Sygn. akt: KIO 1508/23
WYROK
z dnia 13 czerwca 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Danuta Dziubińska
Protokolant:Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 29 maja 2023 r. przez wykonawcę RADBUD Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Stanisława Dubois 36,
44-100 Gliwice w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tarnowskie Góry, ul. Rynek 4, 42-600 Tarnowskie Góry
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Firma RemontowoBudowlana Sol-Bud M. S., S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Mickiewicza 3c, 42-286 Koszęcin
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.Oddala odwołanie;
2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks
jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………………
Sygn. akt: KIO 1508/23
Uzasadnie nie
Gmina Tarnowskie Góry (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na termomodernizację obiektów oświatowych w mieście Tarnowskie Góry - Polski Ład edycja III,numer
referencyjny: BZP.271.12.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 6 kwietnia 2022 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00168159.
22 maja 2023 roku Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Firma Remontowo-Budowlana Sol-Bud M. S., S. sp. z
o.o. z siedzibą w Koszęcinie (dalej: „S.”) oraz odrzuceniu oferty RADBUD sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”), który wniósł
odwołanie wobec tych czynności. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonał niezgodnych z przepisami Pzp
czynności:
1)zaniechanie poprawienia omyłki polegającej na automatycznym scaleniu kwestionowanej pozycji z inną pozycją w
ofercie Odwołującego;
2)odrzucenie jego oferty wyłącznie z powodu ustalenia, że Odwołujący nie dokonał wyceny pozycji w kosztorysie
ofertowym dla Przedszkola nr 22 dotyczącej montażu 10 kompletów opraw oświetleniowych ledowych E1, przez co
oferta Odwołującego została nieprawidłowo uznana za niezgodną z warunkami zamówienia.
i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekomą niezgodność jej treści z treścią
warunków zamówienia w sytuacji, gdy treść oferty Odwołującego odpowiada warunkom zamówienia, a ewentualne
niejasności treści oferty Odwołującego w tym zakresie mogły zostać rozstrzygnięte w drodze wykładni oświadczenia
woli w kontekście udzielonych wyjaśnień;
2)art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy treść oferty Odwołującego pozostawała zgodna z
warunkami zamówienia, albowiem dokonał wyceny wszystkich robót wskazanych przez Zamawiającego, a jedynie na
skutek automatycznego działania programu kalkulującego wycena dwóch pozycji została scalona;
3)art. 16 pkt 1 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
poprzez uznanie wyceny oferty Odwołującego za nierealną ze względu na zbyt niską wartość kwestionowanej
pozycji, podczas gdy wybrana oferta innego wykonawcy przewidywała jeszcze niższą wartość tożsamej pozycji.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy S. jako najkorzystniejszej;
2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert.
W uzasadnieniu Odwołujący podał w szczególności, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, stwierdzając,
że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego pojawiły się na tle omyłki w ofercie
Odwołującego polegającej na braku wyceny pozycji w kosztorysie ofertowym dla Przedszkola nr 22 dotyczącej montażu
