sygn. akt: KIO 1558/22
WYROK
z dnia 1 lipca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2022 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel System sp. z o.o.,
Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o., Hospital Service sp. z o.o., ul.
Ślężna 118;
53-111 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Powiatowy
we Wrześni sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Słowackiego 2; 62-300 Września,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Partner
Medica sp. z o.o., DGP Clean Partner sp. z o.o., SEBAN sp. z o.o., 4 OP sp. z o.o.,
ul. Najświętszej Marii Panny 5e; 59-220 Legnica, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze w części zarzutu dotyczącego naruszenia art. 18
ust. 1-3 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. w zakresie zaniechania
udostępnienia przez zamawiającego dokumentu „Uzasadnienie zastrzeżenia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa” z dnia 30 maja 2022 roku.
2. Oddala odwołanie.
3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica
sp. z o.o., Hospital Service sp. z o.o., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel System sp. z o.o., Impel
Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o., Hospital Service sp. z o.o., ul.
Ślężna 118; 53-111 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel
System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o.,
Hospital Service sp. z o.o., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław na rzecz
zamawiającego Szpital Powiatowy we Wrześni sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul.
Słowackiego 2; 62-300 Września, kwotę 172 zł 00 gr (słownie: sto siedemdziesiąt
dwa złote, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................
sygn. akt: KIO 1558/22
Uzasadnienie
Zamawiający - Szpital Powiatowy we Wrześni sp. z o.o. w restrukturyzacji, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie
usług w zakresie kompleksowego utrzymania czystości i transportu wewnętrznego w Szpitalu
Powiatowym we Wrześni Sp. z o.o. w restrukturyzacji”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 20 kwietnia 2022 r., pod nr 2022/S 077-209971.
Dnia 2 czerwca 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 13 czerwca 2022 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z
o.o., Hospital Service sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie przez zamawiającego zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Partner
Medica
sp. z o.o., DGP Clean Partner sp. z o.o., SEBAN sp. z o.o., 4 OP sp. z o.o. (zwane
dalej konsorcjum MEDICA);
2. art. 18 ust. 1-3 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez zaniechanie przez
zamawiającego odtajnienia dokumentów złożonych przez konsorcjum MEDICA;
3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwy wybór przez zamawiającego oferty
najkorzystniejszej.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty wybranego wykonawcy
konsorcjum MEDICA;
2) nakazanie zamawiającemu odtajnienia złożonych dokumentów wykonawcy
konsorcjum MEDICA;
3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej
oferty spośród ofert ważnych.
Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ w razie
uwzględnienia odwołania oferta odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą w
przedmiotowym postępowaniu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp, odwołujący wskazał,
że wykonawca konsorcjum MEDICA w dniu 30.05.2022 r. złożył dokumenty, które zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa:
• Ulotki i kart charakterystyki do wszystkich produktów określonych w załączniku nr 1 OPZ
• Opis systemu nadzoru i kontroli wykonywanej usługi, który zapewnia bieżącą ocenę
jakości wykonywanej usługi
• Organizacja pracy w wszystkich komórek organizacyjnych Zamawiającego
Jednocześnie wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa samo uzasadnienie
zawarte w piśmie dotyczące zastrzeżenia poufności.
Odwołujący powziął informację o zastrzeżeniu dokumentów na podstawie przekazanych
przez Platformę Zakupową wiadomości:
02.06.2022 r. - odwołujący otrzymał komplet dokumentów konsorcjum MEDICA
stanowiących „część jawną”,
08.06.2022 r. - odwołujący otrzymał informację od zamawiającego, że konsorcjum
MEDICA utajniło pismo zastrzegające tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że wskazane działanie wybranego wykonawcy jest bezprawne,
gdyż w ww. piśmie nie zostały wykazane okoliczności uzasadniające utajnienie oraz dlatego,
że informacje zawarte w ww. dokumentach nie stanowią i nie są kwalifikowane jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazuje również, że
znamiona bezprawności nosi także zachowanie zamawiającego polegające na zaniechaniu
odtajnienia informacji nieposiadających cechy poufności, zastrzeżonych przez wybranego
wykonawcę.
