Sygn. akt: KIO 1516/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 21 maja 2024 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 21 maja 2024 roku,
w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
29 kwietnia 2024 roku przez wykonawcę Orange Polska spółka akcyjna z siedziba
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Miejskich
w Warszawie
przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego Asseco Poland spółka akcyjna z siedziba
w Krakowie
postanawia:
1.Umarza postępowanie odwoławcze.
2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyOrange Polska spółka
akcyjna z siedziba w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej
wniesiony wpis.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień
Publicznych.
Przewodnicząca: …………………….……………
Sygn. akt: KIO 1516/24
U Z AS AD N I E N I E
Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Usługa wdrożenia i utrzymania systemu
sterowania i zarządzania oświetleniem na terenie m.st. Warszawy.
(Numer postępowania nadany przez Zamawiającego: ZDM/UM/DZP/16/PN/4/24).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 21 lutego 2024 r. pod numerem Dz.U. S: 37/2024 107357-2024 oraz w tym samym dniu udostępniono dokumenty
zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 19 kwietnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
D z.U. S 78/2024 234846-2024 została ogłoszona zmiana Ogłoszenia o zamówieniu. W tym samym dniu udostępniono
na stronie internetowej Zamawiającego dokumenty wprowadzające zmiany w dotychczasowych dokumentach
Postępowania.
W dniu 29 kwietnia 2024 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „Ustawą” lub „Prawem zamówień
publicznych”, wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i warunków zamówienia wynikających ze
specyfikacji warunków zamówienia (dalej także: „SW Z”) – odnośnie czynności Zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2024
roku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 522 ust. 1 w zw. z art. 286 ust. 1 Ustawy w zakresie w jakim Zamawiający, który uwzględnił w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu z dnia 04 marca 2024 r.
w sprawie KIO 729/24 będąc tym samym zobowiązany do wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w
uznanym przez siebie odwołaniu dokonuje zmian opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z żądaniem
uznanego odwołania, a zarazem dokonując ich z naruszeniem:
a) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy w zakresie w jakim dokonuje zmian opisu przedmiotu w
sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny i niewyczerpujący,
bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty;
b) art. 99 ust. 2, art. 431, art. 433 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Ustawy w zw. z art. 353 (1) kodeksu
cywilnego (dalej „kc”) oraz art. 5 kc w zw. z 8 ust. 1 Ustawy w zakresie w jakim wprowadza do SW Z
postanowienia w sposób rażąco naruszające równowagę kontraktową stron, przerzucając na wykonawców
niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy
lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia
SW Z, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do
składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję;
c) art. 99 ust. 2 w zw. 16 pkt. 3 Ustawy w zakresie w jakim dokonuje zmian opisu przedmiotu zamówienia
w sposób nieproporcjonalny oraz nadmiarowy, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego;
2) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nieprzejrzysty, niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunków
zamówienia, w sposób opisany w treści Uzasadnienia:
Zarzut 1:
- dokonanie modyfikacji Opisu Przedmiotu Zamówienia w zakresie powyższego punktu poprzez doprecyzowanie przez
Zamawiającego górnej liczby harmonogramów, których utworzenia musi umożliwiać Aplikacja poprzez dokładne
wskazanie, że taką górną granicą ma być np. 100, 1.000, lub 10.000 harmonogramów,
- dokonanie modyfikacji Opisu Przedmiotu Zamówienia w zakresie powyższego punktu poprzez szczegółowe
doprecyzowanie przez Zamawiającego wymagań dotyczących separowania danych,
- dokonanie modyfikacji Opisu Przedmiotu Zamówienia w zakresie powyższego punktu przez:
a) wskazanie, że w przypadku nowych typów opraw lub zasilaczy zakupionych lub planowanych do zakupu przez
Zamawiającego w okresie 8 lat obowiązywania Umowy, Zamawiający zapewni Wykonawcy możliwość wcześniejszej
weryfikacji egzemplarzy testowych celem potwierdzenia ich pełnej kompatybilności z istniejącym systemem. W
przypadku gdy Wykonawca zgłosi uzasadnione zastrzeżenia co do działania nowych typów opraw/zasilaczy nie będzie
ponosił odpowiedzialności za ich działanie w ramach systemu sterowania i zarzadzania oświetleniem na terenie m. st.
Warszawy;
b) Jednoznaczne oświadczenie przez Zamawiającego, że w przypadku istniejącej infrastruktury Zamawiającego katem
ZHAGA D4i;
c) Jednoznaczne potwierdzenie przez Zamawiającego, że ponosi on odpowiedzialność za zgodność zasilaczy obecnie
zamontowanych w oprawach z certyfikacją ZHAGA D4i, oraz dodatkowo, że w przypadku konieczności wymiany obecnie
zamontowanych zasilaczy w oprawach w związku w ich nieprawidłowym działaniem, np. w przypadku błędnych danych
przekazywanych do dostarczonego systemu, lub wskutek problemów wynikających z wieloletniej pracy zasilaczy
(tysiące godzin pracy), wymianę taką wykona Zamawiający na swój koszt i ryzyko, bez odpowiedzialności
odszkodowawczej po stronie dostawcy systemu sterowania i zarządzania oświetleniem na terenie m st. Warszawy.
