Sygn. akt KIO 1562/22
WYROK
z dnia 4 lipca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2022 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 r. przez
Linde Gaz Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez
Szpital Miejski w Rudzie Śląskiej Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Rudzie Śląskiej
przy udziale wykonawcy Air Liquide Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych i nakazuje Szpitalowi Miejskiemu w Rudzie Śląskiej
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Air Liquide Polska Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością,
2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3. kosztami postępowania obciąża w częściach równych Linde Gaz Polska Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Szpital Miejski w Rudzie Śląskiej i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Linde
Gaz Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu
od odwołania,
3.2. zasądza od Szpitala Miejskiego w Rudzie Śląskiej na rzecz Linde Gaz Polska
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 1 950 zł 00 gr (słownie:
tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą
proporcjonalne koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .............................
Sygn. akt: KIO 1562/22
Zamawiający - Szpital Miejski w Rudzie Śląskiej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę gazów
medycznych dla Szpitala Miejskiego w Rudzie Śląskiej sp. z o. o.” na podstawie ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129
z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 28 kwietnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 00139091. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych,
o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący - Linde Gaz Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie
w zakresie pakietu 1. zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania
wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w nawiązaniu do art. 99 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz z ostrożności do art. 17 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2. art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,
3. (z ostrożności) art. 17 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. prowadzenie
czynności związanych z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie
zamówienia przez osoby nie zapewniające bezstronności i obiektywizmu,
4. (z ostrożności) art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. zaniechanie
czynności wezwania do wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń w nawiązaniu do
art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz z ostrożności do art. 17 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych,
5. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wybór oferty wykonawcy Air
Liquide Polska Sp. z o.o. jako niezgodnej z przepisami ustawy w nawiązaniu do art. 17 ust. 2
i z ostrożności art. 17 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
6. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. czynność wyboru oferty
spółki Air Liquide, w sytuacji, gdy jest niezgodna z warunkami zamówienia w nawiązaniu do
art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 7 pkt 29 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
7. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. czynność wyboru oferty
spółki Air Liquide w sytuacji, gdy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w nawiązaniu do czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 3 i art. 15
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. art.15 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1
oraz art. 240 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
7. (z ostrożności) art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 17 ust.2 oraz w zw.
art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o:
1. wnikliwą czynność Zamawiającego związaną z badaniem i oceną ofert w niniejszym
postępowaniu,
2. odrzucenie oferty wykonawcy Air Liquide, ponieważ oferta ta jest niezgodna z przepisami
ustawy, a Zamawiający jest zobowiązany do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy oraz przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
przez osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm,
3. odrzucenie oferty wykonawcy Air Liquide, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia (należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania
o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego),
4. ewentualne wezwanie do ponownego złożenia wyjaśnień złożonych ofert w zakresie oferty
firmy Air Liquide - warunki zamówienia/ opis przedmiotu zamówienia/ wymagania związane
z realizacją zamówienia przy niedopuszczalności prowadzenia między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany
w jej treści (dotyczy jednorazowego zaworu wydechowego z ustnikiem, kompatybilnego
z butlą zawierającą gaz medyczny określony w poz. nr 1., ew. dzierżawa zaworu dozującego
(nierozbieralnego fabrycznie nowego) z drenem gumowym o długości 3 m, kompatybilny
z butlą z poz.1 (3 zawory),
5. i w konsekwencji - uznania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
6. ewentualne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego,
7. zwrot na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający, w formularzu ofertowym
stanowiącym załącznik do specyfikacji warunków zamówienia oraz w odpowiedziach na
wnioski o wyjaśnienie treści specyfikacji warunków zamówienia postawił wymóg
dostarczenia butli z mieszaniną 50% tlen medyczny/50% podtlenek azotu medyczny,
posiadających stabilną i jednolitą podstawę (bez żadnych dodatkowych mocowań, kółeczek,
zaczepów) - odpowiedź z 6 maja 2022 r. oraz zaworu dozującego (dzierżawa)
nierozbieralnego, fabrycznie nowego, z drenem gumowym o długości 3 m, kompatybilnym
z butlą z poz.1 (3 zawory). Celem Zamawiającego było uzyskanie przedmiotu zamówienia
zgodnego z jego potrzebami. Wymagania Zamawiającego odzwierciedlają jego rzeczywiste
potrzeby i są takie same dla każdego z wykonawców.
Na podstawie uzyskanego wglądu do oferty oraz protokołu postępowania wraz
z załącznikami oraz wieloletniego doświadczenia i wiedzy na rynku gazów medycznych
odwołujący stwierdził, że firma Air Liquide zaoferowała butle o pojemności 11 l z mieszaniną
o nazwie własnej Kalinox, wyposażone w podstawę z dodatkowymi kółeczkami, co czyni tę
ofertę niezgodną z warunkami zamówienia oraz oczekiwaniami Zamawiającego, zatem
podlega ona odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Firma Air Liquide w przedłożonych wyjaśnieniach z 23 maja 2022 r. oraz z 30 maja 2022 r.
wyjaśniła, że zaoferowane butle posiadają stabilną i jednolitą podstawę, nie wskazując
jednoznacznie, czy są one pozbawione dodatkowych mocowań, kółeczek, zaczepów. Takie
wyjaśnienia zostały przedstawione jedynie w dodatkowym mailu, stanowiącym coś w rodzaju
dodatku do przedłożonym wyjaśnień z 30 maja 2022 r. Dodatkowo dołączyła zdjęcia butli
pozbawionych kółeczek w podstawie (czaszy) butli.
Jednakże Odwołujący posiada również zdjęcia butli 11 l oryginalnie wyposażonych w kółka
ułatwiające transport, wbudowane w specjalną plastikową „tuleję” zamontowaną w podstawę
butli. Zdjęcia te zostały wykonane w dniu przekazania załączników do protokołu (w tym zdjęć
stanowiących część wyjaśnień złożonych przez firmę Air Liquide) Odwołującemu, w siedzibie
jednego z zamawiających realizujących umowę na gaz o nazwie Kalinox. Na zdjęciach tych
widać jednoznacznie, iż dostarczone tam butle z mieszaniną gazów Kalinox są wyposażone
w zamontowane u podstawy butli dodatkowe nasadki/tuleje. Na tych zdjęciach widać również
wyraźnie, iż owa „tuleja” jest wykonana z innego materiału niż butla z mieszaniną
(najprawdopodobniej rodzaj plastiku), choć, jak widać, stanowi jej integralną cześć, pomimo
braku jednolitości materiału i barwy.