Odwołujący zaznaczył, że zaniechanie odtajnienia przez zamawiającego pisma
z zastrzeżeniem poufności oraz zastrzeżonych dokumentów, stanowi naruszenie
podstawowych i fundamentalnych zasad ustawy Pzp. Obowiązek przeprowadzenia
przywołanej procedury stanowi urzeczywistnienie zasady jawności. Stanowisko
odwołującego znajduje potwierdzenie w ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej tj.: „Izba
wskazuje, że zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn.
akt III CZP 74/05), zamawiający winien zbadać „skuteczność dokonanego przez oferenta
(...) zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie
wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem
stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji." Obowiązkiem zamawiającego jest
w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie
indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie
czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa”.
Zaniechania zamawiającego we wskazanym zakresie są tym bardziej rażące,
że uniemożliwiają pozostałym uczestnikom postępowania, weryfikację zdolności wybranego
wykonawcy tak do udziału w procedurze jak również zdolności do należytego wykonania
zamówienia. Odwołujący, podobnie jak KIO w wyroku z dnia 27 grudnia 2012 r. (KIO
2710/12), zauważa, że „zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się sposobem na
pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych
zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający uchylając się od obowiązku rzetelnego
zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia,
nawet, gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co prowadzi do
złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności”.
Odwołujący podkreśla, że zasada jawności w systemie zamówień publicznych jest jedną
z podstawowych zasad, które należy uwzględniać w trakcie przygotowywania oraz
przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a która może doznać
ograniczenie wyłącznie w warunkach art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp. W procesie udzielania
zamówienia zasada jawności przejawia się dwojako: przez upublicznienie chęci udzielenia
określonego rodzaju zamówienia oraz w jawności całej dokumentacji w tymże postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Zasadę jawności postępowania wyraża art. 18 ust. 1 ustawy Pzp.
Postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne, dlatego każde naruszenie zasady
jawności przyczynia się do wadliwości postępowania i w efekcie może prowadzić do jego
unieważnienia. Ustawa prawo zamówień publicznych wprowadzając generalną zasadę
jawności, również w stosunku do złożonych ofert, czyni jednak zastrzeżenie, iż zamawiający
nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę,
zastrzeże
w odniesieniu do tych informacji, że mogą być one ogólnie udostępnione. Tajemnicę
przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.
Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia
łącznie trzy warunki tj.:
a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
b) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000
r. (sygn. akt I CKN 304(00, OSNC 200t Nr 4, poz. 59).
Zdaniem odwołującego, wybrany wykonawca w toku postępowania nie wykazał,
że dokonane utajnienie w wyniku spełnienia warunków, o których mowa w przywołanym
wyroku Sądu Najwyższego jest zasadne i uzasadnione stanem faktycznym i prawnym.
Ocena, czy dowolna informacja zastrzeżona przez wykonawcę stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie inne czynności w postępowaniu, jest obowiązkiem
zamawiającego wyrażonym w przepisie art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp (por. aktualne tezy z
wyroku KIO z dnia
I sierpnia 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 745/08; wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2008 r. - sygn.
akt: KIO/UZP 595/08). Ponadto, zgodnie z utrwalonym stanowiskiem zarówno orzecznictwa
jak i doktryny pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady
jawności postępowania o zamówienie publiczne powinno być interpretowane ściśle.
Zaniechanie odtajnienia w/w dokumentów uniemożliwia odwołującemu ocenę zgodności
oferty wybranego wykonawcy z warunkami zamówienia w trybie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia
zarzut zaniechania odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
przystępującego, wnosząc jednocześnie o oddalenia odwołania w pozostałej części zarzutów
i przyznanie od odwołującego poniesionych przez zamawiającego kosztów postępowania.
Zamawiający wskazał, iż stosownie do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art.
II ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2022 r. poz. 1233), dalej u.z.n.k, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności. Stanowiska doktryny i orzecznictwa są zgodne, że aby
zastrzeżenie tajemnicy było skuteczne, musi zostać wykazane przez wykonawcę, że
spełnione zostały łącznie przesłanki o charakterze formalnym nakazujące wykazanie, iż
zastrzeżona informacja faktycznie nie została ujawniona do wiadomości publicznej, przy
czym wykonawca zobligowany jest wskazać na konkretne działania, jakie podjął w celu
ochrony poufności danej informacji, jak również przesłanki o charakterze materialnym
pozwalające na stwierdzenie,
że informacja, którą wykonawca stara się chronić, ma walor techniczny, technologiczny,
organizacyjny lub inny, przy czym wykazane musi zostać, że dana informacja posiada
wartość gospodarczą.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 lipca 2021 r. wydanym w sprawie
oznaczonej sygn. akt KIO 1530/21 stwierdziła, że „Aby skutecznie zastrzec inhumacje, jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, należy spełnić łącznie dwie przesłanki. Po pierwsze, oznaczyć
określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa z uwzględnieniem trzech elementów:
wartości gospodarczej, poufności oraz podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania
poufności. Po drugie, wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa danego Wykonawcy. Brak ziszczenia się którejkolwiek z dwóch
wymienionych wyżej przesłanek, pociąga za sobą uznanie, że wyjaśnienia nie zawierają
informacji mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego Wykonawca, składając
wyjaśnienia zawierające informacje stanowiące - według niego - tajemnicę przedsiębiorstwa,
musi zdawać sobie sprawę z ryzyka, które podejmuje: brak skutecznego wykazania, że dane
informacje zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, skutkuje ich ujawnieniem”.
Wykonawca obowiązany jest natomiast do wykazania, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzegając więc określone informacje, powinien
udowodnić,
że spełnione są przesłanki określone w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Wykazanie to może nastąpić za
pomocą dowolnych środków, w tym złożenia oświadczenia uzasadniającego, dlaczego
określone informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, lub przedstawienia innych
dokumentów, np. wyciągu z umów z kontrahentami zawierających postanowienia
o zachowaniu określonych okoliczności w poufności. Przedstawienie informacji
uzasadniających prawidłowość zastrzeżenia powinno nastąpić wraz z przekazaniem
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W wyroku z dnia 27.01.2022 r. KIO stwierdziła, że: „Obowiązek "wykazania", że określone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa polega przede wszystkim na przedstawieniu
przez Wykonawcę konkretnych okoliczności potwierdzających spełnienie wszystkich
przesłanek wymaganych do uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wskazywane przez Wykonawcę okoliczności muszą być rzeczowe, wiarygodne, spójne
i konkretne na tyle, aby umożliwiały dokonanie oceny zastrzeganych informacji w kontekście
art. Il ust. 2 u.z.n.k” - sygn. akt KIO 22/22.
Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy sporządzone przez przystępującego - w ocenie
zamawiającego posiada przymiot rzeczowości, wiarygodności: spójności, konkretności
i umożliwiło mu ocenę zastrzeżonych informacji i uznanie, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa (dowód: kopia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy).
Opis systemu nadzoru i kontroli wykonywanej usługi wraz z organizacja pracy oraz
zastosowanymi środkami może być uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa wraz z
organizacją pracy oraz wykazem środków użytych do realizacji przedmiotu zamówienia
bowiem stanowi samodzielną i obiektywną wartość gospodarczą wymagająca szczególnej
ochrony. Przyjęte przez przystępującego rozwiązania mają charakter indywidualny
przygotowany pod konkretnego zamawiającego i zawierają informacje technologiczne i
techniczne.
Ponadto należy zauważyć, że wykonawcy świadczący usługi w zakresie utrzymania
czystości często zastrzegają jako tajemnicę przedsiębiorstwa bardzo podobne informacje jak
przystępujący, takie jak: technologia wykonania usługi, organizację pracy czy wykazy
używanych środków, co świadczy o tym, że informacje te stanowią na rynku tych usług
cenną wartość gospodarczą, o czym powinien wiedzieć również odwołujący ze względu na
postępowanie odwoławcze przed KIO zakończone wyrokiem z dnia 15.02.2021 r. sygn. akt
KIO 156/21. Jeden z konsorcjantów odwołującego się wykonawcy tj. Impel Facility Services
sp. z o.o. zastrzegł w toku postępowania o zamówienie publiczne o utrzymanie czystości
i porządku w obiektach centrali NBP w Warszawie następujące informacje: Opis technologii
i zarządzania usługą sprzątania w NBP składającego się z: Doboru środków chemicznych do
sprzątania, Instrukcji i procedur, Metod dezynfekcji, Planu czystości NBP, Instrukcji
wykonywania usług czystości w NBP, Sposobu rozdziału rejonów do sprzątania, Procedury
przy nieobecnościach pracowników, Systemu wsparcia organizacyjnego dla nowo
zatrudnionych pracowników, Organizacji pracy serwisu dziennego, Innych elementów
poprawiających jakość usług oraz zapewnienie ciągłości zaopatrzenia w środki czystości.
