Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 czerwca 2023 r., sygn. KIO 1510/23

Sygn. akt: KIO 1510/23

WYROK

z dnia 14 czerwca 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński

Protokolant:Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 29 maja 2023 r. przez Odwołującego –

wykonawcę A. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą INELTECH A. B. w miejscowości Schodnia,

działającego w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. B. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą INELTECH A. B. w miejscowości Schodnia, R. Z. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą KRZ R. Z. w miejscowości Sokołowice oraz D. R. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą VOLT-TIM D. R. w miejscowości Księginice

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Ozimek

przy udziale wykonawcy K. Electric S. A. z siedzibą w Wolsztynie, zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w

postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego i występującego w postępowaniu w charakterze Uczestnika

postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów

przedstawionych w odwołaniu

orzeka:

1.Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu oznaczonego w uzasadnieniu odwołania jako zarzut

nr 6 w związku z cofnięciem odwołania w przedmiotowym zakresie;

2.Oddala odwołanie w części dotyczącej zarzutu oznaczonego w uzasadnieniu odwołania jako zarzut nr 1

3.Uwzględnia odwołanie w pozostałej części i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania wykonawcy K. Electric S. A. z siedzibą w Wolsztynie na

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenie jego oferty na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) ww. ustawy, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

4. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 1/6 oraz Uczestnika postępowania w części 5/6 i:

4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania uiszczonego,

4.2zasądza od Uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez

zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu na rzecz wykonawcy Odwołującego

kwotę w wysokości 10 733 zł (słownie: dziesięć tysięcy siedemset trzydzieści trzy złote) stanowiącą różnicę

pomiędzy wysokością uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego poniesionymi przez

Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika a kosztami postępowania za

jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

​zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok ​w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:……………………………..

Sygn. akt KIO 1510/23

Uzasadnienie

Gmina Ozimek (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie podstawowym bez negocjacji

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Modernizacja oświetlenia ulicznego z

zastosowaniem opraw ledowych oraz montaż instalacji fotowoltaicznych” Część nr 1 Modernizacja oświetlenia ulicznego

z zastosowaniem opraw ledowych. Część nr 2 Montaż instalacji fotowoltaicznych; Numer referencyjny:

ZZP.271.3.2023.AK (dalej „Postępowanie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00098783/01 z

dnia 16 lutego 2023 roku.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w

aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp

Dnia 29 maja 2023 r. wykonawca A. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą INELTECH A. B. w

miejscowości Schodnia, działając w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. B.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą INELTECH A. B. w miejscowości Schodnia, R. Z. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą KRZ R. Z. w miejscowości Sokołowice oraz D. R. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą VOLT-TIM D. R. w miejscowości Księginice (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołania wobec

niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniu, polegających na:

a)wyborze przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w ramach części 1 oferty wykonawcy

K. Electric S.A., ul. Gajewskich 32, 64-200 Wolsztyn, zwanego dalej „K. Electric” i zaniechaniu wykluczenia tego

wykonawcy oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy,

b)ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów dotyczących - braku wezwania do uzupełnienia i/lub

wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów, a więc wadliwą ocenę spełnienia warunku udziału w Postępowaniu przez

tego wykonawcę oraz braku podstaw do wykluczenia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów.

1)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy K. Electric

z Postępowania, pomimo faktu, że K. Electric w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu i nie podlega

wykluczeniu;

2)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy K.

Electric z Postępowania, pomimo faktu, że K. Electric w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w

Postępowaniu o udzielenie zamówienia;

3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty K. Electric pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w

Postępowaniu lub w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w tym

zakresie, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia w zakresie,

4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy Pzp w zw. z art.16 ustawy Pzp –

poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy K. Electric z Postępowania, pomimo faktu, że K. Electric nie spełnił

warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia

wykonawcy, a nie zachodzi możliwość uzupełnienia wykazu robót;

5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i art. 266 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę

uzupełnionych dokumentów i zaniechanie wykluczenia K. Electric z uwagi na niewykazanie braku podstaw wykluczenia z

Postępowania w zakresie, w jakim nie wykazał on, że podmiot, na którego zasobach polegał - W. H. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Elektrycznych H., ul. Chopina 2, 47-330 Zdzieszowice, (zwany dalej

„ZUE”), nie podlega wykluczeniu, ponieważ złożone przez K. Electric na wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 128 ust.

1 ustawy Pzp z dnia 25 kwietnia 2023 r. oświadczenie na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące braku podstaw

do wykluczenia z Postępowania zostało złożone na niewłaściwym wzorze załącznika nr 3 do SW Z i nie zawiera

wymaganej SWZ treści;

6)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zakresie bezzasadnego wezwania do uzupełnienia

dokumentów dotyczących ZUE w zakresie oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej i zaniechania

odrzucenia oferty ZUE z uwagi na niewykazanie spełnienia tej przesłanki wykluczenia;

7)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp – poprzez wybór oferty wykonawcy K. Electric,

pomimo faktu, że wykonawca powinien zostać wykluczony z Postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona, w

związku z czym Zamawiający naruszył obowiązek udzielenia zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a tym samym naruszył fundamentalną zasadę uczciwej konkurencji.

ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów dotyczących odrzucenia oferty K. Electric:

8)art. 128 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ponownego zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w

posiadaniu informacji lub dokumentów dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu

(Tauron Nowe Technologie S.A.) o przedstawienie takich informacji lub dokumentów w celu dodatkowego potwierdzenia,

czy zakres przedmiotowy robót wskazanych w wykazie jest zgodny z warunkiem udziału w Postępowaniu, tj. obejmuje

także konserwację i serwis – na wypadek, gdyby korespondencja mailowa pomiędzy Zamawiającym a Tauron Nowe

Technologie S.A. z dnia 15 i 16 maja 2023 roku, z której wynika brak objęcia zakresem przedmiotowym konserwacji i

serwisu została uznana przez KIO za niewystarczającą. Złożone przez wykonawcę K. Electric podmiotowe środki

dowodowe budziły i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego, zatem zobowiązany jest on zwrócić się bezpośrednio

do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o przedstawienie takich informacji lub dokumentów, jeżeli zostaną one

uznane za konieczne;

9)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania K. Electric do uzupełnienia

wykazu robót wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie obejmującego roboty budowlane spełniające

warunek udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy określony w rozdziale XI ust. 4 SWZ;

10)art. 119 ustawy Pzp w zw. z art. 266 i art. 274 ustawy Pzp poprzez zaniechanie weryfikacji braku podstaw do

wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby K. Electric w odniesieniu do warunku udziału w Postępowania

dotyczącego potencjału kadrowego (ZUE) na takich samych zasadach jak wykonawcę składającego ofertę (rozdział X

SWZ), tj. żądania od niego dokumentów/oświadczeń określonych w rozdziale XV ust. 1 pkt 1-4 SWZ;

11)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ponownego wezwania K. Electric

do uzupełnienia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie

braku podstaw wykluczenia z Postępowania w zakresie w jakim nie wykazał on, że ZUE nie podlega wykluczeniu,

ponieważ złożone przez K. Electric na wezwanie do uzupełnienia z dnia 25 kwietnia 2023 r. oświadczenie na podstawie

art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące braku podstaw do wykluczenia zostało złożone na niewłaściwym wzorze

załącznika nr 3 do SW Z i nie zawiera wymaganej SW Z treści – ze wskazaniem wad złożonego oświadczenia – na

wypadek nieuznania, że spełniona została przesłanka do odrzucenia oferty wskazana w zarzucie 5 powyżej, jak również

zaniechanie takiego wezwania wobec K. Electric, który także złożył oświadczenie na wadliwym wzorze;

12)art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia i/lub wyjaśnienia dokumentu składanego

na potwierdzenie posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie związanym z przedmiotem

zamówienia, ponieważ K. Electric nie załączył dowodu opłacenia składki, zatem nie potwierdził istnienia ochrony

ubezpieczeniowej w wymaganym zakresie.

13)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp – poprzez wybór oferty wykonawcy K. Electric,

który nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia z Postępowania

wymaganych ustawą Pzp i SWZ.