Z dołączonej do oferty firmy Air Liquide decyzji o dopuszczeniu do obrotu produktu
leczniczego o nazwie Kalinox wydanej przez Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych wynika jednoznacznie, iż
zarejestrowana butla aluminiowa o pojemności 11 l została oznaczona tylko jednym
numerem EAN, co stawia pod znakiem zapytania możliwość posiadania w ofercie butli
w dwóch opcjach: tzn. z zamontowanymi kółkami i bez takowych kółek. Posiadając wiedzę
na temat butli z mieszaniną Kalinox i jej budowie oraz wyglądzie zewnętrznym
przedstawionym na zdjęciach, należy przyjąć, iż mogło w tym przypadku dojść do zdjęcia na
potrzeby przedmiotowego postępowania tulei wyposażonej w kółka, stanowiącej integralną
cześć zarejestrowanej butli
W takiej sytuacji mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji opisanym w art. 3
i art.15 ust. 1 pkt 5 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To
z kolei winno prowadzić do odrzucenia oferty firmy Air Liquide, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Firma Air Liquide w swojej ofercie zaoferowała zawór dozujący do mieszaniny 50% tlen
medyczny / 50% podtlenek azotu medyczny o nazwie własnej Ease II, produkcji firmy GCE,
który jest rozbieralny, co czyni tę ofertę niezgodną z warunkami zamówienia oraz
oczekiwaniami Zamawiającego, zatem podlega ona odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt
5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z lektury instrukcji obsługi zaworu dozującego firmy GCE o nazwie własnej Ease II
dołączonej jako załącznik do wyjaśnień treści ofert złożonych przez firmę Air Liquide 23 maja
2022 r. wynika jednoznacznie, iż zaoferowany zawór jest niezgodny z warunkami
zamówienia.
Wynika to z następujących fragmentów instrukcji: Cześć 6.2.2: Wyczyść system zgodnie z
opisem w Sekcji 7, Część 7: Rozhermetyzować system i odłączyć od zasilania gazem przed
czyszczeniem. Zobacz rozstrzelony widok części zaworu dozującego poniżej. Część 7: Rys.
3: Rozłożenie na części EASE II przed czyszczeniem, Część 7.1: Jeśli używany jest filtr, a
płyny ustrojowe nie zanieczyszczają zaworu dozującego, wymagane jest jedynie przetarcie
zaworu dozującego środkiem dezynfekującym. Usuń brud miękką szmatką zwilżoną wodą z
mydłem bez oleju i spłucz czystą wodą. Jeśli zawór dozujący został zanieczyszczony
wydzielinami, krwią lub wymiocinami, konieczne jest czyszczenie opisane poniżej. Część
7.1.1: Odkręć zespół portu pacjenta od zaworu dozującego (ryc. A) i wyjmij zespół dysku
wdechowego (ryc. B), Część 7.1.2: Zdejmij silikonowe membrany zaworu
z portu pacjenta i dysku wdechowego (patrz Rys. C, D). Uważaj, aby nie rozciągnąć ani nie
uszkodzić tych części podczas demontażu. Część 7.1.3: Jeśli używany jest filtr
antybakteryjny, czyszczenie nie jest konieczne po każdym użyciu. Jednak zalecane. Jeśli
zawór dozujący został zanieczyszczony krwią lub wymiocinami, czyszczenie jest konieczne.
Postępuj zgodnie z jedną z poniższych procedur czyszczenia zgodnie z własnymi
preferencjami. Część 7.2.1: Odkręć zespół portu pacjenta od zaworu dozującego (rys. A)
i wyjmij zespół dysku wdechowego (rys. B), Część 7.2.2: Zdejmij silikonowe membrany
zaworu z portu pacjenta i dysku wdechowego (patrz rys. C, D).Uważaj, aby nie rozciągnąć
ani nie uszkodzić tych części podczas demontażu, Część 7.4.2: Zdejmij zespół portu
pacjenta i dysku wdechowego. Patrz rys. 3 powyżej, Część 7.4.3: Podnieś i zdejmij zacisk
w kształcie litery U za pomocą małego śrubokręta. Patrz rys. 2 powyżej, Część 7.4.5:
Ponowny montaż jest odwrotnością procedury demontażu. Podczas ponownego montażu
zacisku U upewnij się, że jest dobrze osadzony, Część 7.4.6: Zamontuj port pacjenta
i zespoły dysku wdechowego, Część 7.7.2: Umieść membranę inhalacyjną z powrotem na
dysku wdechowym. Upewnij się, że krawędź jest umieszczona nad dyskiem wdechowym,
a litery „THESE WORDS VISIBLE ” są u góry i czytelne - patrz rys. C, Część 7.7.3: Umieścić
zespół dysku wdechowego w zaworze dozującym, patrz Rys. B i D, Część 7.7.4: Umieść
membranę wydechową w porcie pacjenta, upewniając się, że obrzeże jest skierowane do
góry - patrz Rys. D. Część 7.7.5: Przykręcić port pacjenta do zaworu dozującego - patrz rys.
A, Część 8.1.3: Następujące elementy również muszą być regularnie sprawdzane pod kątem
zużycia i mogą być wymieniane przez użytkownika w razie potrzeby: Dysk wdechowy,
Membrana zaworu wdechowego, Port pacjenta, Membrana zaworu wydechowego. UWAGA:
Postępuj zgodnie z instrukcjami w rozdziale 7, aby wymienić dysk wdechowy, membranę
wdechową, port pacjenta i membranę zaworu wydechowego.
Powyższe fragmenty instrukcji zaworu dozującego „Ease II” potwierdzają jednoznacznie, że
konstrukcja oferowanego urządzenia vel zaworu składa się dwóch głównych części - port
pacjenta oraz zespołu dysku wdechowego. Obie części podlegają demontażowi, a następnie
montażowi w przypadku konieczności czyszczenia całego urządzenia redukcyjno-dozującego. Oznacza to niezbicie, iż zaoferowane przez firmę Air Liquide urządzenie firmy
GCE o nazwie własnej „Ease II” przed przeprowadzeniem czynności dezynfekcji (niezależnie
od przyczyn, które prowadzą do jej konieczności przeprowadzenia) wymaga uprzedniego
rozłożenia zaworu dozującego oraz wyczyszczenia jego elementów składowych, stwarzając
potencjalne zagrożenie obniżenia jego wydajności, uszkodzenia oraz związanych z tym
kosztów naprawy, oraz przede wszystkim potwierdza, iż jest rozbieralny w zakresie, jakim
przewidział to sam producent. Czyni to ofertę niezgodną z warunkami zamówienia oraz
oczekiwaniami Zamawiającego.
Dodatkowo w wyjaśnieniach z 23 maja 2022 r. firma Air Liquide sama potwierdziła, iż „zawór
dozujący co do zasady nie podlega demontażowi i czyszczeniu, o ile nie doszło do jego
kontaminacji”, co jednoznacznie potwierdza fakt, iż oferowany zawór o nazwie „Ease II”
może być demontowany i podlegać czyszczeniu, co potwierdza jego rozbieralność i czyni
badaną ofertę niezgodną z warunkami zamówienia oraz oczekiwaniami Zamawiającego.