10 kompletów opraw oświetleniowych ledowych El. W związku z powyższym oraz dla ustalenia czy istnieje możliwość
poprawy oferty w oparciu o przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający 8 maja 2023 roku wezwał Wykonawcę do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący odpowiedział na wezwanie, wskazując, że technicznie kwestionowana
pozycja została scalona z inną pozycją oraz jednocześnie podkreślił, że dział: INSTAL. ELEKTR. OŚW IETLENIOWA CPV 45316000-5 - kosztorysu ofertowego w kwocie 97.589,08 zł netto obejmuje wykonanie wszystkich pozycji
przedmiarowych udostępnionych przez Zamawiającego. Pozycja, która spowodowała wystąpienie wątpliwości po stronie
Zamawiającego dotyczy robót na łączną kwotę 5.300,60 złotych według kosztorysu inwestorskiego. Tym samym
zakwestionowana pozycja stanowi około 4% wartości działu, w którym się znajduje oraz około 0,2% wartości całego
zamówienia. Tym samym Zamawiający odrzucił ofertę wyłącznie z powodu wątpliwości co do skrajnie niewielkiego
fragmentu wyznaczonych robót. Zamawiający dokonując analizy wyjaśnień Odwołującego, stwierdził, że nie daje wiary
tym wyjaśnieniom w zakresie w jakim pozycja 42 d.2. Oprawy oświetleniowe ledowe El/w.g zestawienia opraw/ miała
zostać przez Odwołującego scalona z pozycją 32 d.2. Rury winidurowe o śr. do 20 mm układane n.t. na podfožu innym
niż beton. Zdaniem Odwołującego błędny wniosek Zamawiającego wynika z porównania średniej ceny kwestionowanej
pozycji oraz średniej ceny pozycji, z którą Odwołujący ją scalił przygotowując ofertę. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający całkowicie pominął sposób wyceny kwestionowanej pozycji przez wykonawcę, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą, a która pozostaje znacząco niższa od średniej ceny rynkowej ustalonej przez
Zamawiającego. W tym celu Odwołujący przedstawił analizę w tym zakresie:
Poz. 32 d.2: Rury winidurowe o śr. do 20 mm układane n.t. na podłożu innym niż beton /obmiar: 600 m/
Wykonawca
Cena jednostkowa
Łączna wartość pozycji
FIRMA REMONTOWO-BUDOWLANA SOL-BUD
9,53 zł netto / m
19,22 zł netto / m
5.718,00 zł netto
11.532,00 zł netto
RADBUD sp. z o.o.
Poz. 42 d.2: Oprawy oświetleniowe ledowe El/w.g zestawienia opraw/ /obmiar: 10 kpl./
Wykonawca
FIRMA REMONTOWO-BUDOWLANA SOL-BUD
RADBUD sp. z o.o.
Cena jednostkowa
Łączna wartość pozycji
493,85 zł netto / kpl
4.938,50 zł netto
Brak na skutek scalenia z poz. 32 d.2
Łączna wartość zsumowanych prac powyższych pozycji:
Wykonawca
Łączna wartość pozycji 32 d.2 oraz 42 d.2
FIRMA REMONTOWO-BUDOWLANA SOL-BUD
10.656,50 zł netto
11.532,00 zł netto
RADBIJD sp. z o.o.
Zdaniem Odwołującego z ww. analizy wynika, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący (w zgodzie ze
złożonymi wyjaśnieniami) już w pierwotnie złożonej ofercie uwzględnił i wycenił pozycję 42 d.2, a jedynie na skutek
uwarunkowań technicznych programu kalkulacyjnego wykorzystywanego przez Odwołującego, wycena ta została
scalona z pozycją 32 d.2. Trudno wyjaśnić dlaczego program scalił pozycje o różnych jednostkach, natomiast
niewątpliwie składając ofertę zawarł w swym oświadczeniu woli wycenę i wykonanie wszelkich robót wskazanych przez
Zamawiającego, materialnie dokonał wyceny kwestionowanej pozycji i obejmował tę wycenę swym oświadczeniem woli.
Jedynie na skutek formalnej niedokładności wycena ta została scalona w innej rubryce. Gdyby tożsama omyłka programu
kalkulującego powstała po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, to powstałaby
identyczna sytuacja jak u Odwołującego. Tymczasem Zamawiający wyłącznie ze względu na technicznie różny sposób
przypisania kwot dotyczących omawianych pozycji odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z warunkami
zamówienia, a ofertę innego wykonawcy wybrał jako najkorzystniejszą. Zamawiający skoncentrował swoją uwagę na
pierwszej części odpowiedzi Odwołującego dokonując błędnej analizy, a przy tym pomijając w swoim rozstrzygnięciu
istotę oświadczenia woli Odwołującego. W konsekwencji niezgodnie z treścią obowiązujących przepisów oraz treścią
udostępnionych warunków zamówienia, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Nawet gdyby Zamawiający uznał,
zwłaszcza w kontekście zasadniczej treści oświadczenia Odwołującego, w trybie przepisu art. 223 ust. 2 punkt 3 Pzp,
że montaż 10 kpl. opraw oświetleniowych led El został wyceniony na kwotę 0 złotych, to pozostawałoby w zgodzie z
treścią warunków zamówienia. Omyłkowe scalenie dwóch pozycji przez program kalkulujący Odwołującego nie stanowi
podstawy odrzucenia jego oferty. Ponadto nawet stwierdzenie, że doszło w sprawie do braku wyceny spornej pozycji nie
stanowi o niemożności realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami. Pominięcie wartości przyniesie natomiast
konsekwencje na etapie rozliczania wykonanych robót, ponieważ spowoduje skutek w postaci braku możliwości
domagania się wynagrodzenia za jej wykonanie. Z faktu braku podania wartości jednostkowej oraz łącznej wartości prac
w pozycji 42 d.2 kosztorysu nie należy wywodzić, że Odwołujący zaproponował w ofercie wykonanie swego świadczenia
bez wynagrodzenia na swoją rzecz. Ewentualna umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z Odwołującym
będzie miała charakter odpłatny, za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający uzasadniając odrzucenie
oferty Odwołującego nie wskazał konkretnych postanowień warunków zamówienia, wobec których oferta Odwołującego
miałaby pozostawać niezgodna. Jedynie w sposób ogólnikowy Zamawiający wskazał, że: Zgodnie z zapisami SW Z
wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem kosztorysowym. Kosztorys ofertowy składany
przez Wykonawcę w postępowaniu jest dla Zamawiającego podstawą do oceny nie tylko poprawności określenia ceny
oferty, lecz stanowi podstawowe i jedyne źródło ustalenia, czy treść oferty odpowiada treści warunków zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że sporządził kosztorys, który umożliwia ocenę poprawności ceny oferty oraz ustalenie czy treść
oferty odpowiada treści warunków zamówienia. Nadto jednoznacznie oświadczył, że oferta obejmuje zobowiązanie do
wykonania całości prac według jednostronnie narzuconych przez Zamawiającego zasad, a globalna wartość oferty, wraz
z wyceną analizowanych pozycji nie odbiega od wartości rynkowych. Odwołujący zobowiązał się wykonać przedmiot
zamówienia opisany w Specyfikacji Warunków Zamówienia, dokonał kalkulacji wszystkich pozycji elementów
rozliczeniowych, a jedynie nie dał temu wyrazu w formie odzwierciedlenia tej informacji wprost co do jednej pozycji o
marginalnej wartości w stosunku do całego zamówienia na skutek omyłki komputerowej, jednak w odpowiedzi na
wezwanie jednoznacznie podkreślił, że oferowana kwota dotyczy wszelkich prac, w tym opisanych pozycją 42 d.2,
wyjaśniając, że została scalona automatycznie z pozycją 32 d.2. Zgodnie z punktem XI.2 warunków zamówienia,
ostateczne wynagrodzenie kosztorysowe będzie rozliczane na podstawie kosztorysu powykonawczego. Tym samym
podniesiona wątpliwość nie wpływa w żadnym zakresie na możliwość realizacji i rozliczenia zamówienia. Odwołujący
określił globalnie oraz co do poszczególnych działów zamówienia wymagane wskaźniki cenotwórcze (narzuty). Nawet
ewentualne ustalenie wartości pozycji 42 d.2 jako 0 złotych w żaden sposób nie uchybiałoby warunkom zamówienia.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
W uzasadnieniu swojego stanowiska odnoście zarzutu zaniechania poprawienia omyłki polegającej na
automatycznym scaleniu kwestionowanej pozycji z inną pozycją w ofercie Odwołującego Zamawiający wskazał m.in., że
sprawdzając poprawność kosztorysu ofertowego Odwołującego dla Przedszkola nr 22 stwierdził brak pozycji, która w
przedmiarze dla branży elektrycznej oznaczona została jako pozycja 42 d.2, dotycząca zakupu i montażu opraw
oświetleniowych ledowych El/w.g zestawienia opraw/ w ilości 10 kpl. W związku z tym 8 maja 2023 r. wezwał
Odwołującego do wyjaśnienia braku wyceny tej pozycji w kosztorysie ofertowym. Dokonując wezwania Zamawiający brał
pod uwagę możliwości płynące z przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, jednakże decyzję co do uznania omyłki w ofercie
Odwołującego uzależnił od treści wyjaśnienia Odwołującego. 9 maja 2023 r. Odwołujący przedstawił następujące
wyjaśnienie: „po szczegółowej analizie oświadczamy, iż wskazana pozycja: 42 przedmiaru dla branży elektrycznej montaż 10 kpl. Opraw oświetleniowych led El została scalona z inną pozycją. Wyżej wymienione elementy zostały ujęte w
pozycji 32 d.2 Dział: INSTAL. ELEKTR. OŚW IETLENIOWA - cpv 45316000-5 - kosztorysu ofertowego w kwocie 97
589,08 zł netto obejmuje wykonanie wszystkich pozycji przedmiarowych udostępnionych przez Zamawiającego. Jako
Wykonawca oświadczam, iż złożona oferta zawiera wszystkie niezbędne koszty do kompletnego wykonania zadania”. W
związku z tym nie wystąpiły przesłanki do dokonania poprawy innej omyłki w ofercie Odwołującego na podstawie art. 223
ust. 2 pkt 3 Pzp, albowiem nie wynikały one ani z oferty Odwołującego ani też z przesłanych wyjaśnień. Inwestycja
termomodernizacji budynków przedszkoli rozliczana będzie kosztorysowo na podstawie kosztorysu powykonawczego.
W związku z tym w SW Z Zamawiający jasno określił, iż wymaga wyceny każdej pozycji przedmiaru robót i zakazał
dokonywania samodzielnych zmian przedmiaru. We wzorze umowy Zamawiający wskazał w § 12, iż: Wynagrodzenie
kosztorysowe, o którym mowa w ust. 1 powyżej, może ulec zmianie w wyniku obmiaru, sporządzonego po zakończeniu
robót w oparciu o faktycznie wykonane i odebrane roboty”, „Jeżeli wystąpi konieczność wykonania robót budowlanych
tych samych lub analogicznych, co robót ujętych w kosztorysie ofertowym, o którym mowa w § 2 niniejszej Umowy,
wycena tych robót zostanie wykonana z zastosowaniem cen jednostkowych i składników cenotwórczych, które zostały
zawarte w kosztorysie ofertowym". Pozycja 32 d.2, która rzekomo zawiera w sobie scalenie dwóch pozycji kosztorysu
zawiera tylko jedną podstawę wyceny (KNNR), a wartość tej pozycji została wyliczona poprzez przemnożenie ceny
jednostkowej 19,22 zł za metr rur winidurowych i ilości 600 metrów. Nie ma w tej pozycji informacji, że znajduje się w niej
10 kompletów opraw ledowych El i ile kosztują. Również ze złożonego wyjaśnienia Odwołującego nie wynika jaka jest
cena brakujących opraw oświetleniowych. W przypadku kosztorysowego rozliczenia informacje te są niezbędne dla
Zamawiającego, gdyż w sytuacji gdy ilość obmiaru zakładanego w przedmiarze zmieni się, to Zamawiający nie będzie
mógł przeliczyć zmiany wartości wynagrodzenia wykonawcy. Z opinii Urzędu Zamówień Publicznych pn. Omyłki i błędy w
ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej wynika:
„Co do zasady nie podlega również poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP brak wyceny poszczególnych
pozycji kosztorysowych w sytuacji, w której zamawiający przyjął kosztorysową formę wynagrodzenia. Jak podkreślono w
wyroku z dnia 11 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 3833/09, przy cenie kosztorysowej istotne znaczenie jako treść oferty
mają ceny jednostkowe, służące do faktycznych rozliczeń z uwzględnieniem ilości ustalonej obmiarem powykonawczym.
Brak wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, nie
mieszczącym się w pojęciu art 87 ust.2 pkt 3 ustawy PZP (Zob. wyrok KIO z dnia 18 maja 2010r., sygn. akt KIO/UZP
780/10. Podobnie wyrok KIO z dnia 28 czerwca 201 Ir., sygn. akt KIO 1252/11, KlO z dnia 30 czerwca 2010r., sygn. akt
KIO 1127/10). Nie każde jednak pominięcie wyceny pozycji kosztorysu powinno skutkować koniecznością odrzucenia
oferty. Uzupełnienie brakującej pozycji, poprzez jej dopisanie, możliwe byłoby wtedy, gdy na podstawie danych zawartych
w kosztorysie dałoby się wyliczyć zarówno cenę jednostkową, jak i wartość tej pozycji”. „Zamawiający jest zobowiązany
poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów
składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie
miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp”. Dlatego też Zamawiający dał
możliwość Odwołującemu na złożenie wyjaśnień w zakresie braku wyceny pozycji, jednakże ich treść nie daje
Zamawiającemu możliwości skorzystania z mechanizmu poprawienia innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3
Pzp. Nie da się wywieść z oświadczenia Odwołującego jaka jest cena za oprawy ledowe El. Zamawiający, aby móc
dokonać poprawy omyłki w ofercie, musi posiadać ww. informacje, żeby wiedzieć, jak to ma zrobić. Dodatkową
okolicznością jest to, iż nie sposób dać wiary twierdzeniom zawartym w odwołaniu, iż „omyłka” polega na
automatycznym scaleniu przez program kosztorysujący dwóch pozycji. Programem kosztorysującym, którym posłużył
się Odwołujący do przygotowania kosztorysu ofertowego, jest Norma Pro z firmy AthenaSoft sp. z o.o. Zamawiający jest
w posiadaniu Normy Pro i wie, że nie ma możliwości, aby program z automatu dokonywał scalenia pozycji, nie jest to
również wina uwarunkowań technicznych programu kalkulacyjnego. Zamawiający po otrzymaniu odwołania, zwrócił się
do producenta programu Norma Pro z zapytaniem: czy w programie Norma PRO możliwe jest scalenie pozycji KNNR 5
0103-05 Rury winidurowe o Sr. do 20 mm układane n.t. na podłożu innym niż beton j.m. [m] z pozycją KNNR 5 0502-02
Oprawy oświetleniowe j.m.[kpl.]. Jeżeli jest możliwe, to czy scalenie ww. pozycji KNNR może nastąpić automatycznie?
Zamawiający otrzymał następującą odpowiedź: „Podane pozycje są niezależne w bazie katalogowej i ich „automatyczne”
połącznie lub scalenie przez program nie jest możliwe. Dopiero po wstawieniu dwóch pozycji do kosztorysu użytkownik
może skorzystać z dodatkowych poleceń:
•Połącz pozycje.
•Utwórz pozycję scaloną... „
Potwierdza to wiedzę Zamawiającego, że program kosztorysujący nie dokonuje automatycznego scalenia pozycji, a
nawet gdyby Odwołujący sam celowo połączył te pozycje, to byłoby to widoczne w nowoutworzonej, scalonej pozycji,
chociażby poprzez wskazanie przez program dwóch podstaw wyceny (KNNR 5 0103-05+ KNNR 5 0502-02).
Zamawiający wiedzę o „automatycznym scaleniu kwestionowanej pozycji z inną pozycją w ofercie Odwołującego” uzyskał
dopiero z treści odwołania. Wcześniej na etapie wyjaśniania oferty Odwołującego nie było mowy o tym, iż program
automatycznie scalił pozycje, wyjaśnienie wręcz sugerowało specjalne działanie Odwołującego. Dlatego też
Zamawiający w uzasadnianiu odrzucenia oferty Odwołującego dodatkowo dokonał analizy średniej wartości spornych
pozycji, biorąc pod uwagę ceny tych pozycji ze wszystkich ofert wykonawców. Odwołujący w treści odwołania dokonał
podobnego porównania, jednakże zrobił to wybiórczo wobec ceny najniższej jaką zaoferował Przystępujący. Jednakże
nawet z tej kalkulacji nie wynika jaka jest cena za oprawy oświetleniowe ledowe El. Co więcej, nie wynika nawet cena za
rury winidurowe. Gdyby dać wiarę Odwołującemu, iż cena jednostkowa 19,22 zł zawiera łącznie cenę za oprawy i cenę
za rury, to tak na prawdę nie widomo, ile z tego kosztuje jedna oprawa a ile metr rury i w momencie powykonawczego
rozliczania wykonania robót budowlanych Zamawiający nie będzie w stanie przeliczyć wynagrodzenia wykonawcy
stosując ceny jednostkowe z kosztorysu ofertowego, gdyż nie będzie ich znał.- Na marginesie, Zamawiający stwierdził,
że nie może także przyjąć oświadczenia Odwołującego w brzmieniu: „Dział: INSTAL. ELEKTR. OŚW IETLENIOWA cpv 45316000-5 - kosztorysu ofertowego w kwocie 97 589, 08 zł netto obejmuje wykonanie wszystkich pozycji
przedmiarowych udostępnionych przez Zamawiającego", gdyż wówczas zmieniłoby to warunki zamówienia i rezygnację
z kosztorysowej formy wynagrodzenia na rzecz ryczałtowej. Natomiast powoływane na stronie 6 odwołania orzeczenia
KIO pozostają zasadniczo bez znaczenia dla przedmiotu niniejszej sprawy, gdyż dotyczą wynagrodzenia ryczałtowego
lub dopuszczenia przez zamawiającego w treści specyfikacji łączenia/scalania pozycji kalkulacji/kosztorysu, co w
niniejszej sprawie nie ma miejsca.
W odniesieniu do zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego wyłącznie z powodu ustalenia, że Odwołujący nie
dokonał wyceny pozycji w kosztorysie ofertowym dla Przedszkola nr 22 dotyczącej montażu 10 kompletów opraw
oświetleniowych ledowych El, przez co oferta Odwołującego została nieprawidłowo uznana za niezgodną z warunkami
zamówienia, Zamawiający stwierdził, że nie jest prawdą iż odrzucił ofertę Odwołującego tylko z powodu, iż uznał wycenę
oferty Odwołującego za nierealną ze względu na zbyt niską wartość kwestionowanej pozycji. Zamawiający nie dokonywał
czynności wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i nie odrzucił z tego powodu oferty Odwołującego. Również nieprawdą jest „że
omyłkowe scalenie dwóch pozycji przez program kalkulujący Odwołującego” stanowiło podstawę odrzucenia oferty (jak
sugeruje Odwołujący). Odwołujący przedstawia w odwołaniu błędną interpretację uzasadnienia odrzucenia jego oferty,
aby podważyć słuszność decyzji Zamawiającego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający zwrócił
uwagę, że wykonawca ten w przesłanym wyjaśnieniu nie wskazał ceny jednostkowej opraw oświetleniowych ledowych
El. Zgodnie ze wzorem umowy § 12 ust. 2 „Wynagrodzenie kosztorysowe, o którym mowa w ust. 1 powyżej, może ulec
zmianie w wyniku obmiaru, sporządzonego po zakończeniu robót w oparciu o faktycznie wykonane i odebrane roboty (...)"