W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i

nakazanie Zamawiającemu:

1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2.ponowienia czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenia K. Electric i odrzucenia oferty K. Electric na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit a) i b) ustawy Pzp,

ewentualnie – w związku z zarzutami ewentualnymi odwołania – zależnie od rozstrzygnięcia

3.skierowana dodatkowego zapytania do Tauron Nowe Technologie S.A. w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp w

przypadku uznania, że dotychczasowa korespondencja jest niewystarczająca;

4.wezwania wykonawcy K. Electric do uzupełnienia wykazu robót budowlanych wraz z dowodami potwierdzającymi

należyte wykonanie robót obejmującego roboty budowlane spełniające warunek udziału w Postępowaniu w

zakresie doświadczenia wykonawcy określony w rozdziale XI ust. 4 SWZ;

5.uzupełnienia oświadczeń na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia oraz uzupełnienia i/lub wyjaśnienia

dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu wymaganych ustawą Pzp i SW Z

dotyczącego zdolności finansowej i ekonomicznej.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie

objętym przedmiotem zamówienia, złożył w Postępowaniu w części 1 ofertę, która w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp i zaniechania odrzucenia oferty K. Electric zajęła drugie miejsce w

rankingu oceny ofert, chociaż powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, a tym samym interes Odwołującego w

uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym

zysku z tytułu jego wykonania.

W uzasadnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący wskazał, że w ramach Postępowania w części 1, w

rozdziale XI ust. 4 SW Z Zamawiający postawił następujący warunek udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia

wykonawcy (zdolności technicznej i zawodowej):

„4. zdolności technicznej lub zawodowej

Dla cz. nr 1

1) Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,

​a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie

​(w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył): co najmniej

​1 robotę budowlaną polegające na montażu , konserwacji i serwisie oświetlenia ulicznego

​o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł netto lub 2 roboty budowlane polegające na montażu, konserwacji i

serwisie oświetlenia ulicznego o wartości co najmniej 600 000,00 zł netto każda.”

Na potwierdzenie powyższego warunku każdy wykonawca składał wraz z ofertą oświadczenie wstępne dotyczące

spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, a następnie wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, składał

wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i

podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty

budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z

przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone – załącznik nr 4 (rozdział XI SWZ).

Okolicznością bezsporną jest, że w przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający przewidział oprócz obligatoryjnych

przesłanek wykluczenia przewidzianych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp, także przesłanki fakultatywne, w tym określone w

art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp (rozdział X ust. 2 SW Z pkt 3 i 5). Odwołujący podkreślił przy tym, że zgodnie z

aktualną linią orzeczniczą, nawet brak wskazania ww. podstaw fakultatywnych wykluczenia, uniemożliwia zastąpienie

informacji nieprawdziwej prawdziwą, co wyłącza możliwość uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych.

Odwołujący opisując okoliczności faktyczne sprawy wskazał w dalszej kolejności, że wykonawca K. Electric złożył wraz

z ofertą oświadczenie wstępne dotyczące spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu.

W dniu 25 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał K. Electric m.in. do uzupełnienia złożonych dokumentów, w tym

oświadczenia ZUE potwierdzającego m.in. brak podstaw do wykluczenia z Postępowania wymagane w świetle art. 125

ust. 1 ustawy Pzp na podstawie rozdziału VII ust. 4 pkt 4 SW Z. K. Electric złożył w odpowiedzi ponownie to samo

oświadczenie, które było złożone wraz z ofertą. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że wykonawca K. Electric nie

zaskarżył wezwania do uzupełnienia dokumentów.

W dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy K. Electric z wezwaniem do złożenia podmiotowych

środków dowodowych, w tym wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 latach przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich

rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem

dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy

roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone – załącznik nr 4,

wyznaczając mu termin do 5 maja 2023 r. do godz. 14.00. Wykonawca K. Electric jako wykonawca, którego oferta

została najwyżej oceniona na wezwanie Zamawiającego - w zakresie warunku udziału w Postępowaniu określonego w

rozdziale X ust. 4 - złożył wykaz robót budowlanych obejmujący jedną pozycję, gdzie jako rodzaj robót wskazał:

„Modernizacja, konserwacji i serwis oświetlenia ulicznego, polegający na wymianie opraw sodowych na oprawy LED –

wynikające z umowy. Gmina Pietrowice” o wartości 1 094 000,00 zł netto. Podmiotem, na rzecz którego roboty zostały

wykonane, wskazanym w wykazie robót budowalnych był „Tauron Nowe Technologie 40-389 Katowice, ul. Lwowska 23”.

Jako miejsce wykonania wskazano Gminę Pietrowice, a datę wykonania 31.07.2022 r. Wykonawca K. Electric

oświadczył zatem w wykazie robót budowlanych, że wykazane przez niego roboty obejmowały konserwację i serwis

oświetlenia ulicznego.

Wraz z ww. wykazem robót budowlanych wykonawca K. Electric złożył referencje z 30 stycznia 2023 r., w których

spółka Tauron Nowe Technologie S.A. stwierdziła m.in., że K. Electric w 2022 r.:

„Wykonał: Zadanie na podstawie umowy nr UM/TNT/03784/05251/2022

Zakres prac: Modernizacja oświetlenia na terenie gminy Pietrowice Wielkie.

Termin wykonania prac: 31.07.2022 r.

Wartość wykonanych prac: 1 094 000 zł netto”

Zamawiający w dniu 16 maja 2023 r. wystosował do wykonawcy K. Electric wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 128 ust.

4 ustawy Pzp, w którym zwrócił się o wyjaśnienie, jaki był zakres wykonanych robót budowlanych oraz czy obejmował

swoim zakresem wymogi SW Z dotyczące montażu, konserwacji i serwisu oświetlenia ulicznego, wyznaczając

wykonawcy K. Electric termin na złożenie wyjaśnień do 19 maja 2023 r. godz. 10.00.

Wykonawca K. Electric w złożonych wyjaśnieniach wskazał m.in.:

„Analizując postawiony warunek udziału w postępowaniu przez pryzmat złożonego wykazu robót budowlanych/usług

należy wskazać, iż wykonawca wykazał spełnienie warunku. Zamawiający bowiem żądał 1 roboty budowlanej – jak

wskazano powyżej modernizacja jest robotą budowlaną. Wykazane przez wykonawcę czynności polegające między

innymi na wymianie opraw sodowych na oprawy LED jest montażem. Dodatkowo ramach całego przedmiotu umowy

modernizacji dokonano także innego rodzaju montaży. Wykonawca wskazał także, że w ramach przedmiotowych

prac wykonał konserwację i serwis.”

W świetle powyższego zdaniem Odwołującego Wykonawca K. Electric potwierdził zatem po raz kolejny, że w ramach

roboty wskazanej w wykazie robót wykonywał nie tylko montaż (z montażem zrównał modernizację), ale także

konserwację i serwis.

Z udostępnionych w dniu 26 maja 2023 r. na dodatkowe zapytanie Odwołującego dokumentów wynika, że Zamawiający

zwrócił się do wystawcy referencji - Tauron Nowe Technologie S.A. o potwierdzenie referencji złożonych przez K.

Electric (przesyłając Tauron Nowe Technologie S.A. te referencje) oraz o wskazanie zakresu prac. 16 maja 2023 r.

Zamawiający otrzymał odpowiedź, że zamówienie polegało na dostawie i wymianie opraw oraz rozbudowie fragmentów

sieci oświetleniowej. Zamawiający w dalszej korespondencji pytał, czy w zakres zadania wchodził serwis gwarancyjny,

na co Zamawiający otrzymał odpowiedź negatywną. Przedstawiciel Tauron Nowe Technologie S.A. wskazał, że serwis

nie wchodził w zadanie, a jedynie gwarancja na warunkach ogólnych (co zdaniem Odwołującego sprowadza się do

wymiany urządzeń co do których zgłoszono wady).