Jednocześnie firma Air Liquide nawiązuje do wyroku KIO z 29 czerwca 2018 r., sygn. KIO
1165/18, który potwierdził możliwość jego rozkręcania. Przedmiotem obecnych zarzutów jest
sama rozbieralność zaworu, a nie, jak w przypadku cytowanego wyroku, brak konieczności
sterylizacji samego zaworu dozującego po każdorazowym użyciu z uwzględnieniem
zastosowania filtra antybakteryjnego. Powoływanie się zatem na fragmenty tego wyroku jest
chybione, poza faktem potwierdzającym możliwość rozkręcania i ponownego złożenia
zaworu dozującego według zaleceń samego producenta zaworu dozującego.
W przedmiotowym postępowaniu wymogiem postawionym przez Zamawiającego odnośnie
przedmiotu zamówienia (zawór dozujący) był tylko i wyłącznie brak rozbieralności zaworu
dozującego do podawania mieszaniny 50% tlen medyczny / 50% podtlenek azotu medyczny.
W przypadku, gdyby punkt widzenia Zamawiającego był odmienny, należałoby stwierdzić
naruszenie art. 99 ust. 1ustawy Prawo zamówień publicznych, który nakazuje opisać
przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący podkreślił ułomność wyjaśnień firmy Air Liquide w kwestii definitywnego
potwierdzenia rozbieralności bądź jej braku oferowanego zaworu dozującego. Wyjaśnienia
z 23 maja 2022 r. stawiają więcej pytań niż dają odpowiedzi. Z jednej strony potwierdzają
one jako oświadczenie rzekomą „nierozbieralność” zaoferowanego przedmiotu zamówienia,
przy jednoczesnym powołaniu się na instrukcję użytkowaniu producenta, jak również wyrok
KIO, które jednoznacznie zakładają taką możliwość - tj. rozbieralność zaworu dozującego.
W zaistniałej sytuacji pewnego rodzaju rozwiązaniem wydaje się być ponowne wezwanie
firmy Air Liquide do wyjaśnień złożonej oferty w zakresie rozbieralności bądź jej braku
zaoferowanego zaworu dozującego. Działanie tego typu pomogłoby Zamawiającemu
jednoznacznie ustalić niejasne dla siebie kwestie w zakresie przedstawionej oferty oraz
pierwotnych wyjaśnień do momentu, w którym byłby przekonany, że jest w stanie podjąć
prawidłową decyzję w sprawie odrzucenia lub nieodrzucenia oferty albo prawidłowo
zrozumiał oświadczenie wykonawcy. Czynność opisana w art. 223 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych jest z natury czynnością wielokrotną i żaden przepis prawa nie
zabraniał Zamawiającemu wezwania do ponownych wyjaśnień treści oferty w zakresie
nierozbieralności zaworu dozującego. Ponadto Zamawiający zdawał sobie sprawę
z możliwości ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty, skoro skorzystał z tej
możliwości w innej spornej kwestii ( wezwanie z 27 maja 2022 r.). Ewentualne zaniechanie
powtórzenia czynności opisanej powyżej może świadczyć o doprowadzeniu do naruszenia
art. 16 oraz art. 17 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a jednocześnie przyczynić
się do podjęcia błędnej czynności udzielenia zamówienia wykonawcy niezgodnie
z przepisami ustawy - naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Opisane fakty, prowadzą do wniosku, że oferta firmy Air Liquide podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, a czynności wyboru tej
oferty dokonano w sytuacji gdy jest niezgodna z warunkami zamówienia w nawiązaniu do
art. 99 ust. 1 oraz art. 7 pkt 29 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie
Zamawiający, dokonując wyboru oferty Air Liquide bez uprzedniego zwrócenia się do niej
o wyjaśnienie w zakresie oferowanego sprzętu jednorazowego do podawania mieszaniny
50% tlen medyczny / 50% podtlenek azotu medyczny (rozbieralność bądź nierozbieralność
zaworu), zaniechał oczywistej w tym przypadku możliwości do ponownego wezwania do
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych,
o którym mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w nawiązaniu do art.
99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz, z ostrożności, do art. 17 ust. 3 i art. 255
pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, że, zgodnie z załącznikiem do specyfikacji warunków zamówienia
„Formularz ofertowy” w zakresie pakietu nr 1 wymagał: 1) gaz medyczny, sprężony
o składzie: Dinitrogenii oxidum 50% + Oxygenium 50% butla: poj. 10 l; 2) dzierżawa zaworu
dozującego (nierozbieralnego fabrycznie nowego) z drenem gumowym o długości 3 m,
kompatybilnego z butlą z poz.1 (3 zawory).
Zgodnie z rozdziałem V pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia „Informacja
o przedmiotowych środkach dowodowych”: „W toku badania i oceny ofert Zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Wykonawcy są zobowiązani do przedstawienia wyjaśnień w terminie wskazanym przez
Zamawiającego.” W rozdziale VIII pkt 2 specyfikacji warunków zamówienia „Opis sposobu
udzielania wyjaśnień dotyczących specyfikacji warunków zamówienia.” Wskazał, że
stosownie do art. 284 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca może zwrócić się do
Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści specyfikacji warunków zamówienia.
Wyjaśnienia składane przez wykonawcę w postępowaniu stanowią wykładnię oświadczenia
woli i wiążą wykonawcę na równi z treścią oferty. Zamawiający wykorzystał środki
przewidziane przez ustawodawcę i określone w specyfikacji warunków zamówienia celem
wyjaśnienia treści oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, zachowując tym
samym należytą staranność.
W odpowiedzi na złożone zapytania do treści specyfikacji warunków zamówienia, pismem
z 6 maja 2022 r., wskazał, że oferowane butle z ww. gazem muszą posiadać stabilną
i jednolitą podstawę (bez żadnych dodatkowych mocowań, kółeczek, zaczepów).
27 maja 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, czy
zaoferowane butle o pojemności o pojemności 11 l z mieszaniną o nazwie własnej Kalinox
nie posiadają dodatkowych mocowań, kółeczek, zaczepów, mocowań, kółeczek, zaczepów.
Tym samym Zamawiający zgodnie z obowiązkami ustawowymi rozpoczął proces wyjaśniania
okoliczności podnoszonych przez Odwołującego w toku w toku postępowania. Ponadto
Zamawiający pouczył Przystępującego, iż: wykonawcy obowiązani są składać prawdziwe
oświadczenia.