Wyrokiem z dnia 15.02.2021 r. KIO oddaliła odwołanie innego wykonawcy, stwierdzając,
że „w ocenie Izby, zastrzeżone przez Przystępującego dokumenty, stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, bowiem poczynione zostały odpowiednie zabiegi ze strony
przystępującego w celu zachowania ich w tajemnicy (nie zostały ujawnione innym
podmiotom, Przystępujący poczynił odpowiednie kroki w celu zachowanie tych informacji w
tajemnicy), co więcej, stanowią określoną wartość gospodarczą, która może dać przewagę
konkurencyjną Wykonawcy. Przystępujący tj. Impel Facility Services sp. z o.o. składając
ofertę zastrzegł „Opis technologii zarządzania usługą w NBP”, zwaną „koncepcją sprzątania”
jako tajemnicę przedsiębiorstwa i wskazał, iż nie może ona być udostępniana innym
podmiotom. Podkreślenia wymaga fakt, iż ww. koncepcja zawiera nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje, posiadające wartość gospodarczą, co do których
Przystępujący podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, ponieważ dostęp
do informacji powołanych powyżej jest ograniczony i regulowany politykami ds. informacji
zastrzeżonych u obu Wykonawców tworzących konsorcjum. Dokumenty zastrzeżone
zawierają informacje istotne
z punktu widzenia Przystępującego, posiadające wartość gospodarczą, których ujawnienie
mogłoby wyrządzić szkodę Przystępującemu, jak również każdemu z członków konsorcjum
z osobna. Informacja przedstawia wartość gospodarczą dla Przystępującego tego powodu,
że pozostaje poufna”.
Odwołujący podnosi, że zaniechanie odtajnienia przez zamawiającego informacji
zastrzeżonych przez przystępującego uniemożliwiło innym wykonawcom weryfikację
zdolności wykonawcy do udziału w postępowaniu i należytego wykonana zamówienia.
W postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn. „Usługa sprzątania w budynkach oraz terenu zewnętrznego Centrali ZUS” - konsorcjum:
Impel System Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o. w wyjaśnianiach dotyczących
rażąco niskiej ceny utajniło rodzaj środków czystości wykorzystywanych do realizacji
zamówienia - wyrok KIO z dnia 5.03.2021 r. sygn. akt KIO 222/21, w którego uzasadnieniu
Izba pisze,
że „nie budzi wątpliwości fakt, że zamawiający nie ma obowiązku ujawnienia informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa tylko z tego względu, żeby konkurujący
Wykonawca mógł zweryfikować te informacje pod kątem ewentualnego postawienia
zarzutów wobec danej oferty”.
Jak już wspomniano, jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia danej informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje
w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. „Wykonawca nie może
poprzestać na samym stwierdzeniu, że określone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale musi «wykazać», że taką informację rzeczywiście stanowi” (uchwała
KIO z 30.10.2018 r. sygn. akt KIO/KU 39/18). Stosowne uzasadnienie powodów
zastrzeżenia tajemnicy wskazujące na wypełnienie przesłanek ustawowych powinno zostać
złożone w tym samym momencie, w którym wykonawca przekazuje zamawiającemu
informacje, które w jego ocenie powinny pozostać poufne, bez względu na to, czy będzie to
moment złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, czy też
wyjaśnień wobec wezwania skierowanego do wykonawcy przez zamawiającego.
Wykonawca, zastrzegając poufność przekazywanych informacji, nie może oczekiwać, że
zamawiający z urzędu będzie doszukiwał się powodów, dla których należy chronić dane
informacje. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy Prawa
zamówień publicznych w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z
tego obowiązku należy uznać za jednoznaczne
z koniecznością ujawnienia złożonych informacji.
