Sygn. akt: KIO 1603/22
WYROK
z dnia 7 lipca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Wojciechowska
Protokolant: Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 lipca 2022 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2022 r. przez wykonawcę PROMED
S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie z siedzibą w Lublinie
przy udziale wykonawcy ALVO sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Śmiglu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 3, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy PROMED S.A. z siedzibą w Warszawie w zadaniu nr
3 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym zadaniu
z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. Zarzuty ewentualne odwołania pozostawia bez rozpoznania.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny nr 4 w Lublinie z siedzibą w Lublinie i
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę PROMED S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr
4 w Lublinie z siedzibą w Lublinie na rzecz wykonawcy PROMED S.A. z siedzibą
w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:................................
Sygn. akt KIO 1603/22
Uzasadnienie
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie z siedzibą
w Lublinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej
„ustawa pzp”), na „Dostawę sprzętu medycznego - 4 zadania," nr referencyjny FDZ.242 44/22. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 10 maja 2022 r., za numerem 2022/BZP 00150641/01.
W dniu 15 czerwca 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca PROMED S.A. z siedzibą
w Warszawie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1) wyboru oferty ALVO sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Śmiglu - dalej Przystępujący, jako oferty
najkorzystniejszej w zadaniu nr 3,
2) odrzuceniu oferty Odwołującego PROMED S.A. w zadaniu nr 3,
względnie z ostrożności:
3) zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka
dowodowego w zadaniu nr 3.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne
odrzucenie oferty Odwołującego w zadaniu nr 3, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do
zastosowania przedmiotowego przepisu, a treść oferty Odwołującego jest zgodna z
warunkami zamówienia,
2. art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
z ostrożności Odwołujący zarzucił także naruszenie:
3. art. 107 ust. 2 ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego,
4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego
w zadaniu nr 3, podczas gdy złożony przez Odwołującego przedmiotowy środek dowodowy
podlegał uzupełnieniu.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak również nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty ALVO jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 3,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zdaniu nr 3,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zadaniu nr 3,
względnie
4) nakazania Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego
środka dowodowego w zadaniu nr 3.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że przedmiotem postępowania
w zadaniu nr 3 jest dostawa lampy zabiegowej. Szczegółowe zestawienie parametrów
technicznych zawiera załącznik nr 1.3 do SWZ. Zamawiający w punkcie 1. Tabeli
parametrów technicznych żądał zaoferowania „Lampy mobilnej z akumulatorem”. W
rozdziale 5 lit. A) ust. 1 pkt 6 ppkt 6.1) SWZ Zamawiający na potwierdzenie, iż oferowane
dostawy spełniają wymagania Zamawiającego wymagał wraz z ofertą: „charakterystykę
techniczną i użytkową, parametry techniczne głównego asortymentu objętego dostawą (z
wyłączeniem wyposażenia dodatkowego) i określonego w Załączniku nr 1.1 część A poz. 1
oraz Załączniku 1.2-1.4, np. w formie prospektów, katalogów, ulotek - nie zawierające
informacji sprzecznych niż podane w SWZ ***).” Zamawiający przewidział przy tym
procedurę uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych: „**) Jeżeli wykonawca nie
złożył przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w pkt. 6.1) i w pkt. 6.2) i / lub
złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wezwie do ich
złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (wezwanie będzie wyłącznie w zakresie
dotyczącym parametrów obligatoryjnych).” W zadaniu 3 oferty złożyło dwóch wykonawców:
Odwołujący oraz ALVO. Odwołujący wraz ze swoją ofertą złożył kartę danych technicznych
sporządzoną w języku polskim, w której wskazano: „Czas pracy opcjonalnej baterii 10
godzin”. W związku z powyższym, w dniu 27 maja 2022 r. Zamawiający na podstawie art.
223 ust. 1 ustawy pzp wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści oferty, zadając
Odwołującemu pytanie: „czy pobór mocy w zaoferowanym urządzeniu odbywa się za
pomocą akumulatora, który może być wielokrotnie ładowany i używany, czy za pomocą
baterii, które po wyczerpaniu wymagają wymiany (karta danych technicznych podaje czas
pracy baterii 10 godzin)?” W dniu 30 maja 2022 r. Odwołujący przedstawił wyjaśnienia, w
których wskazał, iż pobór mocy odbywa się za pomocą akumulatora, który może być
wielokrotnie ładowany i używany, a informacja w karcie danych technicznych o zastosowaniu
słowa „bateria” jest wynikiem tłumaczenia słowa „battery” z języka angielskiego na język
polski. W dniu 10 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej w zadaniu nr 3 oferty ALVO. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp jako
niezgodnej z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający nadmienił,
że wymagał zaoferowania lampy mobilnej z akumulatorem. Zamawiający stwierdził, że
Wykonawca potwierdził wymagany parametr, lecz ta funkcjonalność nie wynika z karty
danych technicznych (wskazuje ona, iż pobór mocy odbywa się za pomocą baterii, której
czas pracy wynosi 10 godzin). Zamawiający podał, że Wykonawca co prawda wyjaśnił, iż
lampa spełnia wymagane warunki a jedynie z powodu błędu w tłumaczeniu nie zostało to
odpowiednio przedstawione, ale na tym etapie postępowania błędny przedmiotowy środek
dowodowy nie podlega uzupełnieniu. W związku z powyższym, Zamawiający doszedł do
przekonania, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy pzp.