30 maja 2022 r. Zamawiający otrzymał od Przystępującego odpowiedź, w której wykonawca
potwierdził, że zaoferowane butle o pojemności 11 l z mieszaniną Kalinox posiadają stabilną
i jednolitą podstawę. Jako dowód do powyższych wyjaśnień dołączył zdjęcie butli
potwierdzające, że posiada ona płaską powierzchnię podstawy, umożliwiającą styk
z podłożem na całej powierzchni podstawy, co gwarantuje jej stabilność. Zdjęcie nie
przedstawiało żadnych dodatkowych mocowań, kółeczek, czy zaczepów, które wykluczył
Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia. 30 maja 2022 r. Przystępujący uzupełnił
odpowiedź przesyłając dodatkowe zdjęcia na potwierdzenie, że zaoferowane butle nie
posiadają dodatkowych mocowań, kółeczek, zaczepów. Na dodatkowo przedstawionych
zdjęciach ponownie zaobserwować można, że oferowany produkt spełnia wymagania
Zamawiającego, tzn. nie jest wyposażony w kółka, uchwyty, zaczepy.
Tym samym oferta Przystępującego została złożona prawidłowo i jest zgodna
z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego dla przedmiotu zamówienia.
Zamawiający, dokonując czynności badania i oceny ofert, nie opierał się wyłącznie na
formularzu oferty oraz formularzu cenowym, lecz poddał ocenie również całość oferty
i złożone wyjaśnienia, w kontekście zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami
ustalonymi w treści specyfikacji warunków zamówienia.
Odwołujący powołuje się na zdjęcia wykonane w siedzibie innego Zamawiającego.
Przystępujący wskazuje, że nakładka do butli widoczna na zdjęciach, a posiadająca kółka,
stanowi odejmowaną część składową butli, której brak nie uniemożliwia prowadzenia
bezpiecznej i skutecznej terapii produktem znajdującym się w butli lub mógłby zagrozić
bezpieczeństwu dla zdrowia i życia personelu Zamawiającego oraz pacjentów.
Przystępujący wskazuje, że dodatkowy element wyposażenia butli, będący przedmiotem
zarzutu Odwołującego, jest jedynie elementem rekomendowanym przez Przystępującego do
transportu butli. Jeżeli Zamawiający wyraził wolę, aby w butli o pojemności 11 l nie został
dołączony dodatkowy, odejmowalny element posiadający dodatkowe kółeczka,
Przystępujący usunąłby ze wszystkich butli ten plastikowy element. Element widoczny na
zdjęciu stanowi zatem dodatkowy - niezwiązany trwale - składnik, który może zostać
zaoferowany dla funkcji transportu i polega na umożliwieniu osadzenia butli 11 l na tego
rodzaju „wózku”. Nie stanowi on jednak integralnej części butli, warunkującej użytkowanie jej.
Zamawiający nie może ponosić odpowiedzialności za to, że oferenci zapewniają produkt
również w innej konfiguracji. Jeżeli Zamawiający zażądał wyjaśnień i dokumentów,
a Przystępujący przedstawił wyjaśnienia oraz przedstawił stosowny dowód: fotografię
produktu, z których wynika, że oferowany produkt odpowiada wymaganiom specyfikacji
warunków zamówienia, nie zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego
w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5, 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość
oferowania produktów w różnym zestawieniu nie może być traktowane jako naruszenie
zasad uczciwej konkurencji.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień w zakresie
zaworu dozującego do mieszaniny 50 % tlen medyczny/ 50 % podltlenek azotu medycznego
o nazwie własnej Ease II, produkcji firmy GCE Zamawiający wskazał, że stanowisko
Odwołującego uznać należy za niezasadne, a podniesiony zarzut nie znajduje poparcia
w przebiegu postępowania. Odwołujący podniósł też, że Zamawiający dokonał opisu
przedmiotu niezgodnie z art. 99 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych przy
jednoczesnej możliwości naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust.1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji,
gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji
w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. W orzecznictwie podkreśla się, że
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia powinna być oceniania
z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 Kodeksu cywilnego, tj. niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający
oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Po analizie oferty Przystępującego Zamawiający, pismem z 19 maja 2022 r., wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w przedmiocie: czy zawór
dozujący do mieszaniny 50% tlen medyczny / 50% podtlenek azotu medyczny jest
nierozbieralny?
W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący wskazał, że zawór dozujący do mieszaniny 50%
tlen medyczny / 50% podtlenek azotu medyczny jest nierozbieralny, na potwierdzenie czego
załączył instrukcję obsługi, z której wynika, że zawór dozujący nie podlega demontażowi
i czyszczeniu. Z instrukcji tej wyraźnie wynika brak możliwości czy konieczności rozbierania
zaworu dozującego przy bieżącym i normalnym użytkowaniu butli. Konieczność rozebrania
następuje wyłącznie w przypadku kontaminacji zaworu, ale możliwość taka musi zostać
zapewniona w środowisku medycznym, co jednak nie świadczy, że zawór jest „rozbieralny”.
Nie jest to bowiem możliwe do wykonania przez osobę nieposiadającą stosownych
możliwości i kwalifikacji. Zatem zaoferowany przez Przystępującego zawór EASE II, zgodnie
z dostarczoną przez niego instrukcją obsługi jest nierozbieralny, rozbieralny jest „dysk
wdechowy”, montowany do zaworu dozującego. Potwierdza to też punkt 7.3. podpunkt 4
instrukcji „Czyszczenie zaworu dozującego”, z którego jasno wynika, że poza czyszczeniem
zewnętrznym zaworu dozującego, nie czyści się zaworu poprzez rozebranie (rozkręcanie)
jego elementów. Na powyższą okoliczność zwrócono uwagę w podobnej sprawie,
w uzasadnieniu wyroku KIO 1165/18, w którym KIO stwierdziło jednoznacznie że
„każdorazowe jego rozkręcenie, czyszczenie, sterylizacja i ponowne złożenie po każdym
użyciu, co jednoznacznie zaleca producent w swojej instrukcji obsługi, stanowi
nadinterpretację instrukcji obsługi. Z punktu 6.1. instrukcji obsługi wynika, że: jeśli stosowany
jest filtr antybakteryjny, nie jest konieczne czyszczenie po każdym użyciu”.
Zamawiający podziela stanowisko Przystępującego, że stanowisko Odwołującego może
świadczyć o nadinterpretacji instrukcji obsługi. Zaoferowany przez Przystępującego zawór
EASE II, zgodnie z dostarczoną przez niego instrukcją obsługi jest nierozbieralny,
rozbieralny jest dysk wdechowy, demontowany do zaworu dozującego. Potwierdza to też
punkt 7.3. podpunkt 4 instrukcji „Czyszczenie zaworu dozującego”, z którego jasno wynika,
że poza czyszczeniem zewnętrznym zaworu, nie czyści się zaworu poprzez rozebranie
(rozkręcanie) jego elementów.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego ustalenia poczynione w wyroku KIO 1165/18 mają
istotne znaczenia dla przedmiotowego postępowania. Urządzenie Ease II składa się
z zaworu na żądanie (korpus) oraz zespołu portu pacjenta z zespołem zaworu wdechowego.