Tym samym zdaniem Odwołującego Zamawiający otrzymał potwierdzenie, że oświadczenie wykonawcy K. Electric

zawarte zarówno w oświadczeniu wstępnym, jak i w wykazie robót budowlanych, gdzie wskazano, że rodzaj robót

obejmował konserwację i serwis, nie odpowiadało stanowi rzeczywistemu, ponieważ zadanie realizowane na rzecz

Tauron Nowe Technologie S.A. „Modernizacja oświetlenia na terenie gminy Pietrowice Wielkie” obejmowało wyłącznie

dostawę i wymianę opraw oświetleniowych, co mieści się w pojęciu montażu użytym w warunku udziału w

Postępowaniu. Wbrew oświadczeniu K. Electric w wykazie robót, nie obejmowało ono natomiast ani konserwacji ani

serwisu oświetlenia ulicznego, co było wymagane treścią warunku udziału w Postępowaniu. Wykonawca K. Electric,

składając sprzeczne ze stanem rzeczywistym oświadczenie w wykazie robót budowlanych, że rodzaj robót obejmował

modernizację (czyli montaż), konserwację i serwis, złożył oświadczenie niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy,

wprowadzające w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez niego warunku udziału w Postępowaniu w zakresie części

1 dotyczącego wymaganego doświadczenia. Gdyby złożył oświadczenie prawdziwe, zgodne z rzeczywistym zakresem

wykonanego zadania, nie spełniłby warunku udziału w Postępowaniu, który obejmował nie tylko montaż, ale także

konserwację i serwis oświetlenia ulicznego. Należy wskazać, że sam wykonawca K. Electric, podobnie jak w treści

warunku udziału w Postępowaniu, wyróżniał montaż (modernizację), konserwację i serwis. Pojęcia te nie są bowiem

tożsame. Montaż oświetlenia drogowego odnosi się do procesu instalacji nowych systemów oświetleniowych na drogach

lub modernizacji istniejących instalacji (jak w przypadku wskazanym przez K. Electric) i może obejmować montaż

słupów oświetleniowych, lamp, przewodów elektrycznych, sterowników oraz innych niezbędnych komponentów.

Natomiast konserwacja oświetlenia ulicznego odnosi się do działań podejmowanych w celu utrzymania i zapewnienia

odpowiedniej wydajności zamontowanych systemów. Prace konserwacyjne obejmują regularne inspekcje, czyszczenie

lamp, wymianę uszkodzonych żarówek, sprawdzanie stanu słupów, naprawy uszkodzeń mechanicznych lub

elektrycznych, a także regulację ustawień oświetlenia. Konserwacja ma na celu zapewnienie ciągłości działania

oświetlenia drogowego, aby zapewnić bezpieczeństwo i odpowiednie warunki oświetleniowe dla użytkowników dróg. Z

kolei serwis oświetlenia ulicznego dotyczy działań podejmowanych w odpowiedzi na awarie, zgłoszenia użytkowników

lub inne problemy związane z funkcjonowaniem oświetlenia ulicznego. Może obejmować diagnozowanie usterek,

lokalizację problemów w instalacji, naprawy uszkodzeń mechanicznych lub elektrycznych, wymianę uszkodzonych

komponentów, a także udzielanie wsparcia technicznego w zakresie oświetlenia ulicznego. Serwis ma na celu jak

najszybsze przywrócenie prawidłowego działania oświetlenia, minimalizację zakłóceń i zapewnienie bezpiecznych

warunków oświetleniowych dla użytkowników dróg.

W świetle powyższego Odwołujący wskazał, że dokonana przez Zamawiającego w dniu 22 maja 2023 r. Zamawiający

czynność wyboru oferty K. Electric jako najkorzystniejszej w części 1 przedmiotowego Postępowania jest więc

czynnością wadliwą, ponieważ wykonawca podlegał wykluczeniu, a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 2 lit a) i b) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 ustawy Pzp. K. Electric wprowadził bowiem

Zamawiającego w błąd co do spełniania przez niego warunku udziału w Postępowaniu, co spowodowało zaniechanie

odrzucenia jego oferty i wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej.

W ocenie Odwołującego działanie K. Electric mieści się w podstawie wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8

ustawy Pzp, tj. wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w

błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, co nie mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8

ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest wykluczyć wykonawcę, który w

wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu

informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił

te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W warunkach

przedmiotowej sprawy spełnione zostały wszystkie przesłanki wykluczenia wykonawcy K. Electric określone w art. 109

ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ponieważ wykonawca ten podał niezgodne z rzeczywistością informacje dotyczące zakresu

przedmiotowego zamówienia wykonywanego na rzecz Tauron Nowe Technologie S.A., działając ze świadomością ich

niezgodności ze stanem rzeczywistym, lub co najmniej dopuszczając się rażącego niedbalstwa. Wskazał bowiem, że

zamówienie obejmowało nie tylko montaż, ale także konserwację i serwis pomimo że taki zakres prac nie był

wykonywany. Tym samym stwierdzenie, że wykonawca K. Electric w roku 2022 (data zakończenia 31 lipca 2022 r.)

wykonał robotę budowalną na rzecz Tauron Nowe Technologie S.A. polegająca na montażu, konserwacji i serwisie

oświetlenia drogowego było niezgodne z rzeczywistością.

Odwołujący uważa, że w powyższym zakresie K. Electric można przypisać działanie ze świadomością lub co najmniej

rażąco niedbalstwo. Zgodnie z warunkiem udziału w Postępowaniu robota obejmująca wyłącznie montaż nie zapewniała

wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, zatem wskazanie przez K. Electric w wykazie robót na szerszy

zakres robót niż wynikał z opisu zakresu zamówienia wskazanego literalnie w referencjach, był świadomą decyzją

wykonawcy K. Electric lub co najmniej działaniem z dopuszczeniem się rażącego niedbalstwa, gdyż wykonawca ten

zdawał sobie niewątpliwie sprawę, że dane te podaje w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu,

który obejmuje montaż, konserwację i serwis oświetlenia ulicznego. Swoje twierdzenia wykonawca K. Electric potwierdził

także w korespondencji z Zamawiającym, zarzucając mu nawet, że powołuje się na referencje, pomimo że referencje nie

służą potwierdzeniu zakresu i rodzaju wykonywanych robót, gdyż temu celowi służy wykaz. Referencje, jakie załączono

do wykazu nie wskazywały jednoznacznie zakresu robót zgodnego z wymaganym warunkiem, a w odpowiedzi na pismo

Zamawiającego z 16 maja 2023 roku K. Electric wyraźnie wskazał na szerszy zakres i rodzaj zamówienia niż został

rzeczywiście zrealizowany, a nawet zanegował uwagę Zamawiającego że na podstawie referencji nie jest on w stanie

potwierdzić, czy wykonawca faktycznie zrealizował zamówienia spełniające warunek udziału w Postępowaniu.

Wykonawca K. Electric zrobił zatem wszystko, aby wytworzyć w Zamawiającym wrażenie, że pozycja 1 w wykazie

robót/usług istotnie spełniała warunek udziału w Postępowaniu i obejmowała montaż, konserwację i serwis oświetlenia

ulicznego, podczas gdy ani konserwacji ani serwisu w rzeczywistości nie obejmowała.

Nie sposób według Odwołującego uznać, aby wykonawca K. Electric działał w jakikolwiek inny sposób niż ze

świadomością, że wprowadza Zamawiającego w błąd lub co najmniej dopuszczając się rażącego niedbalstwa, skoro

celem podania informacji było wykazanie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, bez czego nie był w stanie

uzyskać zamówienia oraz zagrażała mu utrata wadium. Swoje twierdzenia K. Electric powtórzył także w wyjaśnieniach

złożonych na wezwanie Zamawiającego, gdzie Zamawiający wprost zapytał go o zakres przedmiotowy zamówienia, co

dodatkowo potwierdza jego intencje i zamiar. W złożonych wyjaśnieniach zaprzeczył także uwadze Zamawiającego że

na podstawie referencji Zamawiający nie jest w stanie ustalić zakresu zamówienia. Wykonawca K. Electric wskazał

bowiem, że referencje służą innym celom niż potwierdzanie zakresu referencyjnego zamówienia (temu służy wykaz,

gdzie podał zakres szerszy niż w referencjach) i ponownie stanowczo zapewnił Zamawiającego, że zakres prac

zrealizowanych na rzecz Tauron Nowe Technologie S.A. obejmował montaż, konserwację i serwis oświetlenia ulicznego,

pomimo że w rzeczywistości taki zakres nie był wykonywany. Wykonawca K. Electric zdołał zatem wytworzyć w

Zamawiającym tak silne przekonanie, że referencyjne roboty były zgodne z warunkiem udziału w Postępowaniu, że

Zamawiający dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W tym zakresie Zamawiający pominął nawet informację

otrzymaną od Tauron Nowe Technologie S.A., która wskazywała, że zakres wykonanych prac był jednak inny niż w

złożonym przez K. Electric wykazie robót/usług i nie obejmował ani konserwacji ani serwisu. Z pewnością zatem mogło

to więc mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia,

skoro skutkowało wyborem K. Electric jako oferty najkorzystniejszej. Informacje nie tylko mogły mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale wręcz taki wpływ miały skoro

oferta K. Electric uzyskała status oferty najkorzystniejszej, a Zamawiający uznał, że wykonawca spełnia warunki udziału

w Postępowaniu.

