Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 lipca 2022 r., sygn. KIO 1584/22

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 5 lipca 2022
Sygnatura: KIO 1584/22
Rodzaj: Wyrok

Sędzia: Marek Bienias

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1584/22

WYROK

z dnia 5 lipca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Bienias

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Vol System

sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Zakład Informatyki Lasów

Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego w Sękocinie Starym

przy udziale wykonawcy Ventus Communications sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w pkt 3, 4, 5

odwołania.

2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala.

3. Kosztami postępowania obciąża Vol System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i:

3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...........................

Sygn. akt: KIO 1584/22

Zamawiający - Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego w

Sękocinie Starym - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o

udzielenie zamówienia pn. „Budowa Systemu Dostępu do Zasobów Sieciowych dla PGL LP”,

znak sprawy DZ.270.13.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 107-297134; data ogłoszenia: 3.06.2022 r.

W dniu 13 czerwca 2022 r. wykonawca Vol System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł

odwołanie od czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia

polegających na sformułowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) w sposób

niezgodny z przepisami PZP poprzez dokonanie takiego opisu kryteriów równoważności w

ramach opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję, narusza zasadę

równego traktowania wykonawców, zasadę prowadzenia postępowania w sposób

przejrzysty, zasadę proporcjonalności, a także zasadę opisania przedmiotu zamówienia w

sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący - w zakresie szczegółowo opisanym w

odwołaniu.

W wyniku powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 99 ust. 4 PZP oraz art. 99 ust. 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP

poprzez dokonanie przez Zamawiającego opisu kryteriów równoważności w ramach opisu

przedmiotu zamówienia w pkt. 6.1 OPZ1 w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,

narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, z uwagi

na to, że taki opis kryteriów:

• umożliwia oferowanie jako produktów równoważnych wyłącznie oprogramowania kilku

producentów znajdujących się w Przewodniku Gartnera oraz na Liście systemów ze strony

Gartnera, które uzyskały wskazaną średnią ocenę i mają określoną liczbę recenzji, pomimo,

iż istnieją także systemy kontroli dostępu innych producentów (w tym system Nacview

oferowany przez Odwołującego), które mogą spełniać wymogi Zamawiającego;

• wprowadza bardziej korzystne warunki dla określonych wykonawców oferujących

oprogramowanie objęte ww. Przewodnikiem i Listą, które pozyskało określoną liczbę recenzji

i średnią ocen - które to warunki eliminują inne oprogramowanie i wykonawców oferujących

inne oprogramowanie, pomimo tego, że może ono spełniać wymogi Zamawiającego;

• wprowadza wymogi, które nie są proporcjonalne do wartości i celów przedmiotu

zamówienia;

- w sytuacji gdy wprowadzenie omawianych wymogów nie jest konieczne z punktu widzenia

potrzeb lub istotnych interesów zamawiającego, między innymi dlatego że objęcie

Przewodnikiem i Listą, liczba recenzji i średnia ocena w żadnym wypadku nie mogą

świadczyć o spełnianiu określonych wymogów jakościowych lub cech wymaganych przez

Zamawiającego;

2) art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP

poprzez dokonanie opisu kryteriów równoważności w ramach opisu przedmiotu zamówienia

w pkt. 6.1 OPZ z powołaniem się na dokument Przewodnik Gartnera - który nie jest

ogólnodostępny, wobec czego wykonawcy (w tym Odwołujący), którzy nie są klientami

Gartnera (płatne konto) lub nie dokonają zakupu Przewodnika Gartnera nie mogą nawet

zweryfikować, czy oferowane przez nich rozwiązanie spełnia wymóg z pkt. 6.1. OPZ, co w

konsekwencji:

• oznacza brak precyzji w opisie kryterium równoważności i nie pozwala na identyfikację

produktu równoważnego;

• narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty oraz zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (wykonawcy nie mający

dostępu do Przewodnika mają uniemożliwiony lub znacznie utrudniony dostęp do składania

ofert);

• oznacza, iż opis przedmiotu zamówienia nie jest jednoznaczny i wyczerpujący.

3) art. 99 ust. 4 PZP oraz art. 99 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP

poprzez dokonanie opisu kryteriów równoważności w ramach opisu przedmiotu zamówienia

w punktach 6.5.16.1-6.5.16.3 na str. 6 OPZ w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,

narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, z uwagi

na to, że taki opis kryteriów:

• zawiera nieprecyzyjnie określone wymogi;

• zawiera wymóg, iż lista wspieranych urządzeń przez oprogramowanie równoważne ma być

dostępna na stronach Cisco (w razie gdyby aktualna była pierwsza interpretacja wymogu

opisana w pkt. 3 poniżej) - co nie jest możliwe do spełnienia przez żadne oprogramowanie

równoważne;

• zawiera wymóg, iż oprogramowanie równoważne ma wspierać wszystkie urządzenia objęte

listami umieszczonymi na stronie Cisco - które są obsługiwane przez Cisco ISE (w razie

gdyby aktualna była druga interpretacja wymogu opisana w pkt. 3 poniżej) - co oznacza

opisanie wymogu w sposób zbyt restrykcyjny, a także oznacza naruszenie zasady

proporcjonalności, ponieważ Zamawiający nie posiada wszystkich urządzeń objętych listami

umieszczonymi na stronach Cisco, a zatem nie jest to uzasadnione potrzebami lub

interesem Zamawiającego;

4) art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust. 6 w zw. z art. 16 PZP poprzez wprowadzenie w punktach

6.5.16.1-6.5.16.3 na str. 6 OPZ kryteriów, które preferują Rozwiązanie Cisco i czynią

dopuszczenie równoważności pozornym, ponieważ kryterium w postaci obsługiwania

wszystkich urządzeń umieszczonych na listach znajdujących się na stronie internetowej

Cisco, w sytuacji, gdy listy te są uzupełniane przez konkretnego producenta (Cisco) i mogą

się zmieniać, powoduje, że pewność spełniania wymogu gwarantowałoby tylko zaoferowanie

Rozwiązania Cisco.

5) art. 16 PZP poprzez nieprawidłowe sporządzenie kryteriów równoważności w pkt. 16.1

OPZ oraz w punktach 6.5.16.1-6.5.16.3 OPZ i doprowadzenie w ten sposób do:

• znacznego ograniczenia konkurencji i do uprzywilejowania konkretnych wykonawców

oferujących konkretne produkty - co nie znajduje uzasadnienia w potrzebach

Zamawiającego;

• wprowadzenia wymogów nieproporcjonalnych do wartości i celów przedmiotu zamówienia;

• braku prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, wobec powoływanie się na

dokument, który nie jest ogólnodostępny i wobec uniemożliwienia zweryfikowania spełniania

kryteriów równoważności;

a także innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego

Odwołania.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ poprzez:

a) usunięcie pkt. 6.1 znajdującego się na str. 3 OPZ (załącznika nr 1 do SWZ);

b) modyfikację punktów 6.5.16.1-6.5.16.3 znajdujących się na str. 6 OPZ (załącznika nr 1 do

SWZ) w ten sposób, aby:

i) usunąć odwołanie do list wspieranych urządzeń umieszczonych na stronach Cisco - które

to urządzenia są obsługiwane przez Cisco ISE i mają być wspierane także przez rozwiązania

równoważne;

ii) zamiast tego wprowadzić nowe listy urządzeń które mają być wspierane przez rozwiązania

równoważne, które to listy obejmować będą urządzenia posiadane przez Zamawiającego co

doprowadzi do następującego brzmienia tych punktów:

„6.5.16 System wspiera m.in. następujące urządzenia sieciowe, jako klientów RADIUS (NAD

- Network Access Device):

6.5.16.1 Przełączniki Ethernet posiadane przez Zamawiającego. Lista przełączników Cisco

oraz producentów trzecich posiadanych przez Zamawiającego stanowi załącznik nr 1 do

OPZ

6.5.16.2 Kontrolery sieci bezprzewodowej posiadane przez Zamawiającego. Lista

kontrolerów sieci bezprzewodowej Cisco oraz producentów trzecich posiadanych przez

Zamawiającego stanowi załącznik nr 2 do OPZ

6.5.16.3 Koncentratory VPN posiadane przez Zamawiającego. Lista koncentratorów VPN

Cisco oraz producentów trzecich posiadanych przez Zamawiającego stanowi załącznik nr 3

do OPZ”

- lub w inny sposób zapewniający zachowanie zasad, które zostały określone w art. 99 PZP.

Ponadto, wnoszę o:

2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w wysokości wynikającej z określonych

przepisów, określonych na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, co dotyczy w

szczególności:

c) kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub

posiedzenia) Izby,

d) kosztów wynagrodzenia pełnomocników, jednak nie wyższych niż kwota 3.600,00 zł.

Ponadto na podstawie art. 536 PZP wnoszę o:

3) zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia Przewodnika Gartnera opisanego w pkt.

6.1 OPZ - ponieważ Odwołujący nie dysponuje przedmiotowym dokumentem, a dokument

ten nie jest ogólnodostępny. Dokument ten jest dowodem istotnym dla rozstrzygnięcia

odwołania - ponieważ wynika z niego ograniczenie konkurencji wyłącznie do podmiotów

objętych Przewodnikiem Gartnera.

Odwołujący wskazał, że:

OPIS POSZCZEGÓLNYCH ZARZUTÓW ODWOŁANIA

Zamawiający prowadzi niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w

trybie

przetargu nieograniczonego.

Przedmiot zamówienia stanowi:

• rozbudowa posiadanego przez Zamawiającego systemu dostępu do zasobów

sieciowych Cisco Identity Services Engine (Cisco ISE) lub dostarczenie systemu

równoważnego;

• wdrożenie i świadczenie usług wsparcia przez okres 3 lat od dnia uruchomienia Systemu;

• sukcesywna dostawa licencji z trzyletnim wsparciem, dla stacji końcowych w ramach prawa

opcji.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, opis wymagań zamawiającego w zakresie

realizacji i odbioru określa m.in. opis przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 1 do SWZ

(„OPZ”).

Dowód: • Specyfikacja Warunków Zamówienia (w aktach postępowania)

• Załącznik nr 1 do SWZ - OPZ (w aktach postępowania)

Zamawiający w pkt. 2-5 OPZ szczegółowo opisał wymagania w zakresie rozbudowy

posiadanego systemu. W szczególności w ramach punktu 5 Zamawiający zawarł

specyfikację wymaganych licencji podstawowych oraz subskrypcji. Co przy tym istotne

Zamawiający w trybie art. 99 ust. 4 PZP posłużył się znakami towarowymi oraz nazwami

produktów konkretnego producenta - Cisco („Rozwiązanie Cisco”).

Zamawiający w trybie art. 99 ust. 4 i 5 PZP dopuścił rozwiązania równoważne i w ramach

punktu 6 OPZ wskazał kryteria stosowane w celu oceny równoważności.

Odwołujący kwestionuje kryteria równoważności opisane w pkt. 6.1 OPZ, a także w punktach

6.5.16.1- 6.5.16.3 OPZ - co zostanie opisane poniżej w ramach opisu poszczególnych

zarzutów odwołania.

1. Opis zarzutu nr 1

Zamawiający w pkt. 6.1 na str. 3 OPZ wskazał następujące kryterium równoważności:

„Rozwiązanie musi znajdować się w przewodniku Gartnera po rynku systemów kontroli

dostępu do sieci, dostępnym na stronie

oraz posiadać średnią ocenę, co najmniej 4.0 z minimum 120 recenzji dostępnych na stronie

Wskazania wymaga, iż takie kryterium równoważności narusza podstawowe zasady PZP co

zostanie wyjaśnione poniżej.

1.1. Znajdowanie się systemu w Przewodniku Gartnera

Wykonawca zaznacza, iż przewodnik Gartnera („Przewodnik Gartnera”) stworzony został

przez prywatną firmę Gartner, która prowadzi prywatny serwis internetowy Gartner.com

dotyczący m.in. rozwiązań technologicznych. Przewodnik Gartnera jest to zatem

opracowanie własne firmy Gartner.

Znajdują się tam wybrane przez pracowników/ekspertów firmy Gartner systemy kontroli

dostępu - jednak brak jest ogólnodostępnych informacji co do tego, jakie oprogramowanie

było badane i jest objęte Przewodnikiem. Przewodnik Gartnera nie jest bowiem

ogólnodostępny (por. pkt. 2 poniżej).

Należy założyć, iż Przewodnik Gartnera zawiera zatem subiektywną listę systemów kontroli

dostępu rekomendowaną przez prywatną firmę Gartner.

Kryterium równoważności sprowadzające się do wymogu, aby oferowany system był

umieszczony na takiej liście w sposób istotny narusza zasadę uczciwej konkurencji.

Umieszczenie danego systemu w Przewodniku Gartnera w żadnym stopniu nie może

świadczyć o równoważności danego systemu w stosunku do systemu referencyjnego

wskazanego przez Zamawiającego lub o spełnianiu danych wymogów Zamawiającego.

Umieszczenie w przedmiotowym Przewodniku oznacza bowiem wyłącznie, iż dany system

może być polecany przez firmę Gartner. Umieszczenie oprogramowania w Przewodniku

Gartnera nie może przy tym także w żaden sposób świadczyć o tym, że jest ono „lepsze” od

oprogramowania, które nie jest nim objęte (oprogramowanie nieobjęte Przewodnikiem może

być nawet „lepsze” od tego, które jest nim objęte) - jest to bowiem tylko subiektywna lista

firmy Gartner.

Takie kryterium nie jest ponadto uzasadnione zdaniem Odwołującego żadnymi potrzebami

lub

istotnymi interesami Zamawiającego, między innymi dlatego, że pracownicy/eksperci Gartner

nie mogli kierować się potrzebami konkretnej firmy (Zamawiającego) - lecz jest to

zestawienie ogólne.

Nie jest to także kryterium konieczne z puntu widzenia potrzeb lub istotnych interesów

Zamawiającego. Co więcej nawet na stronie internetowej firmy Gartner dotyczącej

Przewodnika Gartnera wskazane zostało wprost, iż Gartner nie udziela gwarancji co do

dokładności, kompletności lub adekwatności informacji zawartych w Przewodniku. Poniżej

Odwołujący prezentuje wycinek z przedmiotowej strony internetowej potwierdzający, iż

Przewodnik jest wydawany przez prywatną firmę Gartner oraz zastrzeżenia Gartner m.in. co

do opisanego braku gwarancji.