W codziennym bieżącym użytkowaniu nie wymaga demontażu i są ze sobą zintegrowane co
zapobiega uszkodzeniu i zanieczyszczeniu oraz gwarantuje bezpieczeństwo
mikrobiologiczne, zapewnia możliwość dezynfekcji zewnętrznych powierzchni, zgodnie
z procedurami szpitalnymi. Bezspornie bowiem użytkowanie sprzętu w warunkach
szpitalnych stwarza ryzyko kontaminacji, dlatego też Zamawiający wymagał, a producent
przewidział możliwość ingerencji w strukturę urządzenia i dezynfekcji/sterylizacji zgodnie
z procedurami szpitalnymi i przeszkolonym personelem. Każdy produkt/ towar dopuszczony
do użytku w procedurze udzielenia świadczeń zdrowotnych powinien być zdatny do jego
sterylizacji/dezynfekcji ze względu na środki bezpieczeństwa. Zawór jest zabezpieczony
przed przypadkową ingerencją osób trzecich. Elementami, które są wymieniane, są
jednorazowe ustniki i filtry. Powyższe ustalenia wynikają również z cytowanego wyroku KIO,
w którym ustalono: „Zamawiający z kolei w zakresie użytkowania zaworu wymagał
zaoferowania zaworu dozującego, który zgodnie z instrukcją obsługi producenta nie wymaga
rutynowych konserwacji i regularnej kontroli, polegających na rozkręceniu na części,
czyszczeniu, osuszaniu, wymiany zużytych elementów. Zdaniem Izby nie ma podstaw, aby
kwestionować ustalenia Zamawiającego, że oferowane przez Przystępującego, kompatybilne
z zaworem dozującym ustniki i filtry. Ustnik wraz z filtrem jest przypisany do pacjentki.
Twierdzenie Odwołującego, że czynność czyszczenia oferowanego przez Przystępującego
urządzenia jest notoryczna, nie znajduje potwierdzenia w świetle zgromadzonej
dokumentacji. Ponadto, ze względu na tożsamy skład chemiczny gazów oferowanych przez
Odwołującego i Przystępującego, możliwe działania niepożądane są jednakowe. Również
twierdzenie Odwołującego, że najpewniejszą metodą bezpiecznego użytkowania urządzenia
redukcyjno-dozującego oferowanego przez Przystępującego jest każdorazowe jego
rozkręcenie, czyszczenie, sterylizacja i ponowne złożenie po każdym użyciu, co
jednoznacznie zaleca producent w swojej instrukcji obsługi, stanowi nadinterpretację
instrukcji obsługi. Z punktu 6.1 instrukcji obsługi wynika, że jeśli stosowany jest filtr
antybakteryjny, nie jest konieczne czyszczenie po każdym użyciu. Jednak jest ono zalecane.
Filtr antybakteryjny jednorazowego użytku należy wymienić po każdym pacjencie, jeżeli
zawór został skażony przez krew lub wymiociny czyszczenie jest konieczne. Konieczność
czyszczenia jakiegokolwiek sprzętu lub urządzenia szpitalnego po kontakcie z materiałem
biologicznym pochodzącym od pacjenta jest oczywista. Także oferowany przez
Odwołującego zawór dozujący podlega procedurze czyszczenia i dezynfekcji, jak również
konserwacji.”
Niewątpliwie celem Zamawiającego w trakcie tworzenia specyfikacji warunków zamówienia
było uzyskanie przedmiotu zamówienia zgodnego z jego potrzebami określonymi
w specyfikacji warunków zamówienia, zapewnienie bezpieczeństwa i wygody pacjentów.
Odwołujący słusznie zauważa, że Zamawiający przy jego określeniu kierował się swoją
wiedzą i doświadczeniem w trosce o dobro pacjenta, aby zagwarantować mu najlepszą
obsługę i wysoki poziom leczenia.
Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty jedynie w sytuacji ustalenia w sposób
niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego
i opisanego w specyfikacji warunków zamówienia celu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści specyfikacji warunków zamówienia wymaganiom.
W niniejszym postępowaniu zaś przedmiot zamówienia został opisany za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Oferta jest zgodna z treścią specyfikacji
warunków zamówienia, jeżeli odpowiada wymogom merytorycznym w niej zawartym. Wobec
powyższego Zamawiający, uznał że oferta Przystępującego spełnia warunki określone
w specyfikacji warunków zamówienia.
III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Air Liquide Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości i przeprowadzenie dowodów
zawnioskowanych w uzasadnieniu oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Przystępującego kosztów postępowania.
Przystępujący wskazał, że wnioski Odwołującego są bezzasadne, a twierdzenia
nieprawdziwe. Pismem z 19 maja 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty w przedmiocie: a) Czy zaoferowane butle o pojemności
11 l z mieszaniną o nazwie własnej Kalinox posiadają stabilną i jednolitą podstawę (bez
dodatkowych mocować, kółeczek, zaczepów). b) Czy zawór dozujący do mieszaniny 50%
tlen medyczny / 50% podtlenek azotu medyczny jest nierozbieralny. c) Czy zaoferowane
jednorazowe elementy niezbędne do podawania mieszaniny 50% tlen medyczny / 50%
podtlenek azotu medyczny (ustnik, zawór wydechowy z filtrem lub inny równoważny sprzęt
jednorazowy, ewentualnie dopuszczony przez Zamawiającego) są konfekcjonowane
w jednym wspólnym opakowaniu a'100 sztuk.
Przystępujący w odpowiedzi, pismem z 23 maja 2022 r., wyjaśnił wątpliwości
Zamawiającego następująco: Ad. a) W odpowiedzi na to pytanie, Wykonawca wyjaśnił
Zamawiającemu, że butle o pojemności 11 l z mieszaniną o nazwie własnej Kalinox, będące
przedmiotem oferty złożonej przez Przystępującego posiadają stabilną i jednolitą podstawę.
Przystępujący rozpatrywał postawione przez Zamawiającego pytanie poprzez ewentualne
posiadane przez oferowane butle elementy powodujące niemożliwość przechowywania oraz
korzystania z butli w pozycji pionowej, bez stosowania dodatkowych elementów
zapewniających stabilność podczas podawania produktu. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, zawartych w odwołaniu, zaoferowane przez Przystępującego butle
o pojemności 11 l - niestanowiące pierwotnie przedmiotu zamówienia opisanego
w specyfikacji warunków zamówienia, w których miałby być dostarczany do Zamawiającego
gaz medyczny, nie są wyposażone w dodatkowe kółeczka zamontowane u podstawy butli.
