Sygn. akt: KIO 1570/22
WYROK
z dnia 6 lipca 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Kurowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 roku przez
Wykonawcę Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa w imieniu którego działa Zarząd
Zieleni m. st. Warszawy,
orzeka:
1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego punktem III.1.
petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art.
3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Wykonawcę Remondis Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego Wykonawcę Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
3.2. zasądza od Odwołującego - Wykonawcy Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie na rzecz Zamawiającego - Miasta Stołecznego Warszawy
w imieniu którego działa Zarząd Zieleni m. st. Warszawy kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty Strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...............................
Sygn. akt KIO 1570/22
Uzasadnienie
Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa w imieniu którego działa Zarząd Zieleni
m. st. Warszawy - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art.
275 pkt 2 ustawy Pzp mającego za przedmiot Wykonanie robót budowlanych związanych z
realizacją psiego parku wraz z ciągami pieszymi w ramach projektu budżetu
partycypacyjnego nr 955, pn. „Żoliborz Południowy przyjazny dla każdego - Psi Park" oraz
zadania inwestycyjnego pn. Infrastruktura „Zielone ulice - etap I.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 11 maja 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00153767/01.
W dniu 7 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
przedmiotowego postępowania.
W dniu 13 czerwca 2022 r. Wykonawca Remondis Sp. z o.o. (dalej jako
„Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę AG-Complex Sp. z o.o.
pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji
polegającego na sprzedaży robót budowlanych poniżej kosztów ich wykonania;
ewentualnie
2) art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania AG-Complex Sp. z o.o. budzi w tym zakresie
wątpliwości i jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz jest niższa o ponad
30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Podstawowe żądanie Odwołującego to uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez AG-Complex Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3. odrzucenia oferty AG-Complex Sp. z o.o.;
4. ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie oferty AGComplex Sp. z o.o. wezwania ww. Wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
w szczególności w zakresie sposobu kalkulacji kosztów materiałów budowlanych i
przedstawienia dowodów potwierdzających stałość ceny na okres trwania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i realizacji zamówienia.
5. ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że cena brutto zaoferowana przez
Wykonawcę AG-Complex w wysokości 756.478,95 zł powinna budzić wątpliwości
Zamawiającego w zakresie możliwości pokrycia kosztów związanych z należytą i terminową
realizacja zamówienia oraz w zakresie jej rażąco niskiego charakteru. Odwołujący wskazał,
że średnia arytmetyczna ceny brutto dla ofert złożonych w tym postępowaniu wynosi
1.257.962,63 zł.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał: „Biorąc pod uwagę obecną sytuację
rynkową (presja płacowa, brak dostępnego personelu oraz materiałów budowlanych,
znaczący wzrost kosztów materiałów budowlanych etc.) to AG-Complex składając ofertę z
ww. ceną w Postępowaniu dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, ze względu na
oferowanie wykonania robót budowlanych poniżej kosztów ich wykonania. Naruszeniem
uczciwej konkurencji jest oferowanie towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia. W
niniejszym postępowaniu, oznacza to, że koszty związane z realizacją zamówienia powinny
znaleźć pokrycie w wynagrodzeniu wskazanym jako cena ofertowa. Zdaniem Odwołującego
nie jest możliwe pokrycie kosztów realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego za cenę zaoferowaną przez AG-Complex. Zaoferowana cena, biorąc przy
tym pod uwagę okres trwania zamówienia, nie umożliwia Wykonawcy pokrycia minimalnych
kosztów poniesionych z realizacją zamówienia w sposób zgodny z OPZ. Cena brutto
zaoferowana przez AG-COMPLEX stanowi w przybliżeniu 66% średniej arytmetycznej dla
ofert złożonych w tym postępowaniu. Fakt tak niskiej - aż o 34% - wyceny brutto ma
charakter obiektywny i powinien co najmniej wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia za cenę przewidzianą w ofercie. (...).