®2&Z3 Gartner, Im. and/nr rtnatfilntBŁ Ali iłgŁrts r«erved. Gartner is a registersd tradsrrurk of Garlner, Iih. and

ile affiliat-aa. Thie publicolionmay not be reproduced or(fetributed in sny formwilhout Oertnera priot writteo

permisslon. Itccnsieis oi Iłiaaplnlmcif GartnerG iHEesruh organlzadcn, which stonki not ba consirued ac

ntnlemnitn of fnol, Wiilolfie-kilbrmntiati oontninod in this pubfcaticn hnc bnm oblainwl fromsousoffl! twlioyod

to ba rallabla, Oartnac dbcMmaall wcnentłea wtotheaccijrwyiyc«ripleteoM»aredeguscy af audi

inlcrmatinn. Althnugh Gartner reseeroh ma^addrass legał and faiancfal is-sues. Gartner does md pro^ide egel

ot liwwOnantadstoB and IłareBaareb should net beconstmed ar Ltaadas aueh. Ifour accotiand uteaf Ihb

publ kation ara :j:*wnnid by Gartrłari Uaaga Policy. Ganrer prktas itseH on its raputalionforlndapandanoe

and objactwiiły. Its. rewarcłi ta pnduoad indepeitdenlty by its raaaarob ofljanizatiom without inppt or influenca

Irom any lhi id peny. For hit mai nfcimiailon, see Guidinp Priiłtipl*t -in indsbandano* and Utiieoii Mity.

C2D22 Gartner, Ino. i/lub jaj podmioty stowarzyszone Wszeike prawa zastrzeżone. Gartne'' jest zastrzeżonym znakem

lewarowym firny Gartner, Ino. i ją pocTiolów stowarzyszonych. Ninejsza publkacja rie może być powielana an

■ocpowszec^niana w jakiejkclwek famie bez -przedniej pisemną zgody firny Ganner. Skracają aę ia nią opine cganizacji

nadawczej Gartnera, których "ie naeży traktować ak» stwierdzeń a taklów Chociaż informacje zawarte w tej pubiikac zostały

-zyskareze żzódei uważanych za waygodna, firma Garlner nie udzie a żad-ych gwaranci co do dcklacności, k-PTipelności lub

acekwatnośd lakikr "formacji. Chociaż badan a firmy Gartne' ■nogącotyczyć kwestii prawnycr1 i "■‘snscoych. firma -Gartner nie

zaperz" a po-aa prawnych an inwestycy-ych a kr bacania nie powinny oyć w ter sposób interpretowane an wykorzyslyware

Twoj dostęp do tej publikami korzystanie z n ej podlegaj Pdityce Użytkowania firny Gartner. Gartner szczyc się repulaqa

-ezależnośd i cciektywzmu. Je badara są prowadzone nezaeżre przez organ zację becawczą zez wkładu Lb rzoyrzu

jaki0tnwiek straty Irzedej. Azy uzyskać więcej "‘crm-acj, zooacz Guidng Pnncples en Indeoendence and Obediwty

Ograniczanie konkurencji do systemów z Przewodnika Gartner nie może być zatem

uzasadnione - tym bardziej, iż jak wykazuje Odwołujący Przewodnik ten nie jest kompletny i

nie może być wyznacznikiem zakresu programów, które będą spełniały wymagania

Zamawiającego co do systemu równoważnego.

1.2. Znajdowanie się systemu na Liście systemów ze strony Gartnera i wymóg co do

liczby recenzji i średniej ocen

Podana przez Zamawiającego w pkt. 6.1. OPZ strona internetowa

zawierająca listę

ocenianych

i recenzowanych systemów kontroli dostępu („Lista systemów ze strony Gartnera”)

znajduje się w ramach serwisu pn. Gartner Peer Insights („GPI”) - tj. serwisu z recenzjami i

ocenami przeznaczonego dla użytkowników końcowych celem podzielenia się swoimi

doświadczeniami. GPI umożliwia także dostawcom danych technologii zapoznanie się z

opiniami klientów oraz umożliwia zapoznanie się z produktami przez kupujących.

Poniżej Odwołujący przedstawia wycinek ze strony opisującej GPI4 wraz z tłumaczeniem na

język polski potwierdzający powyższe twierdzenia:

Co istotne - produkty są dodawane do list zawartych na GPI (w tym także do Listy systemów

ze strony Gartnera dotyczącej systemów kontroli dostępu) przez Gartner na wniosek

dostawców technologii - a zatem nie zawiera ona kompletnej listy wszystkich systemów

kontroli dostępu. Nie ma żadnego wymagania prawnego, aby dany dostawca/producent

musiał zgłaszać swój produkt do DPI, by mógł oferować swoje rozwiązania dla danych

kontrahentów np. w sektorze publicznym.

Poniżej Odwołujący przedstawia wycinek ze strony opisującej GPI5 wraz z tłumaczeniem na

język polski potwierdzający powyższe twierdzenia:

1. Register ing Your Company on Gartner Peer I nsig hts

1.1 Request Listing

To raqLB&t a I i Et ing of your oompany or product in a partlcular markat:

• Create an sccount with lis to sceess your Ver der portal, nel u da the fol Iow ing:

■ Your na nie, job ttle/ro e, and email address (in orno additiongl discuBGńn ie noeded).

Th ia psreonal oontaot infonrtatlon will be ueed for the sole purpose of adminietering

your senrioes and In aocordaooe wlththe Gartner Rrlyacy Policy.

- Tfis name -of your company and product name, and a wabeiba URL that describas ihe

product.

■ Tha name of flis Gartner Peer nsighte marka! you won Id I ka the product aligned to

and how your company s product prowides eenrioesfroliitions wilhin that market

■ Onoeise reoeree ihis Information, the team will essess the product and credentials and

update the wendeta profile acccrdlngly.

Thjnt. PL:

1.1.

Rejestr-azja Twojej firmy w Gartner Peer Insighls

Yilnliosek o umieszczenie na liście

Azy zawniaskuwać oumieszEzare swojej firny lub pmMdii ia liśce w rantach konkretnego rynku

* Utwórz u nas kocio, afcy uzyscoc ocslęp do portalu ocstawcy. Uwzięćnij rra&lępjjace morracje

»■ Twoje mę i nazwisko, slarcwskn/Trkcja i acres e-mail iw przyzadku konieczność Dodatkowe dyskusji; Te osociste

dane kontaktowe redą wykorzystywane wytaczne w celu administrowania Twoim usługami i zgoonie z Polityką

prywatności firmy Gatne'

»■ Nazwa Twoje, firmy i nazwa piocuklu oraz adres URL w tryny Dpis^ącej produkt.

»■ Nazwę ryku Gartner Peer Irtsipfils. dD którego produkt "ta być przyoisa-y, oraz sposób, w jaki zreekkt Twoje frmy

zzcewia cetigifiozwiązania na tyn r^nku.

»■ Po otrzynanu tych mcrracj zesz-:- oceni produkt i dane uwierzyteinąąoe oraz otbowednio zaktualizuje prcfl

dostawcy.

