Sygn. akt: KIO 1522/22
WYROK
z dnia 30 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Matecka
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Data
Experts Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Urząd Komisji Nadzoru Finansowego z siedzibą
w Warszawie
przy udziale:
A..................................................................wykonawcy Suntar Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B..................................................................wykonawcy Bcoders Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ......................................
Sygn. akt: KIO 1522/22
Uzasadnienie
Zamawiający Urząd Komisji Nadzoru Finansowego z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
dwóch identycznych macierzy dyskowych z kompletem licencji. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 2 lutego 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2022/S 023-056853.
I. W dniu 6 czerwca 2022 r. wykonawca Data Experts Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę Bcoders Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i odrzuceniu oferty
odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
odwołującego, pomimo iż spełnia ona wymagania Specyfikacji Warunków Zamówienia
(„SWZ”) i zawierała wszystkie niezbędne oświadczenia;
2) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w zakresie sposobu realizacji obowiązków
gwarancyjnych.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym przywrócenia
oferty odwołującego.
II. Pismem wniesionym w dniu 28 czerwca 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili: wykonawca Suntar Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie (po stronie odwołującego) oraz
wykonawca Bcoders Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (po stronie zamawiającego).
Wykonawca Bcoders Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie stanowisko w sprawie
przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 27 czerwca 2022 r. Przystępujący uznał zarzuty
odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający w dniu 25 maja 2022 r. dokonał czynności odrzucenia sześciu ofert, w tym oferty
odwołującego. Jako podstawę prawną odrzucenia każdej z ofert zamawiający wskazał art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym
zamawiający podał, że oferty nie zawierały wymaganego w Opisie Przedmiotu Zamówienia
(„OPZ”) oświadczenia. Zamawiający powołał się na wymóg zawarty w pkt II Specyfikacji
technicznej w OPZ, stanowiącej Załącznik nr 1 do Projektu Umowy w pkt 20 pn. Gwarancja ppkt
3 „Wprzypadku awarii dysków zostają one u Zamawiającego - do oferty należy dołączyć
oświadczenie podmiotu realizującego gwarancje lub producenta o spełnieniu tego warunku”.
Zamawiający przyjął, że ww. oświadczenie stanowi przedmiotowy środek dowodowy.
Odwołujący nie zgodził się z oceną zamawiającego tak co do faktu, iż istniała konieczność
złożenia oświadczenia w jego przypadku, jak i co do faktu, że ww. oświadczenie stanowiło
przedmiotowy środek dowodowy. Odwołujący stwierdził, że wymagane przez zamawiającego
oświadczenie nie stanowiło potwierdzenia jakiegokolwiek wymogu, lecz deklarację właściwego
podmiotu, że w przypadku awarii dysków zostają one u Zamawiającego. Jeśli obowiązek
gwarancyjny realizuje wykonawca oczywistym jest, że złożenie oferty w postępowaniu i ogólna
akceptacja treści SWZ i warunków umowy stanowi jednocześnie złożenie takiej deklaracji.
Zasadność żądania oświadczenia jako odrębnego dokumentu pojawia się dopiero w sytuacji,
gdy gwarancja jest realizowana przez podmiot zewnętrzny, który oferty nie składa, a więc nie
istnieje między nim a Zamawiającym jakikolwiek związek. Z tego powodu, w ocenie
odwołującego, nie można było uznać, że oczekiwane oświadczenie stanowiło przedmiotowy
środek dowodowy. Było to bowiem oświadczenie niejako zastępcze w stosunku do
oświadczenia wykonawcy jakim jest oferta. Skoro bowiem to nie wykonawca realizowałby
gwarancję, to nie mógł on sam takiej deklaracji złożyć. Zdaniem odwołującego jest to jedynie
oświadczenie o wykonaniu zamówienia na warunkach przewidzianych w SWZ, a nie dokument
potwierdzający. Odwołujący stwierdził, że wymóg złożenia oświadczenia gwarancyjnego był
bardzo enigmatyczny, określone oświadczenie miało charakter deklaratoryjny i jego celem nie
była weryfikacja zgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami zamawiającego. Wobec
czego również w tej sytuacji, w ocenie odwołującego, należy uznać, że z uwagi na brak
przymiotu niezbędności dokument ten nie mógł stanowić przedmiotowego środka
dowodowego, a ewentualnie inny dokument w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że wymóg OPZ: „W przypadku awarii dysków zostają one
u Zamawiającego” zwany jest opcją Disk Retention, którą Wykonawca może zakupić