Ponadto również realia rynkowe AG-COMPLEX jako wykonawcy na rynku warszawskim oraz
fakt, iż nie jest to przedsiębiorca budowlany (co do zasady świadczy usługi porządkowe i
utrzymania zieleni) a co za tym idzie jest mało prawdopodobne, iż na potrzeby realizacji tego
zamówienia posiada już na obecnym etapie zakupione wcześniej po niższych stawkach
materiały niezbędne do realizacji zamówienia - powinny te wątpliwości dodatkowo wzmóc i
spowodować wezwanie tego wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Celem art. 224
ust. 2 Pzp jest wyeliminowanie z postępowania wykonawców, którzy oferują ceny
nierealistyczne, niewiarygodne, za które nie będą w stanie zrealizować zamówienia. Ma to
służyć ochronie Zamawiającego przed zawarciem umowy obciążającej dużym ryzykiem jej
niewykonania. W kontekście obecnej sytuacji rynkowej i drastycznego wzrostu cen
materiałów budowlanych (ceny materiałów budowlanych w ciągu roku wzrosły o 34% a
niektóre o ponad 60%) koniecznym jest zweryfikowanie czy wybrany wykonawca zapewnił
sobie dostęp do materiałów, które spełniają wymagania Zamawiającego opisane w OPZ a
jednocześnie w cenie, która pozwala na nie ponoszenie straty w trakcie realizacji
zamówienia.
W kontekście powyższych okoliczności, wszczęcie przez Zamawiającego
postępowania wyjaśniającego nie jest jedynie jego uprawnieniem. Ma on obowiązek wszcząć
je w przypadku, gdy okoliczności sprawy wskazują na występowanie uzasadnionych
podstaw do zastosowania art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Na obligatoryjność wszczęcia
postępowania wyjaśniającego w przypadku ziszczenia się wskazanych przesłanek wskazuje
brzmienie analizowanego przepisu, w którym ustawodawca posłużył się kategorycznym
zwrotem zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień.”
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie na piśmie. Przedstawił swoje
stanowisko na rozprawie wnosząc o oddalenie odwołania i prezentując argumentację.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność Zamawiającego.
Do niniejszego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie robót budowlanych związanych
z realizacją psiego parku wraz z ciągami pieszymi w ramach projektu budżetu
partycypacyjnego nr 955, pn. „Żoliborz Południowy przyjazny dla każdego - Psi Park” oraz
zadania inwestycyjnego pn. Infrastruktura „Zielone ulice - etap I”.
Zgodnie z protokołem postępowania - druk ZP-TP - wartość szacunkowa
zamówienia została ustalona na kwotę zamówienia 638 290,00 zł., co stanowi równowartość
kwoty 143 320,01 euro.
Pismem z dnia 17 maja 2022 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 222 ust. 4 w
zw. z art. 266 ustawy Pzp, poinformował, że na realizację przedmiotowego zamówienia
zamierza przeznaczyć kwotę: 785 096,70 zł brutto.
Pismem z dnia 27 maja 2022 r. Zamawiający poinformował o złożonych ofertach:
1. oferta złożona przez Odwołującego - z ceną 2.837.700,00 zł;
2. oferta złożona przez Wykonawcę AG-Complex Sp. z o.o. - z ceną 756.478,95.
Pismem z dnia 7 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował o wyniku postępowania.
Jako ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez wykonawcę AG-Complex Sp. z o.
o.
W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron Odwołujący złożył przedstawione
do protokołu rozprawy oświadczenie, zgodnie z którym cofa zarzut oznaczony numerem 1
petitum odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Z uwagi powyższe oświadczenia stron Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie, w jakim Odwołujący wycofał zarzut - na podstawie art. 568 pkt 1
ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu, który nie został wycofany - tj. zarzutu naruszenia art. 224
ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp - Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 224 ust.1 ustawy Pzp,
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonaw-
cy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
W myśl przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita
oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których
mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy Izba uznała, że zarzut naruszenia przepisu art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy
Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego złożone zostały dwie oferty: jedna z ceną na poziomie 756.478,95 zł (oferta
złożona przez Wykonawcę AG-Complex Sp. z o.o.), druga z ceną na poziomie 2.837.700,00
zł (oferta złożona przez Odwołującego). Szacunkowa wartość ustalona przez
Zamawiającego wynosi 638 290,00 zł., natomiast kwota, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wyniosła 785 096,70 zł brutto (co stanowiło
szacunkową wartość zamówienia powiększona o podatek VAT).