Weryfikacja Listy systemów ze strony Gartnera pokazuje, iż obecnie (według stanu na dzień

wnoszenia odwołania) znajduje się tam wyłącznie 29 systemów kontroli dostępu (tj. od 29

producentów/dostawców). Już sam wymóg, iż system musi być objęty omawianą listą (tylko

system objęty listą może dostawać opinie i recenzje) stanowi ograniczenie konkurencji,

ponieważ na rynku dostępne są także inne systemy kontroli dostępu i nie ma żadnego

uzasadnienia, aby Zamawiający nie uwzględniał systemów, które nie znajdują się na Liście

systemów ze strony Gartnera.

Samo umieszczenie oprogramowania na Liście systemów ze strony Gartnera” nie może w

żaden sposób świadczyć o tym, że jest ono „lepsze” od oprogramowania, które nie jest nim

objęte (oprogramowanie nieobjęte Przewodnikiem może być więc nawet „lepsze” od tego,

które jest nim objęte) - ponieważ omawianą Listą objęte są systemy zgłaszane przez

dostawców/producentów i nie wszyscy dostawcy/producenci zgłosili swoje produkty - co nie

ma żadnego związku z jakością ich produktów.

Co więcej, wyłącznie 5 systemów kontroli dostępu spełnia kryterium równoważności z pkt.

6.1 OPZ w postaci posiadania średniej oceny co najmniej 4.0 z minimum 120 recenzji. Dla

potwierdzenia Odwołujący w załączeniu przedstawia wydruk strony GPI wskazanej przez

Zamawiającego z Listą systemów ze strony Gartnera uszeregowaną według liczby recenzji.

Dowód: 1. Wydruk Listy systemów ze strony Gartnera uszeregowanej według liczby recenzji

wraz z tłumaczeniem

Z powyższego wynika, iż Zamawiający ograniczył konkurencję w niniejszym

postępowaniu wyłącznie do pięciu systemów kontroli dostępu największych

producentów. Opisane ograniczenie możliwych do zaoferowania produktów do systemów

posiadających ww. średnią ocen i liczbę recenzji również pozostaje niedopuszczalne i w

sposób bezpodstawny ogranicza konkurencję.

Należy bowiem wskazać, iż liczba recenzji i otrzymana średnia oceny w żadnym wypadku

nie może świadczyć o spełnianiu określonych wymogów jakościowych lub cech wymaganych

przez Zamawiającego. Oprogramowanie może zmieniać swoje funkcjonalności i cechy (takie

jak np. stabilność działania), więc nie wiadomo, czy recenzje i oceny mogą w ogóle odnosić

się do oprogramowania oferowanego w niniejszym postępowaniu. Dodatkowo recenzje i

oceny są subiektywną opinią danych użytkowników.

Poza tym, posiadanie określonej liczby recenzji i średniej ocen jako kryterium

równoważności w stosunku do Rozwiązania Cisco w żadnym wypadku nie jest kryterium,

które umożliwia właściwe porównanie produktu równoważnego z referencyjnym - skoro

produkt równoważny może w ogóle nie być umieszony na omawianej Liście lub być

umieszczony zbyt krótko i wobec tego może nie mieć żadnych ocen lub niewiele ocen.

Ponadto same recenzje czy popularność (związana z liczbą ocen) nie oznaczają, że

spełnione są dane wymogi Zamawiającego dotyczące oprogramowania referencyjnego.

Podkreślenia przy tym wymaga, iż wskazanie kryteriów równoważności polega na

określeniu istotnych dla Zamawiającego i jego potrzeb lub celów cech produktu

referencyjnego, które mają być spełnione przez produkt równoważny. Posiadanie

określonej liczy recenzji lub średniej ocen w żadnym wypadku nie jest równoznaczne

ze spełnieniem określonej cechy produktu równoważnego. Nie jest to także kryterium

konieczne z puntu widzenia potrzeb lub istotnych interesów Zamawiającego.

Jakkolwiek Odwołujący kwestionuje samą ideę wprowadzania kryterium równoważności

opartego na recenzjach i ocenach to dodatkowo wskazania wymaga, iż ograniczenie się

tylko do Listy systemów ze strony Gartnera również jest niedopuszczalne jako ograniczające

konkurencję.

Wobec powyższego uzasadnione jest twierdzenie, iż także inne systemy kontroli dostępu,

które nie są objęte Listą systemów ze strony Gartnera lub nie mają wymaganej liczby

recenzji lub średniej ocen, mogą spełniać wymogi techniczne i funkcjonalne Zamawiającego

dotyczące oprogramowania równoważnego.

Przykładem pozostaje system kontroli dostępu oferowany przez Odwołującego jako

autoryzowanego dystrybutora, tj. system NACVIEW (system polskiego producenta - firmy

SCAN IT SP. Z O.O.).

System ten nie był w ogóle objęty ww. Listą systemów ze strony Gartnera, choć jest to

dostępne na rynku rozwiązanie, które bez żadnych wątpliwości należy zaklasyfikować do

kategorii systemów kontroli dostępu. Z informacji pozyskanych od producenta wynika, iż

dopiero w dniu 10 czerwca 2022 r. producent Nacview złożył wniosek o wpisanie Nacview na

Listę systemów ze strony Gartnera i dopiero w dniu dzisiejszym, tj. 13 czerwca 2022 r.

wniosek został pozytywnie rozpoznany i system znalazł się na Liście. To tylko potwierdza, iż

na rynku są dostępne systemy kontroli dostępu, które nie są objęte Listą lub są objęte Listą

przez krótki okres. Co przy tym istotne, w tak krótkim czasie system Nacview nie może

zdobyć wymaganej liczby recenzji - a zatem ograniczenie konkurencji wciąż występuje ponieważ nie można także dyskwalifikować systemów, które np. zbyt krótko znajdują się na

Liście i nie mogły zdobyć wymaganej liczby recenzji.

Dowód: 2. Karta Produktu Nacview (Odwołujący przedstawi w dalszym toku tłumaczenie na

język polski)

System Nacview nie znajduje się prawdopodobnie w Przewodniku Gartnera - jednak

Odwołujący nie ma nawet możliwości zweryfikowania tej kwestii, ponieważ Przewodnik

Gartnera nie jest ogólnodostępny. Z pewnością jednak Odwołujący może twierdzić, iż

Nacview zbyt krótko znajduje się na Liście systemów ze strony Gartnera - stąd też nie ma

możliwości, aby system ten mógł posiadać wymagane w kryterium opisanym w pkt. 6.1 OPZ

średnią ocen co najmniej 4.0 z minimum 120 recenzji.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący z uwagi na kryterium równoważności opisane w pkt.

6.1 OPZ nie może zaoferować systemu Nacview, choć spełnia on wszystkie uzasadnione

kryteria równoważności - co jest ewidentnym bezpodstawnym ograniczeniem konkurencji.

1.3. Kwestie prawne

W art. 99 ust. 4 PZP wskazane zostało, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ponadto zgodnie z art. 99 ust. 1 i 2

PZP

„1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub

robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,

metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do

konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich

istotnym

elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz

proporcjonalne do jego wartości i celów”.

W Rekomendacjach Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących zamówień

publicznych na systemy informatyczne (II tom) („Rekomendacje”) wprost wskazane zostało,

iż „kryteria równoważności stanowią element opisu przedmiotu zamówienia, w związku z

czym

zamawiający musi przy ich formułowaniu stosować zasady obowiązujące w tym zakresie, to

jest przede wszystkim: określoność przedmiotu zamówienia oraz zasadę:

konkurencyjności,

proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców”.