W ocenie Odwołującego powyższe wpisuje się także w hipotezę art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zatem nawet w

przypadku powstania jakiejkolwiek wątpliwości, czy wobec K. Electric zachodzi podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1

pkt 8 ustawy Pzp (które to wątpliwości – zdaniem Odwołującego nie są zasadne), to z pewnością znajdzie zastosowanie

art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp znajduje bowiem zastosowanie do

wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. By

Zamawiający mógł zastosować art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp konieczne było ustalenie, czy: 1) Odwołujący

przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, 2) informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 3) przedstawienie tych informacji było

wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.

Zgodnie z wyrokiem KIO 2282/21:„Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania lub niespełniającego warunków

udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia

zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest w przypadku

łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z

postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w

zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że

określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego

uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone

zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w

błąd zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z

istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których

podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest

zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego

zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie

wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogły mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Ponadto do informacji mogących mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady,

można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też

odrzucenia jego oferty”.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, Odwołujący podniósł w pierwszej kolejności iż niezgodne ze stanem

rzeczywistym, a więc nieprawdziwe było wskazanie wykonawcy K. Electric, że prace na rzecz Tauron Nowe

Technologie S.A polegające na modernizacji oświetlenia w gminie Pietrowice Wielkie polegały na montażu, konserwacji i

serwisie oświetlenia ulicznego. Wykonawca ten przedstawił zatem informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. W

powyższym zakresie K. Electric można przypisać niedbalstwo lub lekkomyślność wpisującą się w hipotezę normy

prawnej uregulowanej w treści art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W zakresie przesłanki winy art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy

Pzp podstawa wykluczenia określona w tym przepisie może być więc zastosowana wtedy, gdy działanie wykonawcy

cechuje nawet wina nieumyślna. Należy brać pod uwagę obydwie postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i

lekkomyślność. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 4 maja 2021 r. KIO 839/21: Z„ niedbalstwem mamy do czynienia

wtedy, gdy i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich

działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Przy wykazaniu wykonawcy niedbalstwa czyli niedołożenia

należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze art. 355

§ 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju

(należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała

się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por.

uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej

staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech

konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego

doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października

2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art.

355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej

określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać,

co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty

nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy

deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje

element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu

profesjonalnego.”

W niniejszej sprawie doświadczenie K. Electric dotyczy jego własnej działalności, zatem nie sposób uznać, aby przy

dochowaniu należytej profesjonalnej staranności wykonawca nie był w stanie zweryfikować jego zgodności z warunkiem

udziału w Postępowaniu. Ponadto Zamawiający zwrócił się do wykonawcy K. Electric o wyjaśnienia zakresu

przedmiotowego wykazanych robót, a wykonawca potwierdził okoliczności, które nie były zgodne z rzeczywistością. Nie

tylko zapewnił on Zamawiającego, że roboty obejmują konserwację i serwis oświetlenia drogowego, ale wręcz zarzucił

Zamawiającemu nadmierność oczekiwań co do treści referencji, które takich informacji nie zawierały. Zamawiający miał

zatem uzasadnione wątpliwości co do przedmiotu robót, a wykonawca K. Electric zapewnił go, że jest on zgodny z

treścią warunku udziału w Postępowaniu, pomimo że zgodny nie był. Oświadczenia zawarte w wykazie robót/usług

zostały złożone przez K. Electric w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu, tym samym wykonawca

był świadom w jakim celu są one składane i szczególnej dbałości o ich zgodność z prawdą i rzetelność.

Spełniona została także w ocenie Odwołującego przesłanka, o której mowa w dalszej części ww. przepisu, tj.

potencjalna możliwość wywierania istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego, gdyż niezgodne z rzeczywistością

oświadczenie dotyczyło informacji, którymi wykonawca wykazywał się w celu wykazania warunku udziału w

Postępowaniu, zatem wpływającymi na wybór oferty najkorzystniejszej. Potencjalnie mogło to wypaczać wynik

Postępowania o udzielenie zamówienia (a w warunkach przedmiotowego zamówienia doprowadziło do faktycznego

wypaczenia wyniku Postępowania, ponieważ oferta K. Electric została wybrana jako najkorzystniejsza).

Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdził, iż wykonawca K. Electric winien zostać wykluczony z udziału w

przedmiotowym Postępowaniu o udzielenie zamówienia także na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp lub co

najmniej na tej podstawie prawnej, ponieważ jego działanie miało z pewnością charakter zawiniony, przynajmniej w

postaci winy nieumyślnej.

W konsekwencji potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) i b) ustawy Pzp 2), zgodnie z którym

Zamawiający odrzuca ofertę, gdy została złożona przez wykonawcę:

a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub

b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu

gdyż Zamawiający dokonał błędnej oceny, że wobec wykonawcy K. Electric nie zachodzą podstawy do wykluczenia z

Postępowania w świetle art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub pkt 10 ustawy Pzp oraz odrzucenia jego oferty, przez co naruszył art.

226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę, że spełnienie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub pkt 10 ustawy Pzp skutkuje wykluczeniem

wykonawcy z postępowania bez możliwości uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie

spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, oferta wykonawcy podlegającego

wykluczeniu z postępowania, podlega także odrzuceniu z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w

Postępowaniu, czyli na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp.

Zamawiający naruszył także zdaniem Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy

Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia K. Electric z uwagi na niewykazanie braku podstaw wykluczenia z Postępowania

w zakresie w jakim nie wykazał on, że ZUE nie podlega wykluczeniu, ponieważ złożone przez K. Electric na wezwanie do

uzupełnienia z dnia 25 kwietnia 2023 r. oświadczenie składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące braku

podstaw do wykluczenia z Postępowania zostało złożone na niewłaściwym wzorze załącznika nr 3 do SW Z i nie zawiera

wymaganej SWZ treści.

Zamawiający w dniu 7 marca 2023 r. dokonał bowiem modyfikacji oświadczenia o braku podstaw wykluczenia – zał. nr 3

do SW Z, co nie zostało uwzględnione w oświadczeniu ZUE. ZUE złożyło oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1

ustawy Pzp o braku podstaw do wykluczenia na niewłaściwym wzorze, zatem nie odnosi się ono do treści wymaganej

przez Zamawiającego w zmodyfikowanej SW Z. W dniu 25 kwietnia 2023 r. K. Electric został wezwany do uzupełnienia

tego oświadczenia i uzupełnił je, składając ponownie to samo oświadczenie, które zostało załączone do oferty.

Odwołujący podkreślił, że K. Electric wobec wezwania nie złożył odwołania, zatem złożenie wadliwego oświadczenia

skutkuje uznaniem, że nie wykazał on podstaw do wykluczenia ZUE w sposób wymagany w SW Z. Wykonawcę

obowiązuje bowiem rzetelna weryfikacja prawidłowości dokumentów składanych Zamawiającemu, a gdy nie zgadza się z

wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, powinien wnieść stosowne środki ochrony prawnej. Jego oferta powinna

zatem zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, ponieważ nie wykazał on braku podstaw do

wykluczenia pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy Pzp oraz wezwania do uzupełnienia tego oświadczenia

w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający naruszył także art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zakresie bezzasadnego

wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczących ZUE w zakresie oświadczenia o braku przynależności do grupy

kapitałowej i zaniechania odrzucenia oferty ZUE z uwagi na niewykazanie spełnienia tej przesłanki wykluczenia.