u producenta macierzy lub autoryzowanego serwisu producenta macierzy. Jeżeli Wykonawca
jest jednocześnie autoryzowanym serwisem producenta, tak jak w tej sytuacji, usługę tę może
świadczyć samodzielnie. Zdaniem odwołującego okoliczności wskazane przez odwołującego
w odwołaniu zamawiający powinien był ustalić już na etapie oceny i badania ofert, gdyż do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołujący załączył serwisowy certyfikat partnerski, ewentualnie
powinien był wyjaśnić te kwestie w trybie przewidzianym w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
W ocenie składu orzekającego Izby argumentacja przedstawiona przez odwołującego na
poparcie postawionych zarzutów nie jest trafna. Odwołujący wskazywał na brak cechy
niezbędności dokumentu żądanego przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia przez
oferowane świadczenie wymogu określonego w pkt II Specyfikacji technicznej w OPZ,
stanowiącej Załącznik nr 1 do Projektu Umowy w pkt 20 pn. Gwarancja ppkt 3 („W przypadku
awarii dysków zostają one u Zamawiającego - do oferty należy dołączyć oświadczenie
podmiotu realizującego gwarancje lub producenta o spełnieniu tego warunku” - w przypadku,
gdy obowiązki z tytułu gwarancji będą realizowane przez samego wykonawcę. Stanowisko
odwołującego nie jest zasadne. Po pierwsze, kwestia niezbędnego charakteru danego
dokumentu nie podlega badaniu na etapie po upływie terminu składania ofert. Po drugie,
uznanie, że żądany przez zamawiającego dokument nie posiada cechy niezbędności (do
przeprowadzenia postępowania) nie oznacza, że dokument taki należy zakwalifikować do
innego dokumentu w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (przy czym zarzut zaniechania
zastosowania w postępowaniu przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i tak nie został przez
odwołującego podniesiony). Stwierdzenie braku cechy niezbędności w odniesieniu do danego
dokumentu powinno prowadzić do zaniechania żądania go od wykonawców przez
zamawiającego, a domaganie się tego przez wykonawcę winno mieć miejsce przed upływem
terminu składania ofert. Po trzecie, odwołujący nie kwestionował niezbędności żądania
ww. oświadczenia w przypadku konieczności jego złożenia przez podmiot zewnętrzny,
a w konsekwencji kwalifikacji takiego dokumentu jako przedmiotowy środek dowodowy.
W ocenie składu orzekającego Izby do tej samej kategorii winien zostać zaliczony wymagany
przez zamawiającego dokument bez względu na to, czy oświadczenie składne jest przez
wykonawcę czy podmiot zewnętrzny. Jak wskazano w komentarzu do Prawa zamówień
publicznych pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza (Prawo Zamówień Publicznych.
Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 366): „Przedmiotowym
środkiem dowodowym może być zaświadczenie czy poświadczenie wystawione przez odrębny
podmiot, ale także oświadczenie wykonawcy lub producenta.”. Ww. oświadczenie niewątpliwie
miało na celu potwierdzenie, że oferowane przez wykonawcę świadczenie spełnia wymaganie
zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia (w zakresie realizacji obowiązków
gwarancyjnych). Zgodnie z przepisem art. 106 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może żądać
innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na
potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez
zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia
postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe
w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Wbrew twierdzeniom odwołującego
wymaganie zamawiającego zostało sformułowane w sposób jasny. Problematyczne mogło być
jedynie usytuowanie postanowienia zawierającego to wymaganie w dokumentach zamówienia.
Wymaga jednak zauważenia, że wykonawca obowiązany jest do zapoznania się z całością
dokumentacji postępowania. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zarzut naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty
odwołującego, pomimo iż spełnia ona wymagania SWZ i zawierała wszystkie niezbędne
oświadczenia - nie potwierdził się. Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert w zakresie sposobu realizacji obowiązków gwarancyjnych.
Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie może
prowadzić do uzupełnienia oferty o treść, której ta oferta pierwotnie nie zawierała. Tak samo
w przypadku zastosowania tej procedury w odniesieniu do przedmiotowego środka
dowodowego - nie może ona prowadzić do uzupełnienia przez wykonawcę takiego dokumentu.
Uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego zależy od przewidzenia takiej możliwości
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, co w tym
postępowaniu nie miało miejsca.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: