej poprzez aneks
nr 1 do wadium (gwarancja ubezpieczeniowa) z dnia 2 czerwca 2022 r., ponieważ ww. aneks
tylko potwierdził, mimo że był sporządzony po terminie składania ofert, że gwarancja
ubezpieczeniowa zawierała oczywistą omyłkę pisarską, biorąc pod uwagę zapisy Polisy Gwarancję Finansową i opłaconą składkę ubezpieczeniową. Potwierdził powyższe także sam
Gwarant.
Tym samym, Izba stoi na stanowisku, że nie mamy w realiach niniejszej sprawy do czynienia
z zaproszeniem do negocjacji ani wola stron nie została zmieniona poprzez aneks, na co
wskazywał Odwołujący na rozprawie.
Ponadto, Izba zważa, że zbyt formalistyczne podejście do oceny dokumentów dołączanych do
oferty (w niniejszym postępowaniu formularza ofertowego) jest niezgodne z celem zamówień
publicznych, którym jest zawarcie ważnej umowy i realizacja przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, w okolicznościach w niniejszej sprawy, gwarancja ubezpieczeniowa wadium
trwała w terminie określonym w umowie, tj. Polisie - Gwarancji Finansowej, czyli od dnia
26.05.2022 r. do dnia 27.06.2022 r., a nie od dnia 26.06.2022 r. do dnia 27.06.2022 r.
Tym samym, zdaniem Izby, nie sposób stwierdzić, iż w okolicznościach faktycznych sporu
zaistniała omyłka pisarska (mogąca wynikać choćby z faktu, iż na klawiaturze komputerowej
mylnie wpisano cyfrę 6 zamiast 5 (w gwarancji ubezpieczeniowej) bezpośrednio ze sobą
sąsiadujące, nie mogą stanowić podstawy do uznania, iż przedłożona wraz z formularzem
ofertowym przez Przystępującego gwarancja ubezpieczeniowa jest wadliwa.
Podsumowując, zdaniem Izby, nie sprawdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
226 ust.1 pkt 14 ustawy PZP w zw. z pkt 25.7.4) SWZ oraz art. 223 ust. 1 i 2 ustawy PZP, a
w konsekwencji art. 16 ustawy PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania
odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: .........................