Wykonawca ten już był wzywany w tym zakresie do uzupełnienia oświadczenia, zatem ponowne wezwanie jest

bezprawne.

W konsekwencji powyższe zdaniem Odwołującego potwierdza także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw.

z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty K. Electric, pomimo faktu, że wykonawca powinien

zostać wykluczony z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub pkt 10 ustawy Pzp, a co najmniej na

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a jego oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) ustawy

Pzp. Konsekwencją działania Zamawiającego, wyrażającego się w niewykluczeniu K. Electric z przedmiotowego

Postępowania, było wybranie oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, w związku z czym należy uznać, że

Zamawiający przeprowadził Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców. Gdyby Zamawiający w sposób należyty ocenił złożony wykaz robót oraz wyjaśnienia

dotyczące treści wykazu robót, w tym uwzględnił stanowisko podmiotu, na rzecz którego roboty były wykonywane co do

zakresu przedmiotowego zamówienia, z którego wynika brak konserwacji i serwisu, to K. Electric zostałby wykluczony z

Postępowania, a oferta Odwołującego uznana zostałaby za najkorzystniejszą. Celem postępowania jest bowiem

wyłonienie wykonawcy i udzielenie zamówienia publicznego każdemu z wykonawców, który ma możliwość zrealizowania

danego zamówienia z jednoczesnym uwzględnieniem stosownych przepisów ustawy Pzp. Przejawem dyskryminacji bez

wątpienia jest każda czynność Zamawiającego niezgodna z ustawą Pzp, w szczególności utrudniająca wykonawcom

uzyskanie zamówienia publicznego. Naruszenie to jest tym bardziej istotne, że Zamawiający uzyskał wiedzę o zakresie

zamówienia od podmiotu, na rzecz którego zamówienie było wykonywane i całkowicie je pominął. Zamawiający naruszył

ww. przepisy także poprzez wadliwe badanie braku podstaw do wykluczenia i zaniechanie odrzucenia oferty K. Electric

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ pomimo wezwania do

uzupełnienia nie złożył on prawidłowego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia dla ZUE. Ocenaoferty K. Electric

była zatem błędna i błędny był wybór oferty najkorzystniejszej.

W zakresie podniesionego zarzutu ewentualnego Odwołujący wskazał, że zasadny jest zarzut naruszenia art. 128 ust. 5

ustawy Pzp poprzez zaniechanie ponownego zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu

informacji lub dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (Tauron

Nowe Technologie S.A.) o przedstawienie takich informacji lub dokumentów w celu dodatkowego potwierdzenia, czy

zakres przedmiotowy robót wskazanych w wykazie jest zgodny z warunkiem udziału w Postępowaniu, tj. obejmuje także

konserwację i serwis. Oczywistym jest bowiem, że złożone przez wykonawcę K. Electric podmiotowe środki dowodowe

budziły wątpliwości, skoro Zamawiający zwrócił się z zapytaniem do Tauron Nowe Technologie S.A. o zakres

przedmiotowy zamówienia. Oczywistym jest, że takie wątpliwości powinny one budzić, ponieważ informacje zawarte w

wykazie pozostawały w sprzeczności z treścią referencji. Zdaniem Odwołującego – w razie uznania ww. korespondencji

z niewystarczającą – konieczne jest dodatkowe zwrócenie się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu

informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Okoliczność, że wykonawca K. Electric wskazał takie

zamówienie w wykazie nie może być pominięta, a elementem rzetelnego badania musi być wyczerpanie dostępnych

Zamawiającemu środków prawnych prawdziwości złożonych informacji.

Zamawiający bezzasadnie przyjął, że K. Electric wykazał spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej i zawodowej dotyczącego doświadczenia wykonawcy. Pozycja 1 w wykazie robót opisana powyżej

nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale XI ust. 4 SW Z, ponieważ nie obejmuje

wymaganego zakresu przedmiotowego, tj. nie obejmuje konserwacji i serwisu oświetlenia ulicznego. Zamawiający jest

związany treścią postawionego warunku udziału w Postępowaniu i nie może odstępować od weryfikacji i potwierdzenia

jego spełnienia w stosunku do niektórych wykonawców. W konsekwencji Zamawiający, bezzasadnie uznając spełnienie

warunku udziału w Postępowaniu przez K. Electric, naruszył art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 266 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie wezwania K. Electric do uzupełnienia wykazu robót wraz z dowodami potwierdzającymi należyte

wykonanie robót budowlanych o roboty budowlane zgodne z treścią warunku udziału w Postępowaniu w zakresie

doświadczenia wykonawcy określony w rozdziale XI ust. 4 SWZ SWZ.

Odwołujący podniósł ponadto, że Zamawiający naruszył także art. 119 ustawy Pzp

​w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez zaniechanie weryfikacji braku podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego

zasoby K. Electric w odniesieniu do warunku udziału w Postępowania dotyczącego potencjału kadrowego ZUE na takich

samych zasadach jak wykonawcę składającego ofertę, tj. żądania od niego dokumentów określonych w rozdziale XV ust.

1 pkt 1-4 SW Z. Zgodnie z przepisem art. 119 ustawy Pzp Zamawiający bada, czy wobec podmiotu udostępniającego

zasoby w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały

przewidziane względem wykonawcy. Zgodnie z rozdziałem X SW Z Zamawiający wskazał podstawy wykluczenia z

Postępowania obejmujące art. 108 ust. 1 ustawy Pzp (obligatoryjne) oraz podstawy fakultatywne odpowiadające art. 109

ust. 1 pkt 1, 4, 8, 9 i 10 ustawy Pzp, jak również przewidział wykluczenie na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13

kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz

służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2022 r. poz. 835). Zamawiający przewidział z rozdziale XV

podmiotowe środki dowodowe służące ich weryfikacji, jednak zaniechał takiej weryfikacji wobec podmiotu

udostępniającego zasoby. Na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 28 kwietnia 2023 r.

dotyczących podstaw wykluczenia (ust. 1 wezwania) Zamawiający nie otrzymał oświadczeń od podmiotu trzeciego,

pomimo że K. Electric powinien je złożyć. Zamawiający zamiast dokonać wezwania do uzupełnienia podmiotowych

środków dowodowych dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej pomimo że nie zweryfikował braku podstaw do

wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby.

Na wypadek uznania, że odrzucenie oferty K. Electric wskazane w zarzucie 5 odwołania ma charakter przedwczesny,

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie ponownego wezwania K. Electric do uzupełnienia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z art. 125

ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie braku podstaw wykluczenia z Postępowania w zakresie w jakim nie wykazał

on, że ZUE nie podlega wykluczeniu. Złożone przez K. Electric na wezwanie do uzupełnienia z dnia 25 kwietnia 2023 r.

oświadczenie ZUE na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące braku podstaw do wykluczenia zostało złożone na

niewłaściwym wzorze załącznika nr 3 do SW Z i nie zawiera wymaganej SW Z treści. Zamawiający powinien dokonać

stosownego wezwania ze wskazaniem wad złożonego oświadczenia. Należy nadto zwrócić uwagę, że także

oświadczenie K. Electric jest złożone na niewłaściwym formularzu, a Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia

z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający naruszył także zdaniem Odwołującego art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do

uzupełnienia i/lub wyjaśnienia dokumentu składanego na potwierdzenie posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności

cywilnej w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia, ponieważ K. Electric nie załączył dowodu opłacenia składki,

zatem nie potwierdził istnienia ochrony ubezpieczeniowej w wymaganym zakresie. Zamawiający okoliczność tę zupełnie

pominął, pomimo że obowiązkiem wykonawcy K. Electric było wykazanie, że jest objęty ochroną ubezpieczeniową, a na

podstawie złożonych dokumentów było to niemożliwe do ustalenia choćby z uwagi na regulację art. 814 par. 1 kc.