Mając na uwadze powyższe w Rekomendacjach wskazano, iż w odniesieniu do opisu

kryteriów równoważności znajduje zastosowanie zasada, iż zamawiający nie może w opisie

przedmiotu zamówienia zawierać elementów, które w sposób nieuprawniony prowadzą do

eliminacji z postępowania niektórych wykonawców lub produktów, co jest oczywistym

skutkiem poszanowania zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.

Obowiązkiem zamawiającego jest zatem dobór takich kryteriów, które są rzeczywiście

konieczne z uwagi na obiektywne i istotne potrzeby zamawiającego. Jeżeli wobec tego

zamawiający wskazuje, że za rozwiązanie równoważne do danego produktu uzna

rozwiązanie o określonych cechach, to każda z tych cech powinna być konieczna z

punktu widzenia istotnych interesów zamawiającego.

Podobnie kwestia ta jest ujmowana w komentarzu UZP do PZP, w którym wskazane zostało,

iż nieprawidłowe pod kątem braku zachowania uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu

zamówienia (w ramach opisu kryteriów równoważności) „może być także dookreślenie opisu

przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w

technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego, tj. w oparciu

o takie właściwości przedmiotu zamówienia, które nie mają znaczenia dla spełnienia

celu, któremu ma służyć przedmiot zamówienia”.

Powyższe zasady przy opisywaniu przedmiotu zamówienia są ugruntowane także w

orzecznictwie KIO i doktrynie prawa9. Przykładowo warto wskazać na orzeczenie, w którym

KIO stwierdziła, iż „nadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez

zamawiającego bardziej korzystnych warunków dla określonych wykonawców, zarówno

bezpośrednie, jak i pośrednie, (poza przewidzianymi w przepisach ustawy) w przypadku

gdy brak ku temu rzeczowego uzasadnienia, stanowiło będzie naruszenie zasad wyrażonych

w art. 7 ust. 1 P.z.p. (obecnie art. 16 PZP - przyp. aut.)".

Ponadto dodać należy, iż w nowym Prawie zamówień publicznych dodano wymaganie, aby

określone przez zamawiającego cechy czy też parametry były proporcjonalne do wartości i

celów danego zamówienia.

Odnosząc powyższe do kryterium równoważności określonego w pkt. 6.1 na str. 3 OPZ

wskazania wymaga, iż wymogi zawarte w przedmiotowym punkcie pozostają zatem

niezgodne

z przedstawionymi powyżej stanowiskami, ponieważ:

• w konsekwencji bez żadnego uzasadnienia wprowadzone zostało ograniczenie konkurencji,

poprzez umożliwienie oferowania jako produktów równoważnych wyłącznie oprogramowania

kilku producentów znajdujących się w Przewodniku Gartnera oraz na Liście systemów ze

strony Gartnera, które uzyskały wskazaną średnią ocenę i mają określoną liczbę recenzji

(czyli

w zasadzie wyłącznie oprogramowania największych producentów), pomimo, iż istnieją

także

systemy kontroli dostępu innych producentów (np. system Nacview oferowany przez

Odwołującego), które mogą spełniać wymogi Zamawiającego; ograniczenie wynika z

wprowadzenia bardziej korzystnych warunków dla określonych wykonawców oferujących

oprogramowanie objęte Przewodnikiem i Listą - które eliminują inne oprogramowanie

pomimo tego, że może ono spełniać wymogi Zamawiającego; wprowadzone zostały więc do

OPZ elementy, które w sposób nieuprawniony prowadzą do eliminacji z postępowania

niektórych wykonawców i produktów. Takie określenie wymogu w ramach kryteriów

równoważności nie ma na celu weryfikacji, czy rozwiązanie rzeczywiście jest równoważne,

lecz celem jest ograniczenie konkurencji tylko do kilku produktów największych producentów.

Ponadto stanowi to naruszenie zasady równego traktowania wykonawców określonej w art.

16 PZP;

• wprowadzenie omawianych wymogów nie jest konieczne z punktu widzenia potrzeb lub

istotnych interesów zamawiającego, między innymi dlatego że objęcie Przewodnikiem i Listą,

liczba recenzji i średnia ocena w żadnym wypadku nie mogą świadczyć o spełnianiu

określonych wymogów jakościowych lub cech wymaganych przez Zamawiającego - co

zostało wykazane powyżej; możliwe jest określenie cech i funkcjonalności wymaganych

przez

Zamawiającego i to pozwoli na zaoferowanie oprogramowania równoważnego, wymogi

opisane w pkt. 6.1 OPZ są zatem nadmierne (nie są konieczne).

• wymóg umieszczenia oprogramowania na ww. Liście lub w Przewodniku oraz posiadania

określonej liczby recenzji i średniej ocen nie jest w ogóle proporcjonalny do celu i wartości

postępowania, w sytuacji, gdy są inne systemy, które mogą spełnić wymogi jakościowe i

cechy

wymagane przez Zamawiającego; cel postępowania może bowiem zostać osiągnięty bez

opisanych powyżej niedopuszczalnych zapisów OPZ.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazuje, iż uzasadniony pozostaje wniosek w

zakresie usunięcia pkt. 6.1 znajdującego się na str. 3 OPZ.

2. Opis zarzutu nr 2

W odniesieniu do kryterium równoważności opisanego w pkt. 6.1 na str. 3 OPZ wskazania

ponadto wymaga, iż Przewodnik Gartnera nie jest ogólnodostępny, nie został on bowiem

umieszczony na wskazanej przez Zamawiającego stronie internetowej

Na stronie tej jest tylko opis przedmiotowego Przewodnika. Z opisu wynika, iż dostęp do

Przewodnika Gartnera mają zarejestrowani klienci Gartnera (jest to płatne konto) lub

Przewodnik Gartnera można zamówić, przy czym koszt zamówienia wynosi 1.295.00 $

(jeden tysiąc dwieście dziewięćdziesiąt pięć $).

Dowód:

3. Wycinek strony internetowej wraz z tłumaczeniem

4. Wycinek strony internetowej

wraz z tłumaczeniem

Powyższe oznacza zatem, iż wykonawcy, którzy nie są klientami Gartnera (płatne konto) lub

nie dokonają zakupu Przewodnika Gartnera nie mogą nawet zweryfikować, czy oferowane

przez nich rozwiązanie znajduje się w Przewodniku Gartnera (tj. czy spełniony jest wymóg

zawarty w opisywanym kryterium równoważności). Takie kryterium równoważności pozostaje

niedopuszczalne również z tego powodu.

Przede wszystkim powyższe świadczy o braku precyzji w opisie kryterium równoważności.

Odesłanie do dokumentu, który nie jest ogólnodostępny nie pozwala bowiem na identyfikację

produktu równoważnego. Tymczasem w komentarzu UZP do PZP wskazuje się, iż:

„Orzecznictwo KIO wskazało trzy występujące na tym tle podstawowe błędy w opisie

równoważności, w różnym stopniu dyskwalifikujące sformułowany opis. Pierwszym z nich

jest

brak precyzji opisu kryteriów równoważności. Nieprecyzyjne kryteria operują pojęciami

ogólnymi lub słabo weryfikowalnymi, np. odesłaniami do jakości produktu równoważnego,

przez co nie pozwalają na identyfikację produktu równoważnego".