Zdjęcia pochodzące z materiałów ofertowych, którymi posłużył się Odwołujący w odwołaniu,
w istocie przedstawiają butle wraz z założoną u podstawy butli dodatkową nakładką
posiadającą kółka, jednak nie jest to element stanowiący nieodejmowaną część składową
butli, której brak uniemożliwiłby prowadzenie bezpiecznej i skutecznej terapii produktem
znajdującym się w butli lub mógłby zagrozić bezpieczeństwu dla zdrowia i życia personelu
Zamawiającego oraz pacjentów. Dodatkowy element wyposażenia butli, będący
przedmiotem zarzutu Odwołującego, jest jedynie elementem rekomendowanym przez
Przystępującego jako element poprawiający ergonomię podczas transportu butli z jednego
miejsca w inne miejsce. W przypadku, gdy Zamawiający wyraziłby wolę aby do butli nie
został dołączony dodatkowy, odejmowalny element, posiadający dodatkowe kółeczka,
Przystępujący usunąłby ze wszystkich dostarczonych butli dodatkowy element.
Ad. b) Wykonawca wskazał, że zaoferowany Zamawiającemu zawór dozujący do podawania
mieszaniny gazu medycznego, posiada całkowicie nierozbieralny korpus (rys. 3 instrukcji
Ease II). Ease II składa się z zaworu na żądanie (korpus) oraz zespołu portu pacjenta
z zespołem zaworu wydechowego. Jednocześnie Przystępujący podkreślił, iż wszystkie te
części składowe w codziennym bieżącym użytkowaniu nie wymagają demontażu i są ze
sobą zintegrowane, co zapobiega uszkodzeniu i zanieczyszczeniu oraz gwarantuje
bezpieczeństwo mikrobiologiczne, gdyż zapewnia możliwość dezynfekcji zewnętrznych
powierzchni, zgodnie z procedurami szpitalnymi. Mając wzgląd na postanowienia
specyfikacji warunków zamówienia, w szczególności w zakresie wymagań stawianych przez
Zamawiającego, Przystępujący doprecyzował, że oferowane przez niego zawory dozujące
Ease II są przeznaczone do stosowania w warunkach lecznictwa zamkniętego, tym samym
producent zgodnie z planem higieny szpitalnej przewidział możliwość dezynfekcji jego
zewnętrznych powierzchni, zgodnie z procedurami szpitalnymi. Mając jednak na uwadze
bezpieczeństwo mikrobiologiczne pacjentów fakt, że podczas użytkowania w warunkach
szpitalnych między innymi w położnictwie, istnieje ryzyko kontaminacji, producent przewidział
możliwość ingerencji w strukturę urządzenia i dezynfekcji/sterylizacji, zgodnie z procedurami
szpitalnymi przez przeszkolony, wykwalifikowany personel. Budowa oferowanego zaworu
zabezpiecza go przed przypadkowym rozebraniem przez pacjenta, ale daje możliwość
dezynfekcji/sterylizacji w przypadku kontaminacji. W takich sytuacjach, to znaczy jeżeli
doszło do zanieczyszczenia zaworu dozującego od wewnątrz, a normalne czyszczenie nie
jest skuteczne, rekomendowanym przez producenta jest, aby zawór został odesłany do
serwisu celem ingerencji w strukturę zaworu przez wykwalifikowanych techników
posiadających stosowne uprawnienia. Zawór jest wymieniany bez ponoszenia przez
Zamawiających dodatkowych kosztów. Ponadto zawór jest zabezpieczony przed
przypadkową ingerencją osób trzecich, tym samym, można stwierdzić, że jest
jednoelementowy i nierozbieralny. Elementami podlegającymi wymianie są jednorazowe
wyroby medyczne tj. ustniki i filtry.
W związku ze złożonymi przez Przystępującego wyjaśnieniami Zamawiający, pismem
z 27 maja 2022 r., poprosił o ich doprecyzowanie w zakresie, czy zaoferowane butle
o pojemności 11 l z mieszaniną o nazwie własnej Kalinox nie posiadają dodatkowych
mocowań, kółeczek, zaczepów, gdyż z wiedzy Zamawiającego wynika, że butla 11 l jest
oryginalnie wyposażona w kółka ułatwiające transport. W odpowiedzi Przystępujący
potwierdził, iż oferowane butle posiadają stabilną i jednolitą podstawę, na dowód czego
załączył do pisma zdjęcia butli, z których jednoznacznie wynika, że butla nie posiada
przymocowanych na stałe elementów dodatkowych, wyposażonych w kółeczka. Następnie,
30 maja 2022 r., Przystępujący, tytułem uzupełnienia odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z 27 maja 2022 r., dołączył dodatkowe zdjęcia przedstawiające butle bez
podstawy zawierającej dodatkowe kółeczka, których omyłkowo pierwotnie nie dołączył.
Odwołujący w odwołaniu posłużył się zdjęciami dostarczonymi Zamawiającemu przez
Przystępującego, z których jednoznacznie wynika, że będący zarzutem Odwołującego
plastikowy element u podstawy butli zawierający dodatkowe kółeczka jest elementem
odejmowalnym i brak tego elementu nie wpływa na stabilność butli oraz, że ma ona
charakter jednolity. Dodatkowy element wyposażenia butli, będący przedmiotem zarzutu
Odwołującego, jest jedynie elementem rekomendowanym przez Przystępującego jako
element poprawiający ergonomię podczas transportu butli, stąd materiały katalogowe
przedstawiają butlę o pojemności 11 l z podstawą zawierającą dodatkowe kółeczka.
Jednakże w przypadku, gdy Zamawiający wyraził wolę, aby do butli nie został dołączony
dodatkowy element, Przystępujący usunąłby go ze wszystkich dostarczonych butli.
Treść powyższej korespondencji nie stanowi prowadzenia negocjacji, lecz składanie
wyjaśnień co do wątpliwości Zamawiającego pojawiających się w toku trwania procedury
przetargowej, do składania zapytań, zwłaszcza w kwestiach technicznych istotnych dla
udzielania przez Zamawiającego świadczeń zdrowotnych, które nie są prawem zabronione,
a wręcz przeciwnie, stanowią o dochowaniu przez Zamawiającego należytej staranności
w postępowaniu.
W przypadku stosowania przez Zamawiającego oferowanego przez Przystępującego
zawrotu EASE II nie ma podstaw do twierdzenia, że jest on rozbieralny i umożliwiałby
przypadkową ingerencję w strukturę zaworu dozującego, tym samym oferowany przez
Przystępującego zawór Ease II spełniał wymogi określone w specyfikacji warunków
zamówienia. Przystępujący w toku wyjaśnień wprost określił, że budowa oferowanego
zaworu zabezpiecza go również przed przypadkową ingerencją osób trzecich, ale daje
możliwość dezynfekcji lub sterylizacji w przypadku kontaminacji zgodnie z procedurami i nie
stanowi to w żaden sposób uchybienia wymaganiom stawianym w specyfikacji warunków
zamówienia, gdyż każdy produkt/towar dopuszczony do użytku w procedurze udzielania
świadczeń zdrowotnych powinien być zdatny do jego sterylizacji/dezynfekcji ze względu na
środki bezpieczeństwa.