Zamawiający bezzasadnie zatem przyjął, że wykonawca K. Electric wykazał spełnienie warunku udziału w

Postępowaniu, ponieważ nie otrzymał dokumentów potwierdzających fakt obowiązywania ubezpieczenia.

W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego w dniu 2

czerwca 2023 r. zgłosił wykonawca K. Electric S. A. z siedzibą w Wolsztynie, który wniósł o oddalenie odwołania jako w

całości.

W dniu 6 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której

Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości.

W dniu 11 czerwca 2023 r. wykonawca K. Electric S. A. z siedzibą w Wolsztynie zgłosił sprzeciw wobec

uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości oraz przedstawił stanowisko na

poparcie wniosku o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika

postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody,

ustaliła, co następuje.

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego

przystąpienia przez wykonawcę K. Electric S. A. z siedzibą w Wolsztynie (dalej „Przystępujący”) do udziału w

postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem

postępowania odwoławczego.

Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania

na podstawie art. 528 Pzp.

Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzut określony

w treści odwołania jako zarzut nr 6.

W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest Modernizacja oświetlenia ulicznego z zastosowaniem opraw ledowych oraz

montaż instalacji fotowoltaicznych” Część nr 1 Modernizacja oświetlenia ulicznego z zastosowaniem opraw ledowych.

Część nr 2 Montaż instalacji fotowoltaicznych; Numer referencyjny: ZZP.271.3.2023.AK).

Zgodnie z zapisami rozdziału X ust. 2 pkt 3 SW Z Zamawiającywskazał, że na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy

PZP wyklucza się Wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w

postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych

podmiotowych środków dowodowych; z kolei w rozdziale X ust. 2 pkt 5 SW Z Zamawiający przewidział, że na podstawie

art. 109 ust. 1 ustawy PZP wyklucza się Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił

informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w

postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z zapisami rozdziału XI ust. 4 SW Z Zamawiający postawił warunek udziału w Postępowaniu dla części 1

w zakresie zdolności technicznej i zawodowej o następującej treści:

1) Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie (w szczególności zgodnie z przepisami prawa

budowlanego i prawidłowo ukończył): co najmniej 1 robotę budowlaną polegające na montażu, konserwacji i serwisie

oświetlenia ulicznego o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł netto lub 2 roboty budowlane polegające na montażu,

konserwacji i serwisie oświetlenia ulicznego o wartości co najmniej 600 000,00 zł netto każda.”

Na potwierdzenie powyższego warunku każdy wykonawca składał wraz z ofertą oświadczenie wstępne

dotyczące spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, a następnie wykonawca, którego oferta została najwyżej

oceniona - wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca

wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te

roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z

przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone stanowiący załącznik nr 4.

W dniu 25 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystepującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia

złożonych dokumentów, w tym m. in. oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby Wykonawcy – Pana W. H.,

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Elektrycznych W. H., ul. Chopina 2, 47-330

Zdzieszowice, NIP: 749-175-65-43, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio

spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego

zasoby - aktualne na dzień składania ofert, zgodnie z zapisami SWZ rozdział VII ust. 4 pkt 4 SWZ.

Przystępujący w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie z dnia 27.04.2023 r. wskazał W odpowiedzi na wezwanie

do uzupełnienia dokumentów wykonawca wskazuje w pierwszej kolejności, iż wezwanie jest dla niego niezrozumiałe w

zakresie pkt 1 oraz 2, gdyż oba dokumenty zostały już złożone. Przepis art.128 ust.1 ustawy Pzp, który był podstawą

wezwania stanowi, iż jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków

dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają

błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym

terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu

bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Jak wskazuje zatem przepis zamawiający może wezwać wykonawcę na podstawie tego przepisu, jeśli wykonawca

nie złożył oświadczenia lub są one niekompletne lub zawierają błędy.

Oświadczenie z punktu 2) zostało złożone dnia 9.03.2023 roku.

Zamawiający w żadnym swoim piśmie nie wskazywał, iż oświadczenie to zawiera błędy lub jest niekompletne,

także w wezwaniu z dnia 25.04.2023 roku.

Wykonawca zatem nie wie jaki jest cel wezwania Zamawiającego w tym zakresie. Zgodnie z obowiązującym

orzecznictwem treść wezwania obciąża zamawiającego. Powinno być ono precyzyjne i wskazywać wykonawcy z jakiego

powodu ma uzupełnić dokumenty, szczególnie dokumenty, które zostały złożone.

Z ostrożności procesowej jednakże wykonawca składa jeszcze raz te same dokumenty, wskazując, iż są one

aktualne zarówno w dacie składania ofert jak i aktualne w momencie złożenia tego oświadczenia.

W dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy K. Electric z wezwaniem do złożenia

podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. wykazu robót stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z z załączeniem

dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Przystępujący w odpowiedzi na powyższe

wezwanie Zamawiającego - w zakresie warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale XI ust. 4 - złożył

wykaz robót budowlanych obejmujący jedną pozycję, gdzie wskazał roboty: „Modernizacja, konserwacji i serwis

oświetlenia ulicznego, polegający na wymianie opraw sodowych na oprawy LED – wynikające z umowy. Gmina

Pietrowice” o wartości 1 094 000,00 zł netto. Podmiotem, na rzecz którego roboty zostały wykonane, wskazanym w

wykazie robót budowalnych był „Tauron Nowe Technologie 40-389 Katowice, ul. Lwowska 23”, jako miejsce wykonania

wskazano Gminę Pietrowice, a datę wykonania robót - 31.07.2022 r. Wraz z ww. wykazem robót budowlanych

Przystępujący złożył referencje z 30 stycznia 2023 r. o treści:

Tauron Nowe Technologie S.A. stwierdza, że K. Electric S. A. ul. Młyńska 4, 47-224 Kędzierzyn-Koźle w roku 2022

r.:

„Wykonał: Zadanie na podstawie umowy nr UM/TNT/03784/05251/2022

Zakres prac: Modernizacja oświetlenia na terenie gminy Pietrowice Wielkie.

Termin wykonania prac: 31.07.2022 r.

Wartość wykonanych prac: 1 094 000 zł netto

Z zadań powierzonych do realizacji firma K. Electric S. A. wywiązała się terminowo i z należytą starannością,

zgodnie z ustaleniami warunków handlowych i technicznych zawartych w umowie. Prace zostały wykonane sprawnie i na

dobrym poziomie jakościowym.”

Zamawiający w dniu 16 maja 2023 r. wystosował do Przystępującego wezwanie do wyjaśnienia ww. dokumentów

w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, w którym zwrócił się o wyjaśnienie, jaki był zakres wykonanych robót budowlanych

oraz czy obejmował swoim zakresem wymogi SW Z dotyczące montażu, konserwacji i serwisu oświetlenia ulicznego,

gdyż na podstawie złożonych referencji Zamawiający nie jest w stanie potwierdzić spełnienia warunków udziału w

postępowaniu.

Przystępujący w odpowiedzi udzielonej dnia 18 maja 2023 r. wskazał, że przedstawił wykaz robót budowlanych,

zaś w wykazie wskazał, że wykonał modernizację, konserwację i serwis oświetlenia ulicznego. Ponadto Przystępujący w

odpowiedzi przedstawił analizę pojęcia „modernizacja” w świetle brzmienia przepisów prawa budowlanego oraz pojęcia

„montaż” w świetle słownikowej definicji tego słowa. W świetle tych rozważań Przystępujący wskazał, że

Analizując postawiony warunek udziału w postępowaniu przez pryzmat złożonego wykazu robót budowlanych/usług

należy wskazać, iż wykonawca wykazał spełnienie warunku.

Zamawiający bowiem żądał 1 roboty budowlanej – jak wskazano powyżej modernizacja jest robotą budowlaną.

Wykazane przez wykonawcę czynności polegające między innymi na wymianie opraw sodowych na oprawy LED jest

montażem. Dodatkowo ramach całego przedmiotu umowy modernizacji dokonano także innego rodzaju montaży.

Wykonawca wskazał także, że w ramach przedmiotowych prac wykonał konserwację i serwis.

Jak zatem z powyższego wynika – Wykonawca w wykazie robót budowlanych złożonych zgodnie z żądaniem

zamawiającego wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Ponadto Przystępujący odnosząc się do treści wezwania Zamawiającego wskazał – powołując się na

orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – że referencje nie służą potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu,

lecz służą tylko temu, aby określić, czy roboty budowlane zostały wykazane należycie w szczególności, czy zostały

wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego oraz prawidłowo ukończone. Wobec powyższego Przystępujący

udzielając odpowiedzi wskazywał, że żądanie Zamawiającego by z referencji wynikało spełnienie warunku udziału w

postępowaniu jest żądaniem nadmiernym, nie znajdującym oparcia w przepisach prawa i orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej.

Przystępujący ponownie podkreślił, że bezsprzecznie w wykazie robót budowlanych/usług wskazał spełnienie

warunków udziału w postępowaniu. Niemniej jednak z ostrożności procesowej Przystępujący dołączył do odpowiedzi

następujące dokumenty potwierdzające :

Zał nr 1: Zakres Prac w Gminie Pietrowice

Zał nr 2: Protokół NR TNT/NMG/2022-228

Zamawiający w dniu 15 maja 2023 r. zwrócił się do podmiotu na rzecz którego Przystępujący wykonywał roboty

wskazane w wykazie (tj. Tauron Nowe Technologie S. A.; dalej „TNT”) z prośbą o potwierdzenie referencji oraz

wskazanie zakresu prac realizowanych przez Przystępującego. W odpowiedzi z dnia 16 maja 2023 r. TNT wskazało, że

zadanie polegało na dostawie i wymianie opraw oraz rozbudowie fragmentów sieci oświetleniowej. W kolejnej

wiadomości z dnia 16 maja 2023 r. Zamawiający zwrócił się do TNT o wskazanie czy serwis gwarancyjny wchodził w

zakres zadania, na co tego samego dnia TNT udzieliło odpowiedzi o treści „Serwis nie tylko gwarancja na warunkach

ogólnych.”

Oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza w dniu 22 maja 2023 roku, kiedy to Zamawiający

opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu,

​w której wskazano, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu i uzyskała największą ilość punktów obliczoną na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SW Z, a Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania i spełnia

wszystkie warunki udziału w postępowaniu wymagane przez Zamawiającego.

Treść przepisów dotyczących zarzutów:

Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny”.

Art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp – „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę,

który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu

informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te

informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych”

Art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę,

który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny

wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”

Art. 226 ust. 1 pkt 2 pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę:

a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub

b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu;

Art. 239 ust. 1 pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert

określonych w dokumentach zamówienia.

Izba zważyła co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania

odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie zakresie wynikającym z zarzutu dotyczącym

przedstawienia w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mających

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się

wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie. O tym, w jaki sposób

taka decyzja ma zostać wyrażona w postępowaniu, decyduje art. 109 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z

którym jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w

ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie z postanowieniami rozdziału X ust. 2 pkt 3 i 5 SW Z

Zamawiający wskazał, że z postępowania wyklucza się Wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu,

spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie

przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (tj. art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp), a także który w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp).

Izba na początku chce wskazać , że stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl, z postępowania o udzielenie

zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia

warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić

wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 PrZamPubl, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może

wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co

mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Wymaga zaznaczenia, że lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując

możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc

zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości

wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie

wyobrazić. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp nie przewiduje ograniczenia do rażącego niedbalstwa, zatem wystarczy

zwykłe niedbalstwo.

W ocenie Izby czynności wyjaśniające, jakie podjął Zamawiający doprowadziły do ustalenia, że w złożonym w

przedmiotowym postępowaniu Przystępujący wykazie robót stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z złożył oświadczenie

niezgodne ze stanem faktycznym, co w konsekwencji winno skutkować zastosowana fakultatywnej przesłanki

przewidzianej rozdziału X ust. 2 pkt 5 SW Z. Zgodnie z oświadczeniem zawartym w wykazie robót, Przystępujący

wskazał bowiem, że robota przedstawiona na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyż

obejmowała modernizację, konserwację i serwis oświetlenia ulicznego. Tymczasem jak wynika z informacji przekazanej

przez podmiot na rzecz którego realizowana była przedmiotowa robota (Tauron Nowe Technologie), nie obejmowała ona

wymaganego w warunku elementu serwisu oświetlenia.

Na potwierdzenie powyższego, jak również braku w realizacji przedstawianej na potwierdzenie warunku

czynności konserwacji oświetlenia, wskazuje treść przedłożonego przez Przystępującego na etapie wyjaśnień

dokumentu Opis Przedmiotu Zamówienia zadanie pn.: „Modernizacja oświetlenia drogowego na terenie gminy Pietrowice

Wielkie wraz z rozbudową sieci oświetleniowej”. W treści tego dokumentu nie znajduje się bowiem jakiekolwiek wskazanie,

aby przedmiot referencyjnej roboty obejmował konserwacje czy serwis oświetlenia. Potwierdzeniem powyższej

okoliczności jest również treść przedstawionego przez Odwołującego w charakterze dowodu wzoru umowy z firmą

Tauron Nowe Technologie S. A. na realizację zadania pn.: „Modernizacja oświetlenia drogowego na terenie gminy

Pietrowice Wielkie wraz z rozbudową sieci oświetleniowej”, zgodnie z którą, zadanie obejmowało wymianę istniejącej i

zabudowę nowej infrastruktury oświetleniowej (§ 1 ust. 1 wzoru umowy z Tauron). Wzór umowy z Tauron w żadnym

punkcie nie wskazywał na realizację czynności z zakresu konserwacji oraz serwisu, zaś Przystępujący nie wskazał

zapisów które by o tym świadczyły. Przystępujący nie podważał również treści wzoru umowy czy jego zapisów, w

związku z czym Izba uznała go za wiarygodny i istotny dla rozstrzygnięcia.

Przystępujący twierdzenie, że ww. zadanie wskazane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w

postępowaniu obejmowało czynności konserwacji, wywodził z faktu, że pracował podczas realizacji tejże umowy na

sieciach Tauron, które nie są nowymi sieciami. Podczas wymiany 817 opraw, a także po ich wymianie niejednokrotnie

wykonywał czynności naprawcze – konserwacyjne, których trzeba było dokonać, bo np. były uszkodzenia gniazd

bezpiecznikowych, urwał się kabel do gniazda lub zacisku itd. Nie była to zatem prosta wymiana opraw, ale również prace

konserwacyjne sieci, tam gdzie tego stan danej sieci wymagał; po to by wykonawca po konserwacji mógł dokonać

wymiany opraw. W opinii K. Electric S.A. są to właśnie prace konserwacyjne. Stanowisko takie nie może zasługiwać na

akceptację. Powyższe czynności nie wchodziły bowiem w ocenie Izby – w świetle postanowień wzoru umowy z Tauron

oraz OPZ – w zakres odrębnych czynności konserwacyjnych, lecz stanowiły element wykonywanych czynności w

zakresie wymiany istniejącej i zabudowy nowej infrastruktury oświetleniowej. Świadczy o tym brzmienie § 1 ust. 4 wzoru

umowy z Tauron, zgodnie z którym ust. 3 (roboty dodatkowe i zamienne) nie ma zastosowania do robót niezbędnych do

prawidłowej realizacji przedmiotu umowy , których potrzeba wykonania powinna być przewidziana przez działającego w

obrocie profesjonalnym wykonawcę już na etapie złożenia oferty lub podpisania umowy w oparciu o przekazane przez

Zamawiającego dane, przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych i administracyjnych, jak

również wiedzy technicznej i doświadczenia wykonawcy. W ocenie Izby przywoływane przez Przystępującego jako

czynności z zakresu konserwacji działania stanowiły zatem element prac niezbędnych do wykonania wymiany i montaży

nowych elementów oświetleniowych zgodnie z właściwymi przepisami, wiedzą techniczną i doświadczeniem, nie zaś

odrębny zakres obejmujący konserwację oświetlenia ulicznego. Izba pragnie w tym miejscu przywołać orzecznictwo

sądowe dot. art. 3 pkt 8 ustawy z dnia z dnia 7 lipca 1994 roku Prawa Budowlane, które wskazuje, że przez pojęcie

bieżącej konserwacji należy rozumieć wykonanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót nie polegających na

odtworzeniu stanu pierwotnego, ale mających na celu utrzymanie obiektu budowlanego w dobrym stanie, w celu jego

zabezpieczenia przed szybkim zużyciem się, czy też zniszczeniem i dla utrzymania go w celu użytkowania w stanie

zgodnym z przeznaczeniem tegoż obiektu. Tak więc bieżącą konserwacją będą prace budowlane wykonywane na

bieżąco w węższym zakresie niż roboty budowlane określone jako remont (zob. np. wyrok W SA w Bydgoszczy z

25.02.2020 r., II SA/Bd 941/19, LEX nr 2973873). W świetle powyższego Izba doszła do przekonania, że zadanie

wskazane przez Przystępującego w wykazie robót, nie jest obejmowało swoim zakresem – tak jak wymagał warunek

postawiony przez Zamawiającego – konserwacji oświetlenia ulicznego.