Przystępujący wykazał, że zastrzeżone informacje nie są powszechnie dostępne, nie
znajdują się na stronach internetowych czy ogólnodostępnych bazach, a środki do realizacji
usługi dobiera według własnej wiedzy, doświadczenia, posiadanego know-how, dlatego też
ujawnienie informacji w zastrzeżonych dokumentach i naraziłoby zamawiającego na sankcje
z art. 23 u.z.n.k. Zamawiający zgodnie z prawem uznał informacje zastrzeżone przez
przystępującego za tajemnicę przedsiębiorstwa, kierując się tym, że:
1) zastrzeżone informacje zawierają informacje technologiczne i techniczne;
2) mają wartość gospodarczą;
3) nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości;
4) powzięto określone środki w celu zachowania w poufności tych informacji, w tym
ustalono procedury wewnętrzne polegające na zabezpieczeniu dostępu do komputerów,
ograniczono krąg osób mających dostęp do tych informacji, zawarto umowy zawierające
klauzule poufności, a przystępujący wykazał powyższe przekazując bardzo szczegółowe
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy poparte dowodami w postaci Zarządzenia
wewnętrznego Prezesa Zarządu DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z.o.o oraz umowy o prace
jednej z pracownic.
Z przytoczonych powodów Zamawiający stwierdził, że nie zaistniały przesłanki
uwzględnienia odwołania określone w art. 554 ustawy Pzp i wniósł o oddalenie odwołania
zgodnie z art. 553 ustawy Pzp.
Przystępujący do postępowania - po stronie zamawiającego (konsorcjum Partner Medica)
wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w
całości podziela argumentację zamawiającego oraz przystępującego.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o znk, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą one być udostępnione.
Mając na uwadze treść art. 11 ust. 2 ustawy o znk w związku z art. 11 ust. 1 ustawy o znk,
art. 11 ust. 4 ustawy o znk określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełniają łącznie warunki:
1. mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny charakter, ale
posiadający wartość gospodarczą,
2. jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów, nie są
powszechnie znane osobom, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
3. podjęto w stosunku do nich uzasadnione w danych okolicznościach działania w celu
zachowania jej w poufności.
Zdaniem Izby, w zakresie trzech dokumentów zastrzeżonych przez przystępującego
tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. Ulotki i karty charakterystyki do wszystkich produktów
określonych w załączniku nr 1 OPZ, Opisu systemu nadzoru i kontroli wykonywanej usługi,
który zapewnia bieżącą ocenę jakości wykonywanej usługi, Organizacji pracy w wszystkich
komórek organizacyjnych zamawiającego, odwołujący nie wykazał bezzasadności takiego
zastrzeżenia. Odwołujący nie wykazał również, aby samo uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicą przedsiębiorstwa było wadliwe czy też niewystarczające. W ocenie Izby,
charakterystyka danego zamówienia, każdorazowo wymusza na wykonawcy określone
zachowania, wywołane specyficznym sposobem jego realizacji. Bez znaczenia jest
okoliczność, na którą powoływał się odwołujący, iż zamawiający w dokumentacji
postępowania podał wytyczne do jego realizacji, gdyż wytyczne te, zgodne są z przepisami
ustawy Pzp, realizujące zagadnienia związane z prawidłowym opisaniem przedmiotu
zamówienia (OPZ). Analizując te wytyczne, każdy z wykonawców, znając swój potencjał i
środki miał możliwość opracowania koncepcji realizacji zamówienia, jako całościowego
procesu mającego znamiona zbioru informacji obejmującego zarówno środki do jego
wykonania oraz np. sposób nadzoru pracowniczego (kierowniczego) w celu prawidłowej
realizacji zamówienia. Okoliczność,
iż dane te są dedykowane do tego zamówienia nie wyłącza możliwości zastrzeżenia ich
tajemnicą przedsiębiorstwa jako know-how tego wykonawcy. Dlatego też uznać należy,
iż zastrzeżone dokumenty na taką ochronę zasługują, a uzasadnienie zastrzeżenia ocenić
należy jako dokonane zgodnie z wytycznymi obowiązujących w tym zakresie przepisami (art.