Zdaniem Przystępującego nieuzasadnione i nie poparte żadnymi środkami dowodowymi
pozostają twierdzenia Odwołującego, jakoby wybór oferty Przystępującego doprowadził do
wyboru oferty niezgodnej z zapisami ustawy Prawo zamówień publicznych, specyfikacji
warunków zamówienia oraz oczekiwaniami Zamawiającego.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu uznał, iż w specyfikacji warunków zamówienia
wymagane od wykonawców dokumenty w pełni umożliwiają mu ocenę produktu w zakresie
ustanowionych warunków przedmiotowych zamówienia. Nie uchybia to jednoczesnemu
zwróceniu się do wykonawcy z zapytaniem dotyczącym przedmiotu zamówienia.
Przystępujący wypełnił dyspozycję ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wymogów
specyfikacji warunków zamówienia wyjaśniając w pismach z 23 i 30 maja 2022 r. zarówno,
że zaoferowane przez Przystępującego urządzenie do podawania mieszaniny wyposażone
jest w zawór wydechowy jednorazowego użycia lub w zawór wydechowy bez konieczności
jego demontażu i dezynfekcji lub sterylizacji po każdorazowym użyciu, oraz że przedmiotem
oferty Przystępującego jest urządzenie, które zgodnie z zasadami jego bieżącego
użytkowania i konserwacji (zawartymi w instrukcji obsługi producenta) nie wymaga ingerencji
w strukturę urządzenia polegającą na jego rozłożeniu na części.
Oferta Przystępującego była zgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia i nie
podlegała odrzuceniu. Zarzuty Odwołującego mają charakter techniczny i odnoszą się do
sposobu działania urządzenia oferowanego przez Przystępującego, zasadny pozostaje
wniosek o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków.
IV Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. przebieg postępowania o udzielenie
zamówienia (czynności Zamawiającego i Przystępującego), treść specyfikacji warunków
zamówienia, jej wyjaśnień, treść oferty Przystępującego oraz innych złożonych przez niego
dokumentów, zwłaszcza wyjaśnień treści oferty, nie jest sporny między Stronami
i Przystępującym. Został on opisany powyżej, zatem nie będzie powtarzany.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism, dokumentów oraz stanowisk Stron
i Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art.
16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w nawiązaniu do art. 99 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz art. 17 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 17 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 17 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w nawiązaniu do art. 99 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz art. 17 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art.
226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w nawiązaniu do art. 17 ust. 2 i art. 17
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych w nawiązaniu do art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 7
pkt 29 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych w nawiązaniu do art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 240 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 17 ust.2 oraz w zw. art.
99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do powyższego Izba zauważa przede wszystkim, że formułowanie przez
odwołującego zarzutów dotyczących czynności zamawiającego nie może sprowadzać się do
przywołania jak największej liczby przepisów, tylko do konkretnie stwierdzonych uchybień
oraz uzasadnienia, dlaczego w ocenie odwołującego owymi uchybieniami są.
Po zapoznaniu się z treścią odwołania wniesionego w niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że
Odwołujący w istocie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego ze względu
na to, że nie spełniła ona wymagań zawartych w specyfikacji warunków zamówienia
dotyczących, po pierwsze, dostarczenia butli z mieszaniną 50% tlen medyczny/50%
podtlenek azotu medyczny, posiadających stabilną i jednolitą podstawę (bez żadnych
dodatkowych mocowań, kółeczek, zaczepów) - w zakresie posiadania stabilnej i jednolitej
podstawy (bez dodatkowych mocowań, kółeczek, zaczepów) oraz, po drugie, zaworu
dozującego nierozbieralnego, fabrycznie nowego, z drenem gumowym o długości 3 m,
kompatybilnego z butlą z poz.1 (3 zawory) - w zakresie jego nierozbieralności.
Każda z owych niezgodności z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia stanowi
samodzielną podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba stwierdziła, że zarzut Odwołującego dotyczący zaoferowania butli 11 l nieposiadających
stabilnej i jednolitej podstawy (bez dodatkowych mocowań, kółeczek, zaczepów) nie
potwierdził się, natomiast zarzut zaoferowania zaworu dozującego, który nie ma cechy
nierozbieralności potwierdził się, tym samym oferta (złożona dla pakietu nr 1) podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak wynika z treści specyfikacji warunków zamówienia, załącznik nr 1 - formularz ofertowy,
w ramach pakietu nr 1 Zamawiający wymagał zaoferowana „zestawu”: 1. gaz medyczny,
sprężony o składzie Dinitrogenii oxidum 50% + Oxygenium 50% butla: poj. 10 l, 2. dzierżawa
butli 10 l zawierającej gaz medyczny określony w poz. nr 1 (3 butle + 1 na wymianę),
3. dzierżawa zaworu dozującego (nierozbieralnego fabrycznie nowego) z drenem gumowym
o długości 3 m, kompatybilny z butlą z poz.1 (3 zawory), 4. dzierżawa wózka kompatybilnego
z butlą z poz. nr 1 (3 sztuki w roku), 5. jednorazowy zawór wydechowy
z ustnikiem, kompatybilny z butlą zawierającą gaz medyczny określony w poz. nr 1,
jednoelementowy, nierozkręcalny tzn. nie posiadający żadnych elementów, które pacjent
może samowolnie usunąć i stworzyć dla siebie potencjalne zagrożenie, mogące skutkować
ryzykiem powstania nieszczelności całego układu do podawania mieszaniny.
Po zapoznaniu się ze stanowiskami Stron i Przystępującego oraz udzielonymi w trakcie
postępowania przez Przystępującego Zamawiającemu wyjaśnianiami treści oferty, w tym
zdjęciami, dokumentami okazanymi podczas rozprawy oraz po okazaniu przez
Przystępującego podstawy butli opisanej przez Odwołującego w odwołaniu Izba stwierdziła,
że w jej opinii Przystępujący zaoferował butlę posiadającą stabilną i jednolitą podstawę, bez
dodatkowych kółeczek.
Jak jednogłośnie przyznały Strony i Przystępujący, wszystkie oferowane butle na gazy
konstruowane są według tej samej zasady i stanowią metalowe pojemniki o cylindrycznym
kształcie. Tak też została skonstruowana butla zaoferowana przez Przystępującego.
Natomiast wskazywane przez Odwołującego kółka, to nic innego jak podstawa, na której
można postawić butlę, a która nie jest elementem samej butli. Jest to ewidentnie widoczne
zarówno na przedstawianych Zamawiającemu i Izbie zdjęciach (podstawa typu „pajączek”, tj.
klasyczne metalowe ramiona z dużymi kółkami), jak i w ramach okazanej podczas rozprawy
podstawy silikonowej (z małymi kółkami typu walizkowego).