Ponadto takie kryterium równoważności w sposób istotny narusza zasadę prowadzenia

postępowania w sposób przejrzysty ustanowioną w art. 16 PZP - albowiem nie pozwala

wszystkim wykonawcom na weryfikację spełniania wymogu Zamawiającego. Z tej przyczyny

naruszona jest także zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ponieważ utrudniony pozostaje dostęp do składania ofert przez wykonawców, którzy nie

posiadają dostępu do Przewodnika Gartnera.

Należy także mieć na uwadze, iż zgodnie z art. 99 ust. 1 PZP Przedmiot zamówienia opisuje

się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i

zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie oferty. Powołanie się zatem na Przewodnik Gartnera, który nie jest

ogólnodostępny oznacza, iż opis przedmiotu zamówienia nie jest jednoznaczny i

wyczerpujący.

Mając na uwadze, iż taki wymóg pozostaje dodatkowo niedopuszczalny z uwagi na

okoliczności wskazane w pkt. 1 powyżej, Odwołujący zawnioskował o nakazanie

Zamawiającemu usunięcia pkt. 6.1 OPZ.

3. Opis zarzutu nr 3

Zamawiający w pkt. 6.5.16.1-6.5.16.3 na str. 6 OPZ wskazał następujące kryteria

równoważności:

„6.5.16 System wspiera m.in. następujące urządzenia sieciowe, jako klientów RADIUS (NAD

- Network Access Device):

6.5.16.1 Przełączniki Ethernet. Lista wspieranych przełączników Cisco oraz producentów

trzecich dostępna jest na stronach Cisco (wraz z wersjami oprogramowania).

6.5.16.2 Kontrolery sieci bezprzewodowej. Lista wspieranych kontrolerów sieci

bezprzewodowej Cisco oraz producentów trzecich dostępna jest na stronach Cisco (wraz z

wersjami oprogramowania).

6.5.16.3 Koncentratory VPN. Lista wspieranych koncentratorów VPN Cisco oraz

producentów

trzecich dostępna jest na stronach Cisco (wraz z wersjami oprogramowania)” (dalej także

jako „Wymogi dot. wspierania urządzeń”).

Wprowadzenie takich kryteriów równoważności narusza podstawowe zasady PZP - co

zostanie wyjaśnione poniżej.

W pierwszej kolejności wskazania wymaga, iż Wymogi dot. wspierania urządzeń nie zostały

precyzyjnie określone. Z ww. postanowień OPZ wynika, iż system ma wspierać określone

urządzenia: przełączniki Ethernet, kontrolery sieci bezprzewodowej oraz Koncentratory VPN.

Zamawiający wskazał, iż lista wspieranych urządzeń dostępna jest na stronie Cisco - z

czego nie wynika konkretne kryterium. Nie jest jasne, czy w takiej sytuacji lista wspieranych

urządzeń przez oprogramowanie równoważne również ma być dostępna na stronach Cisco -

co jest niemożliwe do wykonania, czy też oprogramowanie równoważne ma wspierać

wszystkie urządzenia objęte listami umieszczonymi na stronie Cisco - które są obsługiwane

przez Cisco ISE. Obydwie interpretacje pozostają jednak niezgodne z zasadami opisu

przedmiotu zamówienia i kryteriów równoważności, a także z zasadami konkurencyjności,

proporcjonalności i równego traktowania wykonawców.

Jak już wskazano w przypadku pierwszej interpretacji wymóg nie jest możliwy do spełnienia

przez żadne oprogramowanie równoważne (na stronie Cisco są umieszczane tylko listy

dotyczące oprogramowania Cisco) - więc to by stanowiło rażące ograniczenie konkurencji i

brak równego traktowania wykonawców. Kryteria równoważności byłyby pozorne, co narusza

zasady opisu przedmiotu zamówienia ustanowione w art. 99 OPZ w zakresie dopuszczenia

rozwiązań równoważnych.

Jeśli chodzi o drugą interpretację (gdyby zapisy OPZ oznaczały, iż oprogramowanie

równoważne ma wspierać wszystkie urządzenia objęte listami umieszczonymi na stronie

Cisco - które są obsługiwane przez Cisco ISE) - zastosowanie znajdą Rekomendacje,

komentarze i orzecznictwo przywołane w punkcie 1.3 powyżej. W szczególności tak

restrykcyjny opis kryteriów w tym zakresie, tj. wymóg obsługiwania wszystkich urządzeń

obsługiwanych przez Cisco ISE zdaniem Odwołującego nie wynika z uzasadnionych

interesów Zamawiającego, ponieważ Zamawiający nie posiada wszystkich urządzeń

objętych listami umieszczonymi na stronach Cisco. Zdaniem Odwołującego wystraczające z

punktu widzenia interesów Zamawiającego byłoby wskazanie w ramach kryteriów

równoważności listy urządzeń, które powinny być obsługiwane stosownie do potrzeb

Zamawiającego - czyli takich, które Zamawiający posiada i które w związku z tym winny być

obsługiwane, aby system prawidłowo

działał.

Wprowadzenie wymogu obsługiwania wszystkich urządzeń znajdujących się na listach

umieszczonych na stronach Cisco stanowi zatem naruszenie zasady proporcjonalności która

zgodnie z Rekomendacjami ma ograniczać nadmiernie restrykcyjny opis przedmiotu

zamówienia.

W Rekomendacjach wprost wskazano, iż obowiązkiem zamawiającego jest dobór takich

kryteriów, które są rzeczywiście konieczne z uwagi na obiektywne i istotne potrzeby

zamawiającego - wiec w niniejszej sprawie obiektywne i istotne potrzeby Zamawiającego

będą spełnione, jeśli system będzie obsługiwał urządzenia posiadane przez Zamawiającego.

Jako przykład naruszenia opisywanej zasady w Rekomendacjach wskazano:

„Tytułem przykładu - wymaganie, by produkt równoważny posiadał zdolność komunikacji

określonym protokołem, może być uznane za nadmiarowe i nieuzasadnione, nawet jeżeli

produkt podstawowy posiada taką zdolność. Dopiero gdy zamawiający uzasadni przyczynę

postawienia takiego wymagania i z uzasadnienia tego będzie wynikać, że produkt

niewspierający określonego protokołu komunikacyjnego nie będzie dla zamawiającego

przydatny, np. z uwagi na brak możliwości wykorzystania tego produktu w infrastrukturze

zamawiającego, możliwe będzie zaakceptowanie takiego określenia kryteriów

równoważności”.

Podobnie w orzecznictwie KIO przyjmuje się, iż:

„Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do

zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień

publicznych na konkurencję. Naruszenie powyższego przepisu może polegać na

dookreśleniu

opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w

technicznym ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego. Zamawiający nie

może bowiem wymagać od wykonawców takich właściwości przedmiotu zamówienia, które

nie mają znaczenia dla spełnienia celu, któremu ma służyć przedmiot zamówienia, a które

powodują lub wręcz eliminują konkurencję na rynku”.

W kontekście powyższego uzasadniona jest argumentacja Odwołującego, iż nadmiarowe i

nieuzasadnione jest wymaganie, aby rozwiązania równoważne obsługiwały wszystkie

urządzenia obsługiwane przez Cisco ISE, których listy są umieszczone na stronach Cisco.

Ponadto wprowadzenie omawianych wymogów nie jest proporcjonalne do wartości i celów

przedmiotu zamówienia.