- dokonanie modyfikacji Opisu Przedmiotu Zamówienia w zakresie powyższego punktu poprzez zmianę treści
wymagania wskazanego w pkt. 3.5.4.10 OPZ na następującą: Sieć bezprzewodowa musi umożliwić aktualizację
oprogramowania oraz wgrywanie harmonogramów na 100% urządzeń. Aktualizacja oprogramowania może odbywać się
w porze nocnej, partiami, według zaplanowanego harmonogramu, z tym zastrzeżeniem, że całkowity czas aktualizacji
nie może przekraczać 8 godzin. Maksymalne opóźnienie przyjęcia nowego oprogramowania przez daną partię
kontrolerów nie powinno przekraczać 30 min.
Aktualizacja oprogramowania układowego nie może powodować zakłócenia normalnej pracy systemu.
Zarzut 2:
- dokonanie modyfikacji Opisu Przedmiotu Zamówienia w zakresie powyższego punktu poprzez jednoznaczne i
wyczerpujące doprecyzowanie tego wymagania w sposób umożliwiający wykonawcom sporządzenie i złożenie oferty,
- dokonanie modyfikacji Opisu Przedmiotu Zamówienia w zakresie powyższego punktu poprzez:
a) Usunięcie wymagania zgodnie z którym aplikacja CMS musi umożliwiać tworzenie dowolnych scenariuszy pracy
adaptacyjnej z wykorzystaniem czujnika oświetlenia. Wszystkie oprawy muszą pracować ściśle zgodnie z założonym
scenariuszem i harmonogramem niezależnie od zakłóceń sieci.
lub ewentualnie
b) Jednoznaczne i wyczerpujące doprecyzowanie tego wymagania w sposób umożliwiający wykonawcom sporządzenie
i złożenie oferty, w szczególności poprzez wskazanie przykładów jak Zamawiający rozumie scenariusze pracy
adaptacyjnej
- dokonanie modyfikacji Opisu Przedmiotu Zamówienia w zakresie powyższego punktu poprzez doprecyzowania
wszelkich użytych pojęć zastosowanych do opisu wymagań raportu oraz dokładne opisanie co ma być w raporcie.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił wykonawca Asseco Poland spółka akcyjna
z siedziba w Krakowie.
Izba stwierdziła, że wykonawca Schreder Polska spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba w
Warszawie, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego 30 kwietnia 2024 roku jednocześnie Izba stwierdza, że
za pismem z dnia 20 maja 2024 roku ww. wykonawca złożył następujące oświadczenie:
Działając w imieniu wykonawcy – Schreder Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący” lub
„Spółka”), na podstawie pełnomocnictwa znajdującego się w aktach sprawy, niniejszym cofam przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Wykonawcy Emitel S.A. z dnia 30 kwietnia 2024 roku.
UZASADNIENIE
W związku z doręczoną przystępującemu treścią odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego oraz szczegółowym
ustosunkowaniem się do zarzutów brak jest podstaw do dalszego podtrzymywania przystąpienia.
Wycofanie oświadczenia o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego nie jest obwarowane ustawowo
żadnym terminem określającym jakiekolwiek skutki, które wynikałby
z cofnięcia zgłoszenia przystąpienia. Izba za skuteczne uznała złożone oświadczenie
o cofnięciu zgłoszenia przystąpienia wykonawcy Schreder Polska spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba w
Warszawie, tym samym wykonawca ten nie stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Pismem z dnia 20 maja 2024 roku Zamawiający złożył oświadczenie, między innymi,
o następującej treści:
„uwzględniam Odwołanie w zakresie zarzutów 1 pkt 1), pkt 2), pkt 3 lit. b), pkt 3) lit. c), pkt 4) częściowo, zarzut 2 pkt 1),
pkt 2) i 3)
wnoszę o oddalenia Odwołania w pozostałej części, tj. w zakresie zarzutów 1 pkt 3 lit. a) i 1 pkt 4) w części
nieuwzględnionej,”
W trakcie posiedzenia niejawnego z udziałem stron Zamawiający doprecyzował, że uwzględnił odwołanie w zakresie
zarzutu 1 w części oraz w całości w zakresie zarzutu 2. Określenie elementów odwołania uwzględnionych przez
Zamawiającego w piśmie procesowym odnosi się do numeracji przyjętej przez Odwołującego w odwołaniu.
Pismem z dnia 20 maja 2024 roku Odwołujący złożył oświadczenie o następującej treści:
Działając w imieniu i na rzecz Odwołującego – Orange Polska S.A., w oparciu o udzielone mi pełnomocnictwo złożone
wraz z Odwołaniem, w związku z częściowym uznaniem przez Zamawiającego, w Odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 maja
2024, r. zarzutów Odwołującego, niniejszym na podstawie art. 520 § 1 ustawy Prawo zamówień publicznych cofam
Odwołanie z dnia 29 kwietnia 2024 r. w części, co do pozostałych zarzutów nie uwzględnionych przez Zamawiającego w
Odpowiedzi na odwołanie, tj. co do zarzutu 1 pkt 3 lit. a) i zarzutu 1 pkt 4
w części nieuwzględnionej.
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania oraz
w części nieuwzględnionej Odwołujący zarzuty odwołania wycofał, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia
postępowania odwoławczego, jak wskazuje podstawę ustawodawca w art. 522 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019
roku Prawo zamówień publicznych oraz wydania postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy.
Wymaga zaznaczenia i podkreślenia, że w zakresie zarzutów odwołania uwzględnionych przez Zamawiającego w
oparciu o regulację art. 522 ust. 3 zd. 2 ustawy Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielnie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Żądania Odwołującego zostały w tym
uzasadnieniu postanowienia przytoczone.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
na podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2022, poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w postanowieniu.
Przewodnicząca: ……………………..………………..