,Sygn. akt: KIO 1528/23
WYROK
z dnia 12 czerwca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 29 maja 2023 r. przez Odwołującego – E.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
REVITA E.K., Podamirowo 30, 76-031 Mścice, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Pabianickie
Centrum Medyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Jana Pawła II 68, 95-200 Pabianice
przy udziale
Wykonawcy – A.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe
„REAL” A.J.Z., ul. Kasztanowa 27, 10-156 Olsztyn Zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – E.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą REVITA
E.K. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U.2022 r., poz.
1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………………
Sygn. akt: KIO 1528/23
Uzasadnie nie
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Pabianickie Centrum Medyczne Sp. z o.o. z siedzibą w
Pabianicach, w trybie podstawowym bez negocjacji na dostawę łózek szpitalnych – 6kpl (5kpl anestezjologicznych i 1kpl
bariatryczne) Foteli ginekologicznych 2 szt., Fotela ginekologicznego z funkcją łóżka porodowego 1 szt. oraz Materacy
przeciwodleżynowych 32 szt. (sygn. postępowania: 14/ZP/TP1/D/23), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 20.04.2023 r., 00185953, wobec czynności dotyczącej części IV zamówienia z 24.05.2023 r. polegającej na wyborze
oferty najkorzystniejszej, Wykonawca REVITA E.K. (Odwołujący) wniosła w dniu 29.05.2023 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1528/23).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp oraz art. 239 ust. 1 pzp – poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty PPH „Real” A.J.Z. i dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu jako niezgodnej z dokumentami zamówienia.
Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej na część IV zamówienia, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert w tym odrzucenia oferty PPH „Real” A.J.Z. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp.
Niezgodność oferty z wymaganiami dotyczyć ma oferowanych parametrów materacy przeciwodleżynowych
zmiennociśnieniowych wyposażonych w funkcję przechyłów bocznych i rotacji pacjenta dla pacjentów z odleżynami
wszystkich typów – wskazanych w pkt 12 i 19 tabeli.
W załączniku nr 1d do swz, w pkt 12 Zamawiający nie dopuścił komór podnoszących ułożonych warstwami jedna nad
drugą. W ofercie nie ma informacji dotyczącej tego parametru, co zdaniem Odwołującego oznacza, że oferent nie
potwierdził jego spełnienie. Również w instrukcji obsługi nie ma potwierdzenia zgodności z tym parametrem.
W załączniku nr 1d do swz w pkt 19 Zamawiający opisując sposób mocowania komory materaca za pomocą złączek
zapobiegających przypadkowemu wypięciu w czasie używania – nie dopuścił rozwiązań typu „szybkozłączki”. O
niezgodności oferty świadczyć ma brak potwierdzenia, iż zastosowane w materacu złączki nie są typem
„szybkozłączki”. Również w instrukcji obsługi nie ma takiego potwierdzenia, a zatem wykonawca nie potwierdził
spełniania tego parametru.
Zamawiający nie może domyślać się cech oferowanego produktu, tym bardziej że załączone do oferty dokumenty także
jednoznacznie nie wyjaśniają tych wątpliwości, tj. nie zawierają informacji w powyższym zakresie. Bez znaczenia jest
przy tym, że oferta zawiera oświadczenie o zgodności oferty z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy,
poprzedzającym wypełnioną tabelę, w sytuacji gdy wypełniona tabela już tej zgodności nie potwierdza. Gdyby przyjąć, że
oświadczenie to jest wystarczające, to całkowicie zbędnym byłoby wypełnienie samej tabeli.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania (pismo z 12.06.2023 r.). W ocenie
Zamawiającego Odwołujący nie wykazał przesłanek materialnoprawnych do rozpoznania odwołania, tj. poniesienia
szkody lub możliwości jej poniesienia na skutek czynności objętych zarzutami. Odnosząc się do podstawy faktycznej
zarzutu i argumentacji Odwołującego Zamawiający wskazał, iż dokumentem żądanym na potwierdzenie spełnienia
parametrów wymaganych nie była instrukcja obsługi, ale deklaracja zgodności (rozdział 11 swz). Wykonawca Real
załączył instrukcję dedykowaną kilku typom materacy, która nie była przygotowana na potrzeby tego konkretnego
zamówienia (inaczej postąpił Odwołujący składając instrukcję przygotowaną pod zaoferowany wyrób). Zdaniem
Zamawiającego wykonawcy nie mieli obowiązku potwierdzania w treści tabeli wszystkich odpowiedzi, jakich udzielił
Zamawiający na pytania dotyczące parametrów zamówienia, które są wiążące w postępowaniu. Zamawiający nie
sprecyzował, jakich informacji podania oczekuje w tabeli, co dotychczas nie budziło wątpliwości w postępowaniach
prowadzonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie zgadza się z interpretacją Odwołującego, iż brak wskazania
konkretnego parametru oznaczać ma, iż zaoferowany przedmiot nie odpowiada wymaganiom zamówienia. Z
doświadczenia życiowego wynika, iż instrukcja obsługi nie musi opisywać cech czy właściwości, których produkt nie
posiada.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca A.Z. (PPH „REAL” A.J.Z.).
Przystępujący przedstawił stanowisko w piśmie złożonym do akt sprawy na posiedzeniu (pismo z 12.06.2023 r.).
Stanowisko Izby
Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą.
Odwołanie nie podlegało odrzuceniu.
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną
do akt sprawy, w tym specyfikację warunków zamówienia, ofertę PPH „Real” A.J.Z., wyjaśnienia i stanowiska stron w
zakresie związanym z podstawą zarzutów odwołania.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutów Zamawiającego i Przystępującego braku wykazania przez
Odwołującego przesłanki materialnoprawnej dla wniesienia odwołania, jaką jest poniesienie szkody lub możliwość jej
poniesienia, skład orzekający oddalił te zarzuty. Odwołujący wskazując na okoliczności, które prowadziły do wyboru
oferty najkorzystniejszej jednocześnie wskazał, iż czynności Zamawiającego miały konsekwencję dla jego oferty w
postępowaniu. To, że w odwołaniu nie ma sformułowania wskazującego na szkodę w postaci utraty korzyści, jakie dla
Wykonawcy wiązałyby się z przyjęciem do realizacji zamówienia, nie oznacza, iż Wykonawca nie może ponieść szkody.
Już wskazanie na utratę zamówienia w sytuacji utrzymania obecnego wyniku postępowania pozwala uznać, iż spełnione
zostały przesłanki rozpoznania merytorycznego odwołania.
Izba ustaliła i zważyła.
Na podstawie zapisów swz ustalono, iż przedmiot zamówienia podzielony został na części, a część IV dotyczy dostawy
materacy przeciwodleżynowych zmiennociśnieniowych wyposażonych w funkcję przechyłów bocznych i rotacji pacjenta,
dla pacjentów z odleżynami wszystkich typów 32 szt. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1d
do SW Z – Formularz Ofertowy. Opisane tam parametry stanowią minimalne wymagania jakościowe i techniczne
zamawianego asortymentu.
W rozdziale XI swz Zamawiający wskazał, jako przedmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnienie parametrów
zamówienia, składany wraz z ofertą, tj. dokument potwierdzający dopuszczenie przedmiotu zamówienia z wymaganiami
przewidzianymi w ustawie o wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010 r. oraz w aktach wykonawczych do niej, a także
w obowiązujących przepisach Unii Europejskiej tj.: certyfikat CE lub deklaracja zgodności CE lub dokument
potwierdzający dokonanie zgłoszenia wyrobu do Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych lub dokument potwierdzający dokonanie powiadomienia Prezesa Urzędu o
wprowadzeniu na terytorium RP wyrobu przeznaczonego do używania na tym terytorium.