Kolejnym naruszeniem jest to, iż Zamawiający nie wskazał adresu strony internetowej Cisco

z listą wspieranych urządzeń - co także stanowi brak precyzji przy określaniu opisu

przedmiotu zamówienia i kryteriów równoważności. Jest to o tyle istotne, że Odwołujący

pomimo usilnych starań nie znalazł na stronie internetowej Cisco:

• jednej listy wspieranych przełączników Ethernet Cisco oraz producentów trzecich,

• jednej listy wspieranych kontrolerów sieci bezprzewodowej Cisco oraz producentów

trzecich,

• jednej listy wspieranych koncentratorów VPN Cisco oraz producentów trzecich.

Odwołujący znalazł jedynie

• listy wspieranych urządzeń (przełączników i kontrolerów sieci bezprzewodowej) Cisco na

stronie:

e.html

• listę urządzeń podmiotów trzecich testowanych z oprogramowaniem Cisco ISE na stronie

(Tabela 8.):

1/admin_guide/b_ise_admin_3_1/b_ISE_admin_31_secure_wired_access.html#concept_CD

D87F6 FE3A54351B27FF35316A23DA3.

Jednocześnie nie ma żadnej możliwości oceny, z uwagi na brak precyzyjnego opisania

wymogów, czy są to listy, które zostały opisane przez Zamawiającego w OPZ.

Z powyższego jednoznacznie zatem wynika, iż kryteria równoważności wskazane w pkt.

6.5.16.1- 6.5.16.3 na str. 6 OPZ są nieprecyzyjne, niekompletne i nie pozwalają na

identyfikację produktu równoważnego - co stanowi naruszenie zasad prawidłowego opisu

przedmiotu zamówienia określonych w art. 99 ust. 1 PZP.

4. Opis zarzutu nr 4

Ponadto zdaniem Odwołującego kryteria opisane w pkt. 6.5.16.1-6.5.16.3 na str. 6 OPZ

zdecydowanie preferują Rozwiązanie Cisco i czynią dopuszczenie równoważności

pozornym.

Każdy producent posiada bowiem własne listy urządzeń obsługiwanych i może je w każdym

momencie zmieniać. Rozwiązania równoważne mogłyby w takiej sytuacji nie obsługiwać

np. jednego nieistotnego dla Zamawiającego urządzenia (którego Zamawiający nawet nie

posiada), także takiego, które zostało dodane przed terminem złożenia ofert - co

wykluczałoby takie rozwiązanie. Pewność spełniania wymogu gwarantowałoby tylko

zaoferowanie rozwiązania Cisco.

W komentarzu UZP do PZP wskazano przy tym, iż: „Drugim ujawnionym błędem jest

pozorny opis rozwiązań równoważnych. Opis równoważności zostaje sformułowany w taki

sposób, że nie istnieje na rynku rozwiązanie równoważne do rozwiązania referencyjnego

wskazanego w SWZ. Przejawem tego błędu będzie np. obowiązek nałożony na

wykonawców, aby wszystkie bez wyjątku parametry techniczne produktu równoważnego były

równe lub lepsze od parametrów produktu identyfikowalnego, np. imiennie wskazanego. Jest

to niewykonalne i wymusza na wykonawcach obowiązek zaoferowania wyłącznie

rozwiązania referencyjnego, czyniąc dopuszczenie równoważności pozornym. Nawet

urządzenie o klasę wyższe od referencyjnego może bowiem zawierać jakiś nieistotny

parametr techniczny, który będzie gorszy od parametrów rozwiązania referencyjnego, co

może skutkować ryzykiem odrzucenia takiej oferty17”.

Wobec treści zarzutów opisanych w pkt. 3 i 4 uzasadniony pozostaje wniosek dotyczący

nakazania Zamawiającemu modyfikacji punktów 6.5.16.1-6.5.16.3 w ten sposób, aby:

• usunąć odwołanie do listy wspieranych urządzeń umieszczonych na stronie Cisco - które

urządzenia są obsługiwane przez Rozwiązanie Cisco (Cisco ISE) i mają być wspierane także

przez rozwiązana równoważne;

• zamiast tego wprowadzić nową listę urządzeń, które mają być wspierane przez rozwiązania

równoważne, która to lista obejmować będzie urządzenia posiadane przez Zamawiającego.

Dzięki temu będą mogły zostać zaoferowane rozwiązania równoważne, które gwarantują

spełnienie potrzeb Zamawiającego, a jednocześnie nie nastąpi niedopuszczalne

ograniczenie konkurencji i pozorność dopuszczenia rozwiązań równoważnych.

5. Opis zarzutu nr 5

Zgodnie z art. 16 PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

W związku z opisanymi powyżej w punktach 1-4 nieprawidłowościami w opisie kryteriów

równoważności w ramach opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający naruszył powyższe

zasady.

Zamawiający doprowadził bowiem do znacznego ograniczenia konkurencji i do

uprzywilejowania konkretnych wykonawców oferujących konkretne produkty - co nie

znajduje uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego. Ponadto wprowadzenie

kwestionowanych przez Odwołującego wymogów nie jest proporcjonalne do wartości i celów

przedmiotu zamówienia.

Dodatkowo Zamawiający wbrew zasadnie przejrzystości powołuje się w OPZ na Przewodnik

Gartnera - tj. dokument, który nie jest ogólnodostępny, co uniemożliwia weryfikację

spełniania kryterium.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 czerwca 2022 r. uwzględnił

odwołanie w części w zakresie zarzutów w pkt 3, 4, 5, a w pozostałym zakresie wnosił o

oddalenie odwołania w zakresie zarzutów w pkt 1 i 2.

Zamawiający podniósł, że uwzględniając w całości zarzuty wskazane punktach 3), 4) i 5)

Odwołania w Zwięzłym Przedstawieniu Zarzutów zmienia treść pkt 6.5.16 Załącznika nr 1 do

SWZ (OPZ) w następujący sposób:

„6.5.16 System wspiera m.in. następujące urządzenia sieciowe, jako klientów RADIUS (NAD

- Network Access Device):

6.5.16.1 Przełączniki Ethernet posiadane przez Zamawiającego:

Cisco 2960X, Cisco 2960C, Cisco 2960S, Cisco 9200L, Cisco 9200,Cisco 3850, Cisco 9300.

6.5.16.2 Kontrolery sieci bezprzewodowej posiadane przez Zamawiającego.

Zamawiający posiada kontrolery: Cisco WLC AIR-CTVM-K9

6.5.16.3 Koncentratory VPN posiadane przez Zamawiającego: Cisco ASA 5585

Cisco ASA 5510”.

1) Uzasadnienie stanowiska Zamawiającego w zakresie zarzutu przedstawionego w

punkcie 1) Odwołania, w Zwięzłym Przedstawieniu Zarzutów.

Zamawiający w Załączniku nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu zamówienia - OPZ) wskazał jako

produkt spełniający jego oczekiwania system dostępu do zasobów sieciowych Cisco Identity

Services Engine (Cisco ISE). Uzasadnieniem wskazania ww. systemu z użyciem znaku

towarowego zgodnie z art. 99 ust. 5 PZP, jest fakt posiadania obecnie przez Zamawiającego

rozwiązania firmy Cisco w warstwie oprogramowania. Zamawiający nie jest w stanie opisać

przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób w zakresie jakości

systemu równoważnego. Jednocześnie, w punkcie II podpunkt 6 OPZ, opisane zostały

wymagania dla systemu równoważnego.

