Sygn. akt: KIO 1565/24
WYROK
Warszawa, dnia 31 maja 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz
Protokolantka: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2024 r.
przez wykonawcę M.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „W.M. Firma Handlowa OLMEX” z siedzibą w
Skalbmierzu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 1 REGIONALNĄ BAZĘ
LOGISTYCZNĄ z siedzibą w Wałczu
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy FLUKAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Katowicach
orzeka:
1.oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„W.M. Firma Handlowa OLMEX” z siedzibą w Skalbmierzutytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – 1
REGIONALNĄ BAZĘ LOGISTYCZNĄ z siedzibą w Wałczu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę
839 zł 00 gr (słownie: osiemset trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez Skarb Państwa –
1 REGIONALNĄ BAZĘ LOGISTYCZNĄ z siedzibą w Wałczu tytułem kosztów dojazdu,
2.2zasądza od wykonawcy Mariusza Waligóry prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „W.M. Firma
Handlowa OLMEX” z siedzibą w Skalbmierzu na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – 1 REGIONALNEJ
BAZY LOGISTYCZNEJ z siedzibą w Wałczu kwotę 4 439 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
zamawiającego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.
Przewodnicząca:………….................
Sygn. akt: KIO 1565/24
Uzasadnienie
Zamawiający Skarb Państwa – 1 REGIONALNA BAZA LOGISTYCZNA z siedzibą w Wałczu (dalej: „Zamawiający”),
prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r.
poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Dostawa produktów naftowych”, zadania 2,3,4 oraz 6 (nr sprawy 120/2023). Wartość szacunkowa
zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 29 stycznia 2024 r. pod nr 57055-2024
Dnia 2 maja 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na
podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca M.W. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „W.M. Firma Handlowa OLMEX” z siedzibą w Skalbmierzu (dalej: „Odwołujący”).
Odwołanie złożono od czynności zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawcy Flukar Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach w zakresie zadań 2,3,4 oraz 6.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.art. 226 ust 1 pkt 14 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania,
mimo iż wybrany Wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, w szczególności w sposób niezgodny z
treścią dokumentów zamówienia (SWZ) ustanawiających wymogi dotyczące treści składanego poręczenia.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz:
- unieważnienie czynności wyboru ofert w zakresie ww. zadań;
- dokonanie ww. zadaniach czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku, gdyby Zamawiający odrzucił
ofertę wykonawcy Flukar Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w zakresie ww. zadań, oferta Odwołującego zostałaby
wybrana jako najkorzystniejsza w zakresie każdego z ww. zadań.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp.
Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 22 kwietnia 2024r. - Informacja o
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 2, 3, 4 i 6. W związku z powyższym odwołanie wniesione
w dniu 2 maja 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.
Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na
rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu
oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że zgodnie z Rozdziałem XI punkt 2 SW Z Zamawiający żądał od
wykonawców wniesienia wadium w zakresie wszystkich kwestionowanych przez Odwołującego zadań. Odwołujący
podniósł, że w punkcie 7 Rozdziału XI, Zamawiający wprost wskazał również na wymogi (wynikające jednocześnie z
orzecznictwa KIO, Sądów oraz poglądów doktryny) co do treści wadium wnoszonych w innych niż pieniądz formach.
Odwołujący wskazał, że Przystępujący zabezpieczył swoją ofertę poprzez poręczenie w treści którego wskazano
przepis (§4 ust 2) zgodnie z którym: „Poręczyciel wypłaca na rzecz Zamawiającego środki stanowiące przedmiot
udzielonego poręczenia niezwłocznie po dniu otrzymania wezwania do zapłaty wadium, nie później niż w terminie
oznaczonym przez Zamawiającego w SW Z bądź w inny sposób”. Treść tego przepisu zdaniem Odwołującego
niewątpliwie wskazuje na pozostawienie wyboru poręczycielowi co do wyboru wypłaty środków tj. zgodnie z SW Z („nie
później niż w terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SW Z”) lub w sposób niezgodny z SW Z („bądź w inny
sposób). Odwołujący wskazał również, że poręczenie nie ustanawia żadnego maksymalnego terminu wypłaty kwoty
stanowiącej maksymalne zobowiązanie poręczenia co w istocie, w sensie praktycznym, może spowodować
iluzoryczność ustanowionego poręczenia. Odwołujący zauważył, że poręczyciel nie zobowiązuje się wprost do wypłaty
środków stanowiących poręczenie, a jedynie przyjmuje swoją odpowiedzialność za spłatę zobowiązania do wysokości
kwot wynikających z poszczególnych zadań. Dlatego też, zgodnie z literalną interpretacją treści udzielonego poręczenia
poręczyciel może spłacić zobowiązanie w formie pieniężnej (wypłata środków w terminie oznaczonym przez
Zamawiającego w SW Z zgodnie z pierwszym przypadkiem wskazanym w §4 ust 2) lub też zmienić formę na inną,
dowolnie ustanowioną przez poręczyciela np. rzeczową („w inny sposób”) .Tym samym poręczenie zostało w ocenie
Odwołującego wniesione niezgodnie z dokumentami SWZ.
Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie przyjmuje się iż wadium wniesione w formie niepieniężnej musi posiadać
„płynność” tożsamą do wadium wniesionego w pieniądzu co oznacza że Zamawiający musi otrzymać wartość pieniężną
objętą zabezpieczeniem bezwarunkowo, na pierwsze żądanie i w sposób niezwłoczny od zgłoszenia swojego żądania
oraz mieć charakter „pewny” już w momencie złożenia gwarancji/poręczenia. Sytuacja w której wypełnienie ww.
przesłanek zależy już wyłącznie od dobrej woli poręczyciela nie może według Odwołującego zostać uznana za godne
uznania.
W dniu 24 maja 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie (datowaną na 23 maja 2024 r.), w której
wniósł o:
1.oddalenie odwołania w całości,
2.przeprowadzenie dowodów z dokumentów postępowania przetargowego znajdujących się w aktach sprawy, w
szczególności rozdziału XI Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz treści dokumentu - Oświadczenie
Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 01.03.2024 r., pisma Zamawiającego z dnia
24.04.2024 r. znak 1 RBLog-SZP.2612.118.2023
3.obciążenie Odwołującego kosztami postępowania w sprawie, z uwzględnieniem zestawienia poniesionych kosztów
przedłożonego na rozprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we
wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący
oferta Odwołującego uplasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym Odwołujący będzie miał szansę
na uzyskanie zamówienia.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca
FLUKAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń
co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba
postanowiła dopuścić wykonawcę FLUKAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (dalej:
„Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania, pisma procesowego
zawierającego oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez
Zamawiającego oraz dowodu złożonego przez Przystępującego na posiedzeniu.
Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba
uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa produktów naftowych”, zadania 2,3,4 oraz 6
Wymagania dotyczące wadium Zamawiający zawarł w rozdziale XI SWZ.
Przystępujący wraz ze złożona ofertą przedłożył Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z
dnia 1 marca 2024 r. wystawione przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.
Z § 4 przedłożonego oświadczenia wynikało, że:
„1.Poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia
bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w
§ 3.
2.Poręczyciel wypłaca na rzecz Zamawiającego środki stanowiące przedmiot udzielonego poręczenia niezwłocznie po
dniu otrzymania wezwania do zapłaty wadium, nie później niż w terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SW Z
bądź w inny sposób.”
Zgodnie z treścią rozdziału XI pkt 7 SWZ:
„Z treści gwarancji lub poręczenia powinno jednoznacznie wynikać:
1)zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do zapłaty całej kwoty nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie
Zamawiającego (beneficjenta gwarancji) zawierające oświadczenie Zamawiającego, że zaistniały okoliczności
zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, bez konieczności potwierdzania tych okoliczności przez
Wykonawcę i składania jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń, dokumentów lub dokonania czynności przez
Wykonawcę, Zamawiającego lub osoby trzecie, bez pośrednictwa banku, korespondenta lub innej tego typu instytucji;
2)zobowiązanie gwaranta do zapłaty żądanej kwoty niezwłocznie po otrzymaniu stosownego wezwania do zapłaty od
Zamawiającego, w terminie nie dłuższym niż 14 dni.”
W dniu 22 kwietnia 2024r. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej,
w której Zamawiający podjął decyzję o wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie części 2, 3, 4 i 6 oferty
Przystępującego. Odwołujący w dniu 22 kwietnia 2024 r. skierował do Zamawiający informację o nieprawidłowościach,
które wystąpiły w jego ocenie w ofercie Przystępującego. W dniu 24 kwietnia 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na
pismo Odwołującego, wskazując, że jego zdaniem nie zachodzą nieprawidłowości sygnalizowane przez Odwołującego.
W związku z dokonanym wyborem oferty najkorzystniejszej oraz ze stanowiskiem Zamawiającego z dnia 24 kwietnia
2024 r. Odwołujący w dniu 2 maja 2024 r. złożył odwołanie wskazując na zaniechania Zamawiającego tj. zaniechanie
odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego z uwagi na to, że wybrany wykonawca wniósł wadium w
sposób nieprawidłowy, w szczególności w sposób niezgodny z treścią dokumentów zamówienia (SWZ) ustanawiających
wymogi dotyczące treści składanego poręczenia.
Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FLUKAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Katowicach, w związku z tym, że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, w szczególności w sposób
niezgodny z treścią dokumentów zamówienia (SWZ) ustanawiających wymogi dotyczące treści składanego poręczenia.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że z oświadczenia o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium z dnia 1 marca 2024
r. wystawionego przez Śląski Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej:
„Poręczyciel”) wynika:
z komparycji poręczenia że:
„Poręczyciel zobowiązuje się do zapłaty wadium w związku z przystąpieniem przez zobowiązanego (którym jest
Przystępujący) do przetargu publicznego organizowanego przez Zamawiającego.”
z § 2, że:
„Zobowiązanie do zapłaty wadium dotyczy przetargu:
- nazwa: „Dostawa produktów naftowych”,
- numer: 120/2023.”
z § 4, że:
„1.Poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia
bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w
§ 3.