Wraz z ofertą wykonawcy składali wypełnione formularze w tym załącznik nr 1d – stanowiący formularz ofertowy.
Formularz ofertowy zawiera oświadczenie, którym wykonawca potwierdza realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia, a także opis wymaganych parametrów i warunków (tabela). Wykonawcy zobowiązani
byli podać dane o oferowanym produkcie, w tym producenta/nazwę/model, jak również wypełnić tabelę w kolumnie
„oferowane parametry”.
W poz. 12 Zamawiający opisał wymóg:
„Materac zbudowany z 20-22 komór: 16 komór poprzecznych, na których leży pacjent i 4-6 komór podnoszących
(wchodzących w skład systemu rotacji/przechyłów pacjenta). Ze względu na stabilność materaca nie dopuszcza się
komór podnoszących ułożonych warstwami jedna nad drugą. Wszystkie komory materaca wykonane z elastycznego, nie
usztywnionego poliuretanu zapewniającego wieloletnie użytkowanie”.
W poz. 19 Zamawiający opisał wymóg:
„Wysokość każdej pojedynczej poprzecznej komory od 12cm do13cm. Komory materaca pojedynczo wymienne
mocowane za pomocą złączek zapobiegających przypadkowemu wypięciu w czasie używania (nie dopuszcza się
rozwiązań typu „szybkozłączki”).
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty.
Wykonawca REAL w załączniku nr 1d zaoferował produkt: PPH „REAL” / MATERAC PRZECIW ODLEŻYNOW Y
ZMIENNOCIŚNIENIOWY MULTIDEC MD090-1301BTR”, spełniający parametry wskazane w tabeli, w tym potwierdzone w
poz. 12: „Materac zbudowany z 22 komór: 16 komór poprzecznych, na których leży pacjent i 6 komór podnoszących
(wchodzących w skład systemu rotacji/przechyłów pacjenta). Wszystkie komory materaca wykonane z elastycznego, nie
usztywnionego poliuretanu zapewniającego wieloletnie użytkowanie”, oraz w poz. 19: „Wysokość każdej pojedynczej
poprzecznej komory 13cm. Komory materaca pojedynczo wymienne mocowane za pomocą złączek zapobiegających
przypadkowemu wypięciu w czasie używania”.
Wraz z ofertą złożona została instrukcja użytkowania.
Do Zamawiającego wniesione zostało pismo wykonawcy Revita z 12.05.2023 r. zawierające wniosek o odrzucenie oferty
REAL jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu wskazane zostały podstawy faktyczne tożsame z
podniesionymi w odwołaniu.
Zamawiający pismem z 15.05.2023 r. wystąpił do wykonawcy REAL o ustosunkowanie się do wskazanych w piśmie
zarzutów braku zgodności zaoferowanego materaca z wymaganiami. Wykonawca odniósł się do postawionych zarzutów
w piśmie z 19.05.2023 r. wskazując na oświadczenia złożone w ofercie, którymi potwierdził zgodność przedmiotu oferty
z wymaganiami Zamawiającego (formularz 1d). Wykonawca wskazał, iż instrukcja nie może posiadać opisu cech,
których nie posiada produkt, co ma stanowić uzasadnienie dla stwierdzenia niezgodności oferty z swz. Wykonawca
podniósł, iż Zamawiający zawarł w dokumentacji poprzedzające oświadczenie o zgodności oferty z dokumentacją
postępowania oraz nie wskazał szczegółowego sposobu wypełniania tabeli znajdującej się w załączniku 1d do SW Z, tym
samym Wykonawca był uprawniony do złożenia powyższego oświadczenia, a w kolumnie „Oferowane parametry”,
wpisania jedynie parametrów oferowanych, a nie tych, które z uwagi na ograniczenia Zamawiające nie mogą być
zaoferowane. Następnie wykonawca wskazał na niezgodność oferty Revita z wymaganiami, która powinna prowadzić do
jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 Ustawy.
Zamawiający dokonał wyboru oferty REAL.