Należy zauważyć, że sytuowanie i przewożenie butli na podstawach nie jest niczym
wyjątkowym - sam Zamawiający zamawia wózki kompatybilne z butlami do ich transportu a fakt, że butlę można na takiej podstawie usytuować, nie oznacza, że automatycznie staje
się ona częścią składową butli. Przykładowo Zamawiający oba przedmioty ujął w różnych
pozycjach tabeli zawartej w formularzu ofertowym - akurat wymagając wózków, ale równie
dobrze jego wymóg mógł dotyczyć również mniejszych podstaw.
Trudno również w zaoferowaniu powyższego przedmiotu doszukać się czynu nieuczciwej
konkurencji.
Stwierdzenie powyższe jest tak oczywiste, że nawet trudno w tym zakresie znaleźć szerszą
argumentację, a sam zarzut Odwołującego w tym zakresie jest niezrozumiały.
Podobnie po zapoznaniu się ze stanowiskami Stron i Przystępującego oraz udzielonymi
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia przez Przystępującego Zamawiającemu
wyjaśnianiami treści oferty, dokumentami okazanymi podczas rozprawy, w tym instrukcją
użytkowania oraz po okazaniu przez Przystępującego i Odwołującego oferowanego zaworu
dozującego Izba stwierdziła, że w jej opinii Przystępujący zaoferował zawór dozujący
ewidentnie nie posiadający cechy nierozbieralności.
Po okazaniu oferowanego urządzenia Izba stwierdziła, że przystosowane jest ono do
rozkręcania, a po rozkręceniu składa się z kilku części (Izba nie wliczała jednorazowego
zaworu wydechowego z ustnikiem wskazanego w poz. 5).
Izba w najmniejszym stopniu nie uznała za przekonujące twierdzenia Zamawiającego
i Przystępującego, że mianem „zaworu dozującego” w specyfikacji warunków zamówienia
Zamawiający określił jedynie wewnętrzną część urządzenia, którą można by nazwać
„zaworem właściwym”, a nie całe urządzenie, które Zamawiający wymijająco nazywał
w odpowiedzi „urządzeniem Ease II” wskazując, że składa się ono z zaworu na żądanie
(korpusu) oraz zespołu portu pacjenta z zespołem zaworu wdechowego.
Powyższe twierdzenie w oczywisty sposób nie pokrywa się zarówno z samym brzmieniem
wymogu: dzierżawa zaworu dozującego (nierozbieralnego fabrycznie nowego) z drenem
gumowym o długości 3 m, kompatybilny z butlą z poz.1 (3 zawory). Słusznie bowiem
zauważył Odwołujący, że Zamawiający w postępowaniu zamawiał całe urządzenie, a nie
jedynie sam jego środek, który samodzielnie nie pełni żadnej funkcji i nie nadaje się od
obsługi pacjenta. Nie jest także w stanie spełnić wymogu kompatybilności z butlą, czy
połączenia z drenem gumowym, jak też jednorazowymi ustnikami - do tego niezbędna jest
reszta urządzenia. Natomiast owej reszty urządzenia Zamawiający nie zamawiał w innych
pozycjach tabeli zawartej w formularzu ofertowym. Zaś bez kompletnego urządzenia do
podawania gazów, umożliwiającego jego aplikację pacjentowi, reszta zamawianego
w pakiecie zestawu jest kompletnie bezużyteczna. Trudno więc uznać, by taki był cel
Zamawiającego.
Poza tym, o ile z logicznego punktu widzenia zrozumiały jest wymóg, aby nierozbieralna była
część urządzenia znajdująca się na zewnątrz (stanowiąca „obudowę” lub jej część) - aby
uniknąć celowego lub przypadkowego jej rozkręcenia przez pacjenta, osoby odwiedzające
czy personel, jego zabrudzenia, uszkodzenia lub zagubienia części, którą można odłączyć
(portu pacjenta) - bowiem w takim przypadku nie można byłoby podać pacjentowi gazu bez
podłączenia nowego urządzenia lub jego zagubionej części, to w zasadzie trudno sobie
wyobrazić, dlaczego miałoby to być istotne i uzasadnione w przypadku części wewnętrznej,
do której w normalnych warunkach (bez rozebrania urządzenia) brak dostępu. Zamawiający
takiego wyjaśnienia też nie podał. Nawet można uznać, że jest to mniej funkcjonalne przy
zanieczyszczeniu lub uszkodzeniu wnętrza urządzenia.
Także w instrukcji urządzenia Ease II jest ono - jako całe urządzenie - nazwane zaworem
dozującym i trudno uznać, że jest to jedynie jednostkowa nomenklatura używana przez
właśnie tego jednego jedynego producenta na rynku, a powszechna praktyka jest odmienna,
a już z pewnością nie zostało to dowiedzione.
Również w tym wypadku stwierdzenie powyższe jest oczywiste, a stanowisko
Zamawiającego niezrozumiałe.
Nie ma też żadnych podstaw do żądania od Przystępującego dodatkowych wyjaśnień treści
oferty, a wyjaśnienia udzielone Zamawiającemu są wystraczające do dokonania oceny jego
oferty.
Co do stwierdzenia, że również zawór dozujący Odwołującego jest rozbieralny - Izba nie
rozpatrywała powyższego, gdyż nie było to przedmiotem zarzutu i nie ma znaczenia dla
sprawy. Kwestię tę Zamawiający musi ocenić we własnym zakresie. Natomiast - na
marginesie i poza kwestia nierozbieralności - Izba zauważyła, że z praktycznego punktu
widzenia użytkownika oba urządzenia różnią się tym, że w przypadku zdjęcia silikonowej
nasadki z zaworu Odwołującego wciąż pozostaje ona połączona z urządzeniem, natomiast
w urządzeniu Przystępującego odkręcone części łatwo zagubić.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia - przez które należy rozumieć
w szczególności specyfikację warunków zamówienia. W niniejszym postępowaniu
potwierdziło się, ze oferta Przystępującego jest niezgodna z wymaganiami specyfikacji
warunków zamówienia w zakresie wymagań postawionych w stosunku do zaworu
dozującego, zatem podlega odrzuceniu.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1, § 5, § 7 ust.
2 pkt 1, ust. 3 i ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości nie przekraczającej
progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wynosi 7.500 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 ww. rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę w części koszty ponosi odwołujący i zamawiający, w takim przypadku
Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego
kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła oraz
koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony powyżej lub znosi te koszty
wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Zgodnie z § 7 ust. 5 Izba może
w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa
w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów
uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania.
Odwołujący postawił szereg zarzutów, z których Izba uwzględniła jedynie jeden, i to nie
w całości, natomiast była to część znacząca dla wyniku postępowania. W związku
z powyższym Izba uznała za odpowiednie podzielenie kosztów postępowania odwoławczego
równo pomiędzy Strony uwzględniając, że Odwołujący nie złożył wniosku dotyczącego
kosztów, o których mowa w § 5 rozrządzenia, a Zamawiający taki wniosek złożył.
Przewodniczący:.............................