2.Poręczyciel wypłaca na rzecz Zamawiającego środki stanowiące przedmiot udzielonego poręczenia niezwłocznie po
dniu otrzymania wezwania do zapłaty wadium, nie później niż w terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SW Z
bądź w inny sposób.”
zaś zgodnie z treścią rozdziału XI pkt 7 SWZ:
„Z treści gwarancji lub poręczenia powinno jednoznacznie wynikać:
1)zobowiązanie gwaranta lub poręczyciela do zapłaty całej kwoty nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie
Zamawiającego (beneficjenta gwarancji) zawierające oświadczenie Zamawiającego, że zaistniały okoliczności
zatrzymania wadium określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, bez konieczności potwierdzania tych okoliczności przez
Wykonawcę i składania jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń, dokumentów lub dokonania czynności przez
Wykonawcę, Zamawiającego lub osoby trzecie, bez pośrednictwa banku, korespondenta lub innej tego typu instytucji;
2)zobowiązanie gwaranta do zapłaty żądanej kwoty niezwłocznie po otrzymaniu stosownego wezwania do zapłaty od
Zamawiającego, w terminie nie dłuższym niż 14 dni.”
Izba wskazuje również na art. 876 § 1 kc, zgodnie z którym:
„Przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek,
gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał.”
Mając na uwadze powyższe postanowienia Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym zawarty w
dokumencie poręczenia zwrot „bądź w inny sposób” daje Poręczycielowi prawo do dowolnego ukształtowania
zobowiązania wynikającego z udzielonego poręczenia. Beneficjentem udzielonego poręczenia jest Zamawiający i to on
jest uprawniony do skierowania do Poręczyciela żądania wypłaty wadium. Wysokość wadium została określona zarówno
w SW Z, jak i w poręczeniu. Są to określone dla każdej części postępowania kwoty w PLN. Nie sposób w związku z tym
zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że wypłata wadium może zależeć wyłącznie od dobrej woli Poręczyciela,
zaś udzielone poręczenie nie ma charakteru „pewnego”.
Odwołujący wskazał, że § 4 poręczenia niewątpliwie wskazuje na pozostawienie wyboru Poręczycielowi co do wyboru
wypłaty środków tj. zgodnie z SW Z („nie później niż w terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SW Z”) lub w
sposób niezgodny z SW Z („bądź w inny sposób). Zdaniem Odwołującego Poręczyciel może zmienić formę na inną,
dowolnie ustanowioną przez siebie np. rzeczową. W ocenie Izby zwrot „bądź w inny sposób” należy odnieść do
poprzedzającej go części zdania znajdującej się po przecinku tj. odnoszącej się do terminu wypłaty wadium.
Zamawiający wypłaci środki nie później niż w terminie określonym w SW Z bądź w inny sposób, jednak termin ten ma
zostać oznaczony przez Zamawiającego, a nie jak podnosi Odwołujący przez Poręczyciela. Odwołujący wskazał
również, że poręczenie nie ustanawia żadnego maksymalnego terminu wypłaty kwoty stanowiącej maksymalne
zobowiązanie poręczenia co w istocie, w sensie praktycznym, może spowodować iluzoryczność ustanowionego
poręczenia. Izba nie zgadza się z takim stwierdzeniem. Z treści poręczenia jednoznacznie wynika, że odnosi się ono do
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Dokonano prawidłowego określenia nazwy i numeru prowadzonego
postępowania. Poręczyciel wskazał, że wypłaty dokona niezwłocznie po dniu otrzymania wezwania do zapłaty wadium,
nie później, niż w terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SW Z bądź w inny sposób. Maksymalny termin wypłaty
został w związku z tym uzależniony od Zamawiającego. To on ustalana warunki SW Z bądź może określić termin w inny
sposób, niż w SW Z. To jemu zgodnie z treścią poręczenia przyznano uprawnienie do oznaczenia terminu wypłaty. Izba
podziela stanowisko wyrażone w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 284/23 odnoszącym się do gwarancji
ubezpieczeniowej. Dokonując oceny poszczególnych postanowień przedkładanego przez wykonawcę poręczenia należy
mieć na uwadze okoliczności, w których oświadczenie Poręczyciela zostało złożone, zasady współżycia społecznego,
ustalone zwyczaje, a także zamiar stron i cel, jaki to poręczenie ma spełnić – zabezpieczenie oferty wykonawcy
składanej w danym postępowaniu. W ocenie Izby zamiar stron i cel był jednoznaczny – ustanowienie zabezpieczenia w
związku z udziałem Przystępującego w przetargu organizowanym przez Zamawiającego. Treść poręczenia zawierała
elementy wymagane przez Zamawiającego zgodnie z rozdziałem XI pkt 7 SW Z – zapłata wadium nieodwołalnie i
bezwarunkowo na pierwsze żądanie Zamawiającego oraz dokonanie zapłaty wadium niezwłocznie po otrzymaniu
stosownego wezwania do zapłaty od Zamawiającego w terminie oznaczonym w SWZ (14-dniowym).
Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła
się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także
w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym
zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodnicząca:………….................