Izba w świetle analogicznych jak powyżej dowodów uznała także, że zadanie wskazane przez Przystępującego w

wykazie robót, nie jest obejmowało swoim zakresem serwisu oświetlenia ulicznego. Zgodnie ze stanowiskiem

Przystępującego udzielona w ramach zrealizowanej na rzecz Tauron umowy gwarancja na warunkach ogólnych

podczas realizacji zadania pn.: „Modernizacja oświetlenia drogowego na terenie gminy Pietrowice Wielkie wraz z

rozbudową sieci oświetleniowej” była właśnie serwisem, w ramach której Przystępujący wykonywał wszystkie czynności,

które mają na celu wymianę czy też naprawę urządzeń tj. wymieniał wadliwe niedziałające oprawy, ale także naprawiał

oprawy dostarczając części zamienne. Zgodnie ze stanowiskiem Przystępującego przy takim przedmiocie zamówienia

jak modernizacja oświetlenia/wymiana opraw nie ma dodatkowych czynności podlegających serwisowaniu, a jest to po

prostu naprawa urządzeń czy też wymiana urządzeń, które Przystępujący utożsamiał ze sobą. Przedstawione przez

Przystępującego stanowisko należy uznać w ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowego postepowania za błędne.

W pierwszej kolejności przeczy temu brzmienie wzoru umowy z Tauron oraz OPZ, które nie wskazują na tożsamość

serwisu oraz gwarancji. Zaprzeczył tej tożsamości również przedstawiciel podmiotu na rzecz którego Przystępujący

realizował referencyjne zadanie. Również składane w tym zakresie przez Przystępującego oświadczenia należy uznać

za wewnętrznie sprzeczne. W przedłożonym wykazie wskazał on bowiem, że realizacja zadania zakończona została

dnia 31 lipca 2022 r., jednocześnie zaś Przystępujący wskazał, że udzielił gwarancji w zakresie materiałów na okres 96

miesięcy, a tym samym że wykonywał serwis urządzeń w ramach gwarancji przez 96 miesięcy, co oznaczałoby, że

zadanie to nadal jest realizowane. Za niepotwierdzające przywoływanych przez Przystępującego okoliczności Izba

uznała ponadto przedłożony przez ten podmiot dowód w postaci korespondencji mailowej z przedstawicielami Tauron

Nowe Technologie, która ma charakter typowych zgłoszeń gwarancyjnych, natomiast w żadnym stopniu nie potwierdzają

wykonania jakichkolwiek czynności, które należałoby zakwalifikować jako serwisu oświetlenia ulicznego. Mając na

uwadze powyższe w ocenie Izby zadanie wskazane przez Przystępującego w wykazie robót, nie jest obejmowało swoim

zakresem serwisu oświetlenia ulicznego.

Przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp dopuszcza wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia w błąd

zamawiającego w wyniku zachowań nieumyślnych wykonawcy, tj. lekkomyślności lub niedbalstwa. Lekkomyślność to

sytuacja, gdy dłużnik zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia

zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie dłużnik (wykonawca) nie

zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego

zobowiązania (A. Gawrońska-Baran (w:) E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo

zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, 2022, art. 109).

W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy Przystępującemu można przypisać błędne przekonanie

o tym, że spełniał warunek udziału w postępowaniu. Natomiast żaden ze środków dowodowych przedłożonych czy to

przez Odwołującego, czy wynikających z dokumentacji postępowania, nie pozwala w sposób jednoznaczny stwierdzić,

iż działanie Przystępującego było działaniem intencjonalnym, w sposób zamierzony bądź przynajmniej lekkomyślny,

celem wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W postępowaniu

doszło do przedstawienia nieprawdziwych informacji w warunkach niedbalstwa wynikającego z niezachowania należytej

staranności przy sporządzaniu wykazu robót służącego potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, a

także odczytywania treści warunku oraz oceny dysponowania odpowiednim doświadczeniem bez zachowania

staranności wymaganej od profesjonalisty działającego w danej branży. Ta istotna informacja skutkowała wadliwym

przeprowadzeniem przez zamawiającego procesu oceny oferty Wykonawcy, wyrażającego się przyznaniem jej

zawyżonej liczby punktów. Tym samym, przedstawienie w wyniku niedbalstwa nieprawdziwych informacji wprowadziło

Zamawiającego w błąd i miało istotny wpływ na czynność oceny oferty Wykonawcy jako spełniającego warunki udziału w

postępowaniu, skutkując pierwotnie jej wyborem jako najkorzystniejszej zgodnie z art. 239 Pzp. Zatem skutkiem

wprowadzenia w błąd były istotne czynności podjęte zamawiającego jako dalej idące, przewidziane w przepisie, a nie

tylko potencjalna możliwość podjęcia takich czynności. Wobec dokonanych ustaleń stwierdzić należy, że ziściła się

przesłanka odrzucenia oferty, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1

pkt 10 Pzp. Tym samym oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) Pzp.

Odnośnie zarzutu dot. wadliwej oceny uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 27 kwietnia 2023 r.

oświadczenia dotyczące braku podstaw do wykluczenia z Postępowania podmiotu, na którego zasobach polegał - W. H.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Elektrycznych H. niesporna jest okoliczność, że w

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2023 r. Przystępujący nie złożył oczekiwanego przez

Zamawiającego dokumentu o treści zgodnej z załącznikiem nr 3 do SW Z. Wobec powyższego należy stwierdzić, że ze

złożonych oświadczeń w części dot. braku podstaw do wykluczenia lub istnienia takich podstaw nie da się wywieść czy

wobec podmiotu udostępniającego zasoby zachodzą podstawy do wykluczenia czy też takie podstawy nie zachodzą.

Zamawiający wobec stwierdzonych w wad przedłożonego oświadczenia zastosował postępowanie sanacyjne wobec

oferty Przystępującego, jednakże Przystępujący – nie kwestionując za pomocą środków ochrony prawnej czynności

Zamawiającego – zaniechał udzielenia Zamawiającemu odpowiedzi na wystosowane w tym zakresie wezwanie do

uzupełnienia dokumentu. Należy podkreślić, iż Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, wobec którego wymaga się

należytej staranności w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, a miernik tej należytej staranności

jest w świetle art. 355 § 2 KC określany z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności, jest to więc miernik

podwyższony. Złożone oświadczenie winno być złożone w sposób umożliwiający Zamawiającemu jednoznaczne

dokonanie oceny istnienia lub braku istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Wykonawca decydując się wziąć udział w sformalizowanym postępowaniu jakim jest postępowanie o udzielenie

zamówienia winien działać zgodnie z regułami określonymi ustawą oraz postanowieniami SW Z i zgodnie z wezwaniami

Zamawiającego (które nie były w odpowiedniej procedurze kwestionowane). W niniejszej sprawie wypełnione zostały

przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który

nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka

dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Jednocześnie wobec wcześniejszych

rozważań Izby w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, powyższe pozostaje bez wpływu na wynik sprawy.

Izba nie rozpoznawała zarzutów ewentualnych z uwagi na uwzględnienie zarzutów głównych i skutki dla

postepowania wynikające z ich uwzględnienia.

Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a

także w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:

………………………………