18 ust. 3 ustawy Pzp), poparte stosownymi dowodami.
Za przystępującym podnieść należy, iż rozwiązania przyjęte przez wykonawcę
charakteryzują określoną strategię firmy w zakresie sposobu realizacji zamówienia
publicznego w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymaganiami specyfikacji przedmiotu
zamówienia, przy jednoczesnym optymalnym rozłożeniu ciężaru ponoszonych obciążeń,
które charakteryzują politykę firmy w celu pozyskania przedmiotowego zamówienia. Biorąc
powyższe pod uwagę, wykonawca prawidłowo zastrzega informacje podane w treści
dokumentów dotyczących m.in. opisu nadzoru i kontroli wykonywanej usługi, organizacji
pracy według których odbywa się proces sprzątania, rodzaju czynności, których celem jest
utrzymanie pomieszczeń w należytej czystości, metod które mają na celu zapobieganie
gromadzeniu się zanieczyszczeń wraz z biologicznymi czynnikami chorobotwórczymi,
doboru środków chemicznych , doboru urządzeń i sprzętu, zasady i metody kontroli i
monitorowania jakości sprzątania, planu utrzymania czystości, zasad organizacji pracy i
zarządzania jakością opracowane przez wykonawcę na potrzeby danego postępowania
sposobu realizacji usługi.
Nie jest bowiem możliwe ujawnienie zastrzeżonych informacji, które to informacje
pozwoliły na takie ukształtowanie oferty w ujęciu specyficznych rozwiązań, które mogłyby
być dostępne pozostałym wykonawcom, gdyż ujawnienie takie miałoby znaczący wpływ na
sytuację firmy
w przyszłych postępowaniach - ułatwiając konkurencji, a nawet wręcz przyjęcie rozwiązań
tych wykonawców - w sporządzaniu własnych ofert, niwelując przewagę konkurencyjną tych
wykonawców wobec wykonawcy. Ułatwienie innym wykonawcom dostępu do tajemnic
handlowych, strategii firmy, przyjętych metod kontroli należytej realizacji usługi, które
następnie mają przełożenie na sposobu prowadzenia polityki cenowej i pozyskanych ofert,
prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
Informacje o przyjętych u danego wykonawcy zasadach doboru środków, urządzeń,
sprzętu, zasadach i metodach kontroli realizacji zamówienia, planie utrzymania czystości nie
jest informacją powszechnie dostępną, zamieszczaną na stronach wykonawcy czy
ogólnodostępnych bazach. Zamawiający nie narzucił wykonawcy dokładnych środków, przy
użyciu których wykonawca ma realizować usługę a jedynie postawił wymagania co do
niektórych. Wykonawca dobierał środki wg własnej wiedzy, doświadczenia i posiadanego
know-how. Informacje te są przekazywane bezpośrednio do właściwych podmiotów m.in.
zamawiający na rzecz których usługa jest realizowana. Jedynie zamawiający i inne podmioty
prawa uprawnione w granicach przyznanych im ustawą kompetencji posiadają wgląd do tego
rodzaju informacji, zdecydowanie jedynym z tych podmiotów nie jest inny wykonawca.
Koncepcja wykonania Usługi przyjęta przez wykonawcę do realizacji zamówienia ma
charakter zmienny, wiedzę w zakresie poprawności jej sformułowania czerpie się w części
z dotychczasowych doświadczeń i wiedzy wykonawcy ujętych między innymi w stosownych
aktach wewnętrznych funkcjonujących w ramach struktury wykonawcy. Tym samym,
Koncepcja w połączeniu z wymogami konkretnego opisu przedmiotu zamówienia, stanowi
know-how wykonawcy.
Prawdopodobieństwo konkurowania w przyszłości z innymi wykonawcami o pozyskanie
zamówienia o podobnym zakresie jest wysoce prawdopodobne, zatem objęcie ochroną
tajemnicy przedsiębiorstwa przedmiotowych dokumentów jest w pełni uzasadniona. Przyjąć
przy tym należy, za stanowiskiem doktryny, liberalną wykładnię pojęcia wartości
gospodarczej, która zakłada, że chodzi o minimalną aktualną lub potencjalną wartość
gospodarczą informacji (zob. [w:] M. Zdyb, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Komentarz., Lex 2011, Komentarz do art. 11 Ustawy, pkt. IV).