Odnosząc się do powyższego Odwołujący podniósł, iż nie ziściły się przesłanki do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, ponieważ
treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, o czym świadczy już tylko
uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty zaprezentowane przez Zamawiającego.
Zamawiający jednoznacznie potwierdził, że Odwołujący spełnił parametr, wynikający z
punktu 1 Tabeli parametrów Załącznika nr 1.3. do SWZ tj. dotyczący zaoferowania „Lampy
mobilnej z akumulatorem”, na co wskazują wyraźne stwierdzenia Zamawiającego:
„Wykonawca potwierdził wymagany parametr (...)”, czy też: „Wykonawca co prawda wyjaśnił,
iż lampa spełnia wymagane warunki (...)”. Jedynym zastrzeżeniem Zamawiającego było to,
iż okoliczność ta nie wynika (w ocenie Zamawiającego) z treści przedstawionych
przedmiotowych środków dowodowych (w treści karty danych technicznych użyto słowa
bateria zamiast akumulator, co zdaniem Zamawiającego było błędnym tłumaczeniem). Z
tego faktu Zamawiający wywiódł, że Odwołujący złożył błędny przedmiotowy środek
dowodowy, a tym samym nie podlega on uzupełnieniu na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy
pzp.
W świetle tak przedstawionego uzasadnienia faktycznego, bezwzględnie należy dojść
do przekonania w ocenie Odwołującego, że treść oferty Odwołującego jest zgodna
z warunkami zamówienia i Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Zastosowanie art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy pzp może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji kiedy treść oferty, rozumianej jako
oświadczenie woli wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub
określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub
sposobu jego realizacji (zawartość merytoryczna oferty). Poprzez niezgodność treści oferty z
warunkami zamówienia rozumie się w literaturze materialną niezgodność zobowiązania
wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem zaoferowania którego oczekuje
zmawiający i które opisał w dokumentach zamówienia (tak M. Jaworska w: Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, pod. red. M. Jaworska, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2021, s. 638). Z
taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie w ocenie Odwołującego, ponieważ
treść oferty Odwołującego jest zgodna wymogami Zamawiającego, a zaoferowana lampa
spełnia parametr opisany w Lp. 1 Załącznika nr 1.3 do SWZ dla zadania 3. Co najwyżej
kwestia niemożliwości uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego mogłaby być
hipotetycznie rozpatrywana pod kątem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. c) ustawy pzp, lecz w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie zastosował tego przepisu
(choć z przyczyn wskazanych w dalszej części niniejszego odwołania takie odrzucenie
również byłoby wadliwe). Już tylko z tego względu tj. zastosowania niewłaściwej podstawy
prawnej odrzucenia, niniejsze odwołanie powinno zostać uwzględnione.
Odwołujący podniósł także, iż stan faktyczny niniejszej sprawy nie pozwala na
stwierdzenie, iż Odwołujący złożył błędny przedmiotowy środek dowodowy, który nie podlega
uzupełnieniu. Karta techniczna w języku polskim jest dokumentem sporządzanym na
podstawie karty, której pierwotna treść jest w języku angielskim. W dokumencie angielskim
przy opisie ww. parametru widnieje słowo: „battery”. Na tę okoliczność Odwołujący załączył
do odwołania wersję angielską rzeczonego dokumentu, którą można porównać z wersję
polską dostępną w aktach sprawy. Przetłumaczenie w wersji polskiej karty technicznej słowa
„battery” na „bateria” zamiast „akumulator” nie powinno być kwalifikowane jako błąd, w
szczególności jeżeli słowo „battery” w najpopularniejszych słownikach języka angielskiego (w
tym wydawanym przez Cambridge) jest powszechnie tłumaczone zarówno jako „bateria” jak
i „akumulator” (Tak między innymi słownik języka angielskiego Cambridge Dictionary:
, czy też
.