Zamawiający nie zgadza się z tezą odwołującego, jakoby zawężenie liczby rozwiązań

równoważnych do oprogramowania kilku producentów znajdujących się w Przewodniku

Gartnera oraz na Liście systemów ze strony Gartnera, które uzyskały wskazaną średnią

ocen oraz liczbę recenzji, było wymaganiem nadmiarowym.

Wskazany przez Zamawiającego w punkcie 6.1 OPZ wymóg stanowi samodzielne kryterium

równoważności mające na celu zapewnienie, że zaoferowane w postępowaniu rozwiązania

równoważne będą na odpowiednio wysokim poziomie jakościowym. Zamawiający tworząc

OPZ, wskazał konkretne produkty (Cisco ISE) zajmujące pierwsze miejsce w rankingu

Gartnera oraz posiadające dużą ilość pozytywnych recenzji. W związku z tym, produktem

równoważnym wobec wskazanego referencyjnie oprogramowania Cisco jest produkt

spełniający zbliżone wymagania jakościowe, tj. znajduje się w Przewodniku Gartnera oraz

posiada zbliżoną ilość pozytywnych opinii na Liście publikowanej na stronie Gartner Inc. dla

urządzeń klasy NAC.

Wymóg równoważności jakościowej ma szczególne znaczenie dla Zamawiającego, w

kontekście konieczności zapewnienia wysokiego poziomu bezpieczeństwa i wsparcia

dostarczonego produktu dla urządzeń autoryzujących dostęp do sieci WAN PGL LP. Należy

nadmienić, że systemu klasy NAC są systemami krytycznymi, zachwianie

stabilności/funkcjonalności może w istotnym stopniu zdestabilizować procesy biznesowe

Zamawiającego. Środowisko Zamawiającego, z którego korzystają pracownicy jest dostępne

poprzez przełączenia sieciowe, które są zabezpieczane przez zamawiany system, a

odpowiedzialne są między innymi za sprzedaż drewna, sprawy kadrowe, finansowoksięgowe. Są wśród nich także systemy związane z obronnością kraju.

Zamawiający zaznacza, że w celu zobiektywizowania oceny jakości systemów będących

przedmiotem niniejszego postępowania, ustalił jako obiektywny punkt odniesienia

przewodnik tworzony przez niezależny od Zamawiającego i potencjalnych Wykonawców

podmiot, niebędący producentem oprogramowania tj. Gartner, Inc.

Słuszność ww. tezy zamawiającego potwierdza wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019r.

sygn. akt. KIO 1567/19, w którym stwierdziła:

„Posłużenie się jako punktem odniesienia raportem firmy Gartner ze względu na możliwość

odniesienia się do obiektywnej oceny sporządzonej przez niezależnych ekspertów,

pozwalającej ocenić dojrzałość technologiczną rozwiązania oferowanego przez wykonawcę

należy ocenić jako uzasadnione. Gartner Inc. To uznana firmą analityczno-doradcza, która

specjalizuje się w tematyce doradztwa strategicznego i wykorzystywania technologii

informatycznych i zarządzania nimi w znacznej części udostępniająca wyniki niekomercyjnie,

w tym dotyczy to opracowań użytych przez zamawiającego, z których popularnymi i

uważanymi za wiarygodne są publikowane coroczne raporty z badań rynku rozwiązań IT,

zwane Gartner Magie Ouadrant ukazujące rynek IT w kontekście dostępnych na rynku

technologii w danej kategorii będącej przedmiotem zainteresowania potencjalnego

zamawiającego. W ocenie składu orzekającego decyzja zamawiającego o wykorzystaniu

raportów Gartner do oceny jakościowej proponowanych przez oferentów rozwiązań znajduje

uzasadnienie w jego rzeczywistych potrzebach i nie narusza zasad uczciwej konkurencji

oraz równości wykonawców. Tym samym kryterium zakwestionowane nie narusza przepisów

ustawy pzp wskazanych przez odwołującego. Należy przy tym zauważyć, że nie ma podstaw

do twierdzenia, że potencjalny wykonawca powinien mieć zapewnione takie warunki udziału

w postępowaniu, tak przedmiotowe, jak i podmiotowe, oraz tak sformułowane kryteria

pozacenowe, które zapewnią mu najlepszą pozycję przy ocenie ofert. Teza taka z założenia

jest błędna.”

Zamawiający nie zgadza się z tezą odwołującego dotyczącą rzetelności ocen wskazanych

na Liście Gartnera, ponieważ oceny wystawiane są przez zarejestrowanych użytkowników

końcowych pracujących na ocenianym systemie, tj. mających pogląd na temat jakości

ocenianego produktu. W celu dodatkowego zobiektywizowania ocen, Zamawiający przyjął

dodatkowe kryterium ilości ocen jakie uzyskał produkt w celu odpowiedniego uśrednienia

ocen pozytywnych na jak największej próbie użytkowników.

W związku z powyższym, w ocenie Zamawiającego wymóg wskazany w punkcie 6.1 OPZ

jest uzasadniony, proporcjonalny do wartości i celu zamówienia oraz nie ogranicza w sposób

nadmiarowy konkurencji w postępowaniu, tj. jest uzasadniony obiektywnymi wymaganiami

Zamawiającego w zakresie bezpieczeństwa. Ponadto, jak wskazuje sam Odwołujący istnieje

kilka produktów spełniających sporny warunek równoważności. Reasumując- Zamawiający

stoi na stanowisku, że nie mamy tu do czynienia z naruszeniem art. 99 ust. 4 PZP oraz art.

99 ust. 2 PZP w zw. z art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP.

2) Uzasadnienie stanowiska Zamawiającego w zakresie zarzutu przedstawionego w

punkcie 2) Odwołania w Zwięzłym Przedstawieniu Zarzutów.

Zamawiający, w wymaganiu równoważności wskazanym w punkcie II podpunkt 6.1 OPZ,

wskazał link pod którym dostępny jest Przewodnik Gartnera. Zamawiający nie wskazał

Wykonawcom, że w celu złożenia oferty niezbędne jest wykupienie przedmiotowego

przewodnika. W ocenie Zamawiającego nie jest niezbędne posiadanie przewodnika do

sprawdzenia, czy zaoferowany produkt się w nim znajduje. Taką wiedzę powinien posiadać

każdy producent oferowanego systemu, a wiedzę o tym fakcie może uzyskać Wykonawca u

producenta oprogramowania tj. nie jest konieczne uzyskanie płatnego dostępu. Zamawiający

w OPZ podał link do strony Gartnera Inc. w celach poglądowych, tj. wskazania o jaki

przewodnik chodzi.

W ocenie Zamawiającego, na obecnym etapie postępowania również Zamawiający nie ma

konieczności posiadania wykupionego dostępu do przewodnika. Obecnie Zamawiający

dysponuje przewodnikiem Gartnera Inc. udostępnianym bezpłatnie, bez autoryzacji, na

stronie www. jednego z producentów systemu NAC.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę

stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a

naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił

wykonawca Ventus Communications sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Swoboda 12, 60391 Poznań.

Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym

terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.

Stan faktyczny:

Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

pod nr: 2022/S 107-297134; data ogłoszenia: 3.06.2022 r.