Opis systemu nadzoru i kontrola wykonywanej usługi, organizacja pracy we wszystkich
komórkach organizacyjnych wraz z wykazem środków pokazuje, w jaki sposób wykonawca
zamierza zorganizować pracę na kontrakcie z jednej strony w celu zapewnienia należytego
wykonania zamówienia z drugiej strony w celu minimalizacji kosztów własnych. Technologia,
w tym ustalenie odpowiedniej ich ilości i jakości spośród metod, środków, urządzeń, zasad
kontroli realizacji usługi dostępnych na rynku, które pozwolą na osiągnięcie wymagań SWZ,
zorganizowanie pracy przy kontrakcie, jest każdorazowo dostosowywane do wymagań
danego kontraktu, jednocześnie jednak wykonawca wykorzystuje tu wiedzę i doświadczenie
zdobyte w związku z realizacją innych zamówień - wypracowane przez lata funkcjonowania
na rynku. Mając na uwadze, iż czynnik kontroli jest kluczowy przy realizacji tego typu
zamówień, optymalizacja organizacji pracy i wypracowanie odpowiednich metod jest
kluczowe dla zachowania przez wykonawcę konkurencyjnej pozycji na rynku.
Dopiero zestawienie informacji teoretycznie w części dostępnych dla szerszego kręgu
odbiorców przesądza o wiedzy wykonawcy. Zwłaszcza, że wybór spośród dostępnych
środków czy urządzeń czy też różnych metod realizacji i kontroli realizacji usługi ma
przełożenie na wysokość oferowanej ceny. Znalezienie balansu pomiędzy oczekiwaniami
zamawiającego, a dostępnymi środkami i urządzeniami, metodami kontroli w sposób
zapewniający należyte wykonanie zamówienia w cenie, która daje przewagę na rynku
stanowi o know-how wykonawcy. Dobór przyjętych metod realizacji, środków, sprzętu
urządzeń tak aby spełnić wymagania dokumentacji postępowania a jednocześnie uzyskać
najkorzystniejszą cenę przekłada się na wycenę usługi. Inaczej wycenia się placówkę
medyczną a inaczej Kancelarie Sejmu. Są to zatem dokumenty, które stanowią element
tajemnicy przedsiębiorstwa. Idą za tym umowy z dostawcami, producentami, dystrybutorami
tak w skali polski jaki i na potrzeby realizowanego kontraktu. Szczegółowy plan sposobu
realizacji zamówienia, jako część wypracowanej, długoletniej praktyki oraz doświadczenia
wykonawcy, stanowi istotny element konkurencji na rynku, pozyskiwania nowych kontraktów
czy też efektywnej realizacji zamierzonych celów.
Zastrzegane informacje bez wątpienia są informacjami, które posiadają wartość
gospodarczą, gdyż stanowią wiedzę, którą posłużyć może się inny, zwłaszcza konkurencyjny
podmiot, w celu osiągnięcia korzyści gospodarczych dla siebie, co uzasadnia wyłączenie ich
jawności. Informacje przedstawiają także samodzielną wartość handlową w stopniu
uzasadniającym konieczność ochrony przedmiotowych informacji przed ich bezprawnym
ujawnieniem. Ekonomiczna wartość informacji wynika z faktu, że informacje te zawierają
dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej
przedsiębiorcy (m.in. rodzaju metod kontroli, planu utrzymania czystości, środków czy
urządzeń, które wskazują po nazwie na konkretnego producenta a ten na źródła dostaw), co
w przypadku ujawnienia tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość
efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami. Ujawnienie zastrzeżonych
informacji, w szczególności danych
o konkretnych metodach kontroli spełniających wymagania zamawiającego, szczegółowe
procedury i instrukcje utrzymania czystości pod kątem dostosowania do potrzeb i specyfiki
szpitala, czy dobór środków dezynfekcyjnych, myjąco-czyszczących do realizacji usługi
miałoby znaczący wpływ na sytuację wykonawcy w przyszłych postępowaniach - ułatwiając
konkurencji sporządzenie własnych ofert, a wręcz przyjęcie rozwiązań wykonawcy przez
konkurencyjnych wykonawców. Zastrzeżone informacje są informacjami istotnymi
i stanowiącymi, jako informacje techniczne, technologiczne i organizacyjne przedstawiające
wartość gospodarczą, tajemnicę przedsiębiorstwa. Ujawnienie tych informacji mogłoby
wyrządzić szkodę przystępującemu.
Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 20 lutego 2012 r., sygn. akt. KIO 277/12
„Tego rodzaju dokumenty, jak (...) opracowanie koncepcji wykonywania usługi, zawierającej
plan higieny, procedury i technologie utrzymania czystości, procedury dezynfekcji, wykaz
preparatów dezynfekcyjnych, ich stężeń i środków czystości, jakie wykonawca będzie
stosował do realizacji usługi tzw. "Plan Higieny," w odniesieniu do czystości i dezynfekcji,
wyznaczeniem częstotliwości sprzątania oraz dezynfekcji, który odpowiada na pytania
zamawiającego w tym konkretnym zindywidualizowanym postępowaniu: co?, jak?, kiedy?
i czym? będzie sprzątane, opracowany samodzielnie przez wykonawcę wraz z opisami
dołączonymi do wypełnionego formularza spełniają kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu cytowanych wyżej przepisów art. 11 pkt 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Dokumenty te nie stanowią jedynie powielenia treści materiałów przetargowych
stawianych do dyspozycji wykonawców, którzy zamierzają uczestniczyć w postępowaniu, ale
udostępnione formularze zostały zindywidualizowaną treścią przez (.), dotyczącą
oferowanych przez tego wykonawcę warunków wykonania zamówienia w sposób jemu
właściwy i dostępny oraz stosowny do wymagań zamawiającego. Przystępujący w swoim
wyjaśnieniu podał, że zastrzeżona część oferty dotyczy sposobów świadczenia usług oraz
metod działania, opracowanych na podstawie doświadczeń, wynikających z prowadzonej
działalności gospodarczej przedsiębiorstwa. Są one dostosowane do konkretnej,
indywidualnej usługi dla konkretnego zamawiającego oraz w odniesieniu do jego
specyficznych warunków i wymagań. Z tego względu, Izba podzieliła pogląd zamawiającego,
że utajnione informacje, nawet jeżeli ich zakres jest zbliżony w różnych postępowaniach na
podobny przedmiot zamówienia, są przynajmniej w pewnym stopniu za każdym razem
niepowtarzalne. Istotą tych informacji jest opracowany szczegółowy sposób działania,
tj. procedury i metoda zorganizowania wszystkich wymaganych czynności w połączeniu ze
środkami rzeczowymi, tak, aby mógł być osiągnięty cel w postaci prawidłowego wykonania
usługi sprzątania, w tym utrzymania właściwego stanu sanitarno-epidemiologicznego
obiektów i wyposażenia, w celu wyeliminowania w najwyższym możliwym stopniu zakażeń
szpitalnych. Ww. informacje stanowią know-how przedsiębiorstwa świadczącego usługi
sprzątania, będącej przedmiotem niniejszego zamówienia. Składa się na to doświadczenie
zdobyte przez przystępującego, które pozwala na zaoferowanie wykonywania usług na
możliwie najwyższym poziomie, przy wykorzystaniu zdobytej wiedzy w przedmiocie doboru
odpowiednich środków oraz metod działania do wymagań danego zamawiającego i specyfiki
przedmiotu. Wiedza
w zakresie technologii i metod wykonywania usługi sprzątania, jaką dysponuje wykonawca
stanowi wartość, pozwalającą również na zoptymalizowanie kosztów oraz maksymalizację
zysków. Elementy te stanowią, zatem w przekonaniu Izby, istotną wartość gospodarczą.
Zastrzeżona część oferty nie została ujawniona do wiadomości publicznej. Dodatkowo
przystępujący podjął w stosunku do utajnionych w ofercie informacji niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności”.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący: ..............................