Na marginesie Odwołujący zauważył, iż dopiero w treści wezwania do złożenia
wyjaśnień Zamawiający dokonuje rozróżnienia pomiędzy baterią a akumulatorem, definiując
baterię jako element, który po wyczerpaniu wymaga wymiany, podczas gdy akumulator
może być wielokrotnie ładowany i używany. W treści SWZ dotyczącej zadania 3 na próżno
poszukiwać takich różnicowań. Zamawiający w pkt 1 tabeli parametrów technicznych dla
zadania 3 wymagał jedynie: „Lampy mobilnej z akumulatorem”, nie wyjaśniając przy tym co
rozumie pod pojęciem akumulatora. Niemniej jednak taka okoliczność na pewno, w ocenie
Odwołującego, nie może prowadzić do wniosków, że alternatywne tłumaczenie słowa
„battery” jest błędne, a zatem, że złożono błędny przedmiotowy środek dowodowy. Dodać
przy tym trzeba, że Zamawiający w rozdziale 5 lit. A) ust. 1 pkt 6 ppkt 6.1) SWZ zastrzegł
jedynie, że przedmiotowe środki dowodowe „mają nie zawierać informacji sprzecznych niż
podane w SWZ”. Informacji odnoszącej się do baterii nie można w świetle powyższego
kwalifikować jako informacji sprzecznej z SWZ.
Względnie Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia
przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy pzp, gdyż opisana
powyżej sytuacja mogłaby być poczytana co najwyżej za złożenie niekompletnego, a nie
błędnego przedmiotowego środka dowodowego. Sprzecznym z ratio legis przepisu art. 107
ust. 2 ustawy pzp byłoby stwierdzenie, że tego rodzaju niuanse nie mogą stanowić podstawy
do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy
pzp.
Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty zarówno na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, jak i w niniejszej sprawie nie ziściły się przesłanki do zastosowania
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp (gdyby uznać, iż owe odrzucenie nastąpiło faktycznie
na podstawie tego ostatniego przepisu, czemu Odwołujący wyraźnie zaprzeczył).
Odwołujący podniósł, że pośrednio Zamawiający naruszył również przepis art. 16 pkt
1 ustawy pzp, gdyż w świetle opisanych powyżej uchybień dojść trzeba do konstatacji, iż
Zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób nie zapewniający zachowania zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W dniu 27 czerwca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że podtrzymuje stanowisko przedstawione w wyniku postępowania z dnia
10 czerwca 2022 r., iż oferta złożona przez wykonawcę Promed S.A. podlega odrzuceniu.
Na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne przystąpienie wykonawca ALVO sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Śmiglu.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowód: karta danych technicznych w j. angielskim),
odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami
oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie (tłumaczenie z języka angielskiego
przez tłumacza przysięgłego, danych technicznych ulotki oferowanej lampy co do określenia
„baterii”, wyciąg z podręcznika operatora dla oferowanej lampy na okoliczność że posiada
ona akumulator).
Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem V SWZ: A) DOKUMENTY I OŚWIADCZENIA SKŁADANE DO
UPŁYWU TERMINU SKŁADANIA OFERT: „I. Wykonawcy muszą do oferty dołączyć i
przesłać na Platformę Zakupową Zamawiającego znajdującą się pod adresem
następujące oświadczenia i dokumenty: (...) 6)
Przedmiotowe środki dowodowe tj. 6.1) w celu potwierdzenia, iż oferowane dostawy
spełniają wymagania Zamawiającego charakterystykę techniczną i użytkową, parametry
techniczne głównego asortymentu objętego dostawą (z wyłączeniem wyposażenia
dodatkowego) i określonego w Załączniku nr 1.1 część A poz. 1 oraz Załączniku 1.2—1.4,
np. w formie prospektów, katalogów, ulotek — nie zawierające informacji sprzecznych niż
podane w SWZ *** ) 6.2) wypełnioną tabelę parametrów technicznych (wg Załącznika nr 1.11.4 do SWZ)***), (.) ** ) Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków
dowodowych wskazanych w pkt. 6.1) i w pkt. 6.2) i / lub złożone przedmiotowe środki
dowodowe są niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie (wezwanie będzie wyłącznie w zakresie dotyczącym parametrów
obligatoryjnych).”
Zgodnie z załącznikiem nr 1.3: specyfikacja przedmiotowa: Lampa zabiegowa Zamawiający
wymagał m.in. parametru: „Lampa mobilna z akumulatorem”.