Izba oddaliła odwołanie w całości.
Decydującym dla wyniku sprawy było rozstrzygnięcie, czy Zamawiający w sposób prawidłowy uznał, iż oferta REAL
spełnia wymagania w zakresie dotyczącym parametrów i cech wyrobu objętego częścią IV zamówienia. Odwołujący
kwestionując decyzję o wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej wskazywał na brak potwierdzenia zgodności z
wszystkimi wymaganiami, co miało mieć odniesienie również do opisu, w którym Zamawiający wykluczał szybkozłączki
(pkt 19) oraz nie dopuścił komór podnoszących ułożonych warstwami jedna nad drugą (pkt 12). Zasadniczym
argumentem na jakim Odwołujący opierał zarzut niezgodności oferty wybranej z wymaganiami był brak odniesienia się w
załączniku nr 1d oraz instrukcji obsługi do rozwiązania, które wykluczył Zamawiający.
Na wstępie należy zaznaczyć, iż Wykonawca REAL złożył oświadczenie, iż zaoferowany przedmiot spełnia wszystkie
parametry i jest zgodny z swz i dodatkowo opisał rozwiązanie w tabeli w formularzu ofertowym (załącznik 1d), jak
również załączył instrukcję obsługi. Opis wyrobu nie zawiera pełnej informacji w tym znaczeniu, iż nie odnosi się do tych
cech, które nie zostały przez Zamawiającego dopuszczone.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący formułując zarzut niezgodności oferty z swz zobowiązany był wykazać na
czym ta niezgodność polega, co miało mieć związek z parametrami materaca, a nie sposobem prezentowania informacji
o wyrobie. Wprawdzie Odwołujący wskazał z jakimi postanowienia swz oferta miała być niezgodna, to jednak nie
wykazał, iż faktycznie zaoferowany wyrób narusza wymagania Zamawiającego. Jak wskazał w odwołaniu z oświadczeń
złożonych w formularzu ofertowym, jak i załączonej instrukcji nie wynikają informacje na podstawie, których można
stwierdzić, iż rozwiązanie oferowane w przetargu jest niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący
wyłącznie w oparciu o brak tych informacji wnioskował, iż oferta podlegać powinna odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 5 Ustawy.
Tymczasem dla stwierdzenia niezgodności oferty z swz koniecznym jest przedstawienie dowodu, który pozwoliłby
inaczej ocenić oświadczenia wykonawcy złożone w ofercie. Te potwierdzały zgodność zaoferowanego wyrobu z
wymaganiami opisanymi w swz. Ponieważ Zamawiający nie żądał złożenia dokumentów potwierdzających parametry
deklarowane w formularzu ofertowym, to brak pełnej informacji uwzględniającej każdy aspekt wskazany w OPZ w
załączonej instrukcji nie mógł prowadzić do stwierdzenia niezgodności z merytorycznej oferty, w sytuacji gdy z informacji
zamieszczonych w instrukcji nie wynika, aby produkt naruszał wytyczne zamówienia. Logicznym jest argument
podnoszony przez REAL w wyjaśnieniach składanych Zamawiającemu o braku uzasadnienia dla oczekiwania podania w
instrukcji informacji o tym, czego produkt nie posiada lub jakich rozwiązań nie uwzględnia. W sytuacji gdy z opisu nie
wynika wprost informacja wskazująca w sposób oczywisty na niezgodność z warunkami zamówienia, wykonawca
kwestionując zgodność takiej oferty zobowiązany jest przedstawić dowód, który uzasadniałby przyjęcie wniosków o braku
zgodności z swz.
Ponieważ Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który wskazywałby w sposób jednoznaczny na naruszenie
wymagań dotyczących parametrów i cech produktu, Izba nie miała podstaw do uznania, iż oferta podlegać powinna
odrzuceniu. Tym samym odwołanie należało oddalić w całości.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania odwoławczego wpis i obciążyła nim Odwołującego w całości.
Przewodniczący:……………………………………..