Powyższe okoliczności prowadzą do ustaleń, że cena oferty złożonej przez
Wykonawcę AG-Complex Sp. z o.o. stanowi 96,35% kwoty, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie średnia arytmetyczna złożonych
ofert wynosi 1.797.089,48 zł, zatem cena oferty złożonej przez AG-Complex Sp. z o.o.
stanowi ok. 42% średniej arytmetycznej złożonych ofert, jest więc od niej o ok. 58% niższa.
Odnosząc się do powyższego Izba uznała, że Zamawiający słusznie podniósł, iż
wysokość średniej arytmetycznej jest wynikiem znaczącego jej zawyżenia przez bardzo
wysoką cenę oferty złożonej przez Odwołującego. Dodatkowo należy wskazać, że fakt
złożenia tylko dwóch ofert w postępowaniu spotęgował efekt zawyżenia średniej
arytmetycznej złożonych ofert. Cena zaoferowana przez Odwołującego stanowiła ponad 3,5krotność ceny oferty złożonej przez Wykonawcę AG-Complex Sp. z o.o. oraz kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (odpowiednio 3,75-krotność
oraz 3,61-krotność).
Izba zwróciła uwagę na fakt, że zarówno szacunkowa wartość zamówienia ustalona
przez Zamawiającego powiększona o podatek VAT, jak również cena oferty złożonej przez
Wykonawcę AG-Complex Sp. z o.o. są na zbliżonym poziomie - cena oferty złożonej przez
Wykonawcę AG-Complex jest nieznacznie niższa od szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT.
W tym miejscu należy wskazać, że szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez
Zamawiającego nie była kwestionowana ani na właściwym do tego etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, ani pomocniczo - jako część argumentacji służącej
poparciu podniesionego w odwołaniu zarzutu - w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym.
Tym samym w ocenie Izby Zamawiający słusznie uznał, że rozbieżność, która
wystąpiła pomiędzy średnią arytmetyczną cen złożonych ofert, a ceną oferty złożonej przez
Wykonawcę AG-Complex Sp. z o.o. wynika z oczywistych okoliczności, niewymagających
wyjaśniania - tj. ze znaczącego zawyżenia ceny oferty złożonej przez Odwołującego. Zatem
zaistniała przesłanka do odstąpienia od obowiązku wzywania Wykonawcy AG-Complex Sp. z
o.o. do udzielenia wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, by w okolicznościach
faktycznych przedmiotowej sprawy cena oferty złożonej przez Wykonawcę AG-Complex Sp.
z o.o. wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub by mogła budzić
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia - Odwołujący nie wykazał zatem, by
ziściła się przesłanka do wezwania Wykonawcy AG-Complex Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień, o których mowa w przepisie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący w tym
zakresie powołał się na te same okoliczności faktyczne, które już zostały przez Izbę
ocenione.
Odwołujący podniósł, że mało prawdopodobnym jest, by Wykonawca AG-Complex
Sp. z o.o., jako firma o profilu pozabudowlanym, posiadała już w swoich zasobach materiały
niezbędne do realizacji zamówienia nabyte po niższych stawkach. Izba uznała ten argument
za wysoce spekulatywny i nieudowodniony. Ponadto Odwołujący nie wykazał związku ww.
okoliczności z kalkulacją ceny oferty złożonej przez Wykonawcę AG-Complex Sp. z o.o.
Odnosząc się do złożonego przez Odwołującego dowodu w postaci zrzutu ekranu
prezentującego artykuł pochodzący ze strony internetowej muratordom.pl na okoliczność
wzrostu cen materiałów budowlanych wskazać należy, że Izba dowód ten uznała za
nieprzydatny dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Artykuł w nim zaprezentowany
dotyczy cen materiałów budowlanych takich jak materiały murowe, służące do ocieplenia i
wykończenia domu, podczas gdy przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie
psiego parku wraz z ciągami pieszymi - tym samym złożony przez Odwołującego dowód,
wobec jego nieadekwatności w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, został przez Izbę
pominięty.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając
w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli
Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ...............................................