W złożonej ofercie Odwołujący potwierdził wymagany wyżej parametr: „Tak. Lampa mobilna
z akumulatorem.” Do oferty Odwołujący załączył kartę techniczną oferowanej lampy: „Seria
HyLED 200 Diagnostyczna i zabiegowa lampa LED”, w której wskazano: „Czas pracy
opcjonalnej baterii: 10 godz.” / „Nawet 10 godzin pracy na opcjonalnej baterii w warunkach
maksymalnego natężenia oświetlenia.”
Pismem z dnia 27 maja 2022 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem do
wyjaśnienia: „Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy pzp, proszę o udzielenie
wyjaśnień dotyczących treści oferty w zadaniu nr 3 (Lampa zabiegowa) poz. 1, tj. czy pobór
mocy odbywa się za pomocą akumulatora, który może być wielokrotnie ładowany i używany,
czy za pomocą baterii, które po wyczerpaniu wymagają wymiany (karta danych technicznych
podaje czas pracy baterii 10 godzin)?”
Pismem z dnia 30 maja 2022 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień: „W odpowiedzi na wezwanie
z dnia 27.05.2022 r. wyjaśniamy, że w urządzeniu zaoferowanym w zadaniu nr 3 (Lampa
zabiegowa) poz. 1 pobór mocy odbywa się za pomocą akumulatora, który może być
wielokrotnie ładowany i używany. Informacja zawarta w karcie danych technicznych
o zastosowaniu baterii wynika z niewłaściwego tłumaczenia z języka angielskiego.”
Pismem z dnia 10 czerwca 2022 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w zadaniu nr
3 wskazując: „Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp - Zamawiający odrzucił ofertę
firmy PROMED S.A., ul. Działkowa 56, 02-234 Warszawa w zakresie zadania nr 3, ponieważ
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wymagał zaoferowania
lampy mobilnej z akumulatorem. Wykonawca potwierdził wymagany parametr, lecz ta
funkcjonalność nie wynika z karty danych technicznych (wskazuje ona, iż pobór mocy
odbywa się za pomocą baterii, której czas pracy wynosi 10 godzin). Wykonawca co prawda
wyjaśnił, iż lampa spełnia wymagane warunki a jedynie z powodu błędu w tłumaczeniu nie
zostało to odpowiednio przedstawione, ale na tym etapie postępowania błędny przedmiotowy
środek dowodowy nie podlega uzupełnieniu. W związku z powyższym oferta w/w
Wykonawcy podlega odrzuceniu wg przesłanki wskazanej powyżej.”
Dowody Odwołujący:
1. karta danych technicznych w j. angielskim: „Optional battery supply duration: 10 hours” /
„Up to 10 hours battery(optional) duration at maximum intensity”.
2. tłumaczenie z języka angielskiego przez tłumacza przysięgłego, danych technicznych
ulotki oferowanej lampy co do określenia „baterii”: tłumaczenie przysięgłe: „Optional battery
supply duration: 10 hours” / „Czas pracy opcjonalnej baterii: 10 godz.”. Uwagi tłumacza: „jest
to jedno z prawidłowych tłumaczeń. Ten sam fragment można również przełożyć jako „czas
zasilania z ...”. Odpowiednikami angielskiego terminu „battery" są polskie terminy „bateria"
i „akumulator”. O ile tekst nie precyzuje jednoznacznie, to oba te terminy są dzisiaj bardzo
często stosowane wymiennie."
3. wyciąg z podręcznika operatora dla oferowanej lampy na okoliczność że posiada ona
akumulator: „2.2.5.2 Moduł akumulatora lampy HyLED 200M”- zdjęcie oraz opis.
Zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy pzp przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć:
„środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych
z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub
opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.”
Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
Artykuł 107 ustawy pzp stanowi: „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych
środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył
przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są
niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3.
Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu
zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo
złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą
przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.”
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia."
Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do oceny prawidłowości odrzucenia
oferty Odwołującego w zadaniu nr 3, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Analiza
dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że oferta Odwołującego nie
wykazuje takiej niezgodności, w konsekwencji czego została niezasadnie odrzucona.
Na wstępnie podnieść należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia." Natomiast
w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach
zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub
postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego."
Podkreślić należy, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt
2 poprzedniej ustawy pzp. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie
przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty
oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który
w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej.
Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty
odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia
zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym
jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista
i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego
oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok
z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku,
sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto
formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy
zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy podkreślić należy, że Izba ocenia
prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie tych
czynności, postanowienia SWZ oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez Odwołującego
w postępowaniu.
Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wywodził
niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia z niewykazania w karcie
technicznej oferowanej lampy, że jest to lampa z akumulatorem. Zamawiający jako podstawę
prawną odrzucenia oferty wskazał bowiem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Dopiero na
posiedzeniu Zamawiający przyznał, że dodatkową podstawą prawną w okolicznościach
faktycznych wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty powinien być art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. c ustawy pzp. Izba zauważa, że Zamawiający ani w decyzji o odrzuceniu oferty ani na
rozprawie nie oświadczył jednoznacznie, że oferowana lampa jest niezgodna z warunkami
zamówienia, a jedynie że niezgodność tą wyprowadza z niewykazania funkcjonalności
w karcie technicznej. W argumentacji Zamawiającego przedstawionej na rozprawie ale
i w uzasadnieniu odrzucenia oferty występuje zatem pewna sprzeczność twierdzeń. Wynika
z nich bowiem, że co prawda Zamawiający nie przesądza, że lampa nie posiada wymaganej
funkcjonalności, ale nie wynika to jednoznacznie z przedmiotowego środka dowodowego, co
powoduje tym samym niezgodność z warunkami zamówienia. Zaznaczyć należy, że
odrzucając ofertę za niezgodność z warunkami zamówienia w trybie art. 226 ust. pkt 5
ustawy pzp Zamawiający powinien mieć pewność, że niezgodność taka występuje, co w
niniejszej sprawie nie zostało przez Zamawiającego stwierdzone. Już z tych powodów
decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego należało uznać za nieprawidłową.
Dalej podnieść należy, że w ocenie Izby oferta Odwołującego nie wykazuje niezgodności
z warunkami zamówienia co do zaoferowania lampy z akumulatorem. Niezgodności takiej
nie można również wyprowadzić z karty technicznej przedstawionej wraz z ofertą, mając na
względzie złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia. Izba podziela argumentację
Odwołującego, że termin „bateria” użyty w karcie katalogowej należało rozumieć jako
„akumulator”. Jak wynika z tłumaczenia przysięgłego karty danych technicznych angielskie
słowo „battery” można w zależności od kontekstu tłumaczyć jako „bateria” bądź „akumulator”,
a obecnie wyrażenia te są często stosowanie zamiennie, z którym to twierdzeniem Izba się
zgadza. Zauważenia wymaga, że wątpliwości co do rozumienia tego terminu miał również
sam Zamawiający, który zwrócił się do Wykonawcy z prośbą o wyjaśnienie czy „bateria”
oznacza, że jest to bateria, którą należy wymienić po wyczerpaniu czy jest to akumulator z
możliwością ładowania i ponownego użycia. Jeśli Zamawiający nie miałby wątpliwości to
wezwanie do wyjaśnień byłoby zbędne. Odwołujący wyjaśnił sposób rozumienia ww. terminu
jednak z nieuzasadnionych przyczyn Zamawiający nie wziął wyjaśnień pod uwagę
podejmując decyzję o odrzuceniu oferty. Izba zauważa, że również na rozprawie
Zamawiający przyznał, iż „bateria” i „akumulator” są powszechnie używane jako synonimy.
Niewątpliwie, informacja z karty danych technicznych mogła w tym zakresie zostać
wyjaśniona, a w złożonych wyjaśnieniach w sposób jednoznaczny Odwołujący wskazał, jak
należy odczytywać sporny parametr. Wyjaśnienia nie zmieniły treści oferty czy też
przedmiotu, który Wykonawca zaoferował. Nie zmieniły również informacji w karcie
katalogowej. W ofercie Odwołujący oświadczył, że oferuje lampę z akumulatorem, co zostało
potwierdzone przedmiotowym środkiem dowodowym - bateria została podana w znaczeniu
akumulatora podlegającego ładowaniu, a w tym zakresie Zamawiający powinien oceniając
ofertę uwzględnić złożone wyjaśnienia. Jedynie dodatkowo spełnienie wymaganego
parametru potwierdza złożony przez Odwołującego dowód: wyciąg z podręcznika operatora
dla oferowanej lampy.
W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że oferta Odwołującego jest zgodna z wymaganiami
Zamawiającego - oferowana lampa jest z akumulatorem, a odrzucenie oferty było
niezasadne, dlatego też Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów
podniesionych w odwołaniu.
Wskazać również należy, że wobec uwzględnienia zarzutów głównych odwołania zarzuty
ewentualne co do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego Izba pozostawiła bez
rozpoznania. Tym samym należy uznać, że Izba uwzględniła wniesione odwołanie w całości.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości
7 500,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat
złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Izba nie zasądziła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w pełnej wysokości
wynikającej z przedłożonej faktury VAT (4 428,00 zł), gdyż zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww.
Rozporządzenia: „Do kosztów postępowania odwoławczego (.) zalicza się: (.)
wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3600 złotych.”
Przewodniczący:....................................