oraz w ust. 3 „Jeżeli wystąpi konieczność wykonania robót budowlanych tych samych lub analogicznych, co robót
ujętych w kosztorysie ofertowym, o którym mowa w §2 niniejszej Umowy, wycena tych robót zostanie wykonana z
zastosowaniem cen jednostkowych i składników cenotwórczych, które zostały zawarte w kosztorysie ofertowym". Z oferty
przedłożonej przez Odwołującego, jak również późniejszych wyjaśnień, Zamawiający nie jest w stanie określić ceny
jednostkowej opraw oświetleniowych ledowych El. Analizując złożone wyjaśnienia, Zamawiający stwierdził ponadto, że
brak wskazania przez Odwołującego, jaką część wartości poz. 32 d.2 kosztorysu ofertowego przewidział na wykonanie
przedmiotowych opraw oświetleniowych, skutkuje brakiem możliwości określenia ceny jednostkowej dla rur winidurowych
o śr, do 20 mm układanych n.t. na podłożu innym niż beton. Wobec zapisów wskazanych we wzorze umowy oferta
Odwołującego nie daje możliwości rozliczenia inwestycji zgodnie z warunkami umownymi. Brak informacji na temat cen
jednostkowych uniemożliwia późniejsze rozliczenie umowy, która ma charakter kosztorysowy, a także przygotowanie
kosztorysu powykonawczego.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska
zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym
terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528
Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej, Odwołujący
wskazał, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie robót budowlanych i złożył w
przedmiotowym postępowaniu ofertę. Gdyby jego oferta nie została odrzucona, kwalifikowałaby się jako oferta
najkorzystniejsza w postępowaniu. Wskazane w odwołaniu czynności Zamawiającego, dotyczące niezgodnego z ustawą
odrzucenia oferty Odwołującego, narażają go na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku - spodziewanego zysku z
tytułu realizacji zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze
środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 Pzp.
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Firma Remontowo-Budowlana Sol-Bud M. S., S. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera
w Koszęcinie (dalej wspólnie: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego stając się jego
uczestnikiem.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiot zamówienia obejmuje swoim zakresem termomodernizację budynku Przedszkola nr 26 przy ulicy
Pastuszki 3 oraz Przedszkola nr 22 przy ul. Kardynała Wyszyńskiego 137 w Tarnowskich Górach.
Pismem z 8 maja 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na mocy art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień
kosztorysu ofertowego dla Przedszkola nr 22 (Zadanie nr 2), wskazując:
Zamawiający sprawdzając poprawność kosztorysu ofertowego dla Przedszkola nr 22 stwierdził brak pozycji, która w
przedmiarze dla branży elektrycznej znajduje się w pozycji 42 d.2, dotyczącej: Oprawy oświetleniowe ledowe E1/w.g
zestawienia opraw/ - 10 kpl.
W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia braku wyceny 10 kpl. opraw oświetleniowych
ledowych E1 w kosztorysie ofertowym dla Przedszkola nr 22.
W odpowiedzi na ww. wezwanie, w piśmie z 8 maja 2023 r. Odwołujący podał:
W ślad za wezwaniem Zamawiającego powołującego się na art. 223 ust. 1 ustawy z dn. 11 września 2019r. - Prawo
zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą Pzp”) do wyjaśnienia kostorysu ofertowego dla Przedszkola nr 22 (Zadanie
nr2), po szczegółwej analizie oświadczamy, iż wskazana pozycja: 42 przedmiaru dla branży elektrycznej - montaż 10 kpl.
Opraw oświetleniowych led E1 została scalona z inną pozycją. Wyżej wymienione elementy zostały ujęte w pozycji 32 d.2.
Dział: INSTAL. ELEKTR. OŚW IETLENIOWA - CPV 45316000-5 – kosztorysu ofertowego w kwocie 97 589,08 zł netto
obejmuje wykonanie wszystkich pozycji przedmiarowych udostępnionych przez Zamawiającego.
Jako Wykonawca oświadczam, iż złożona oferta zawiera wszystkie niezbędne koszty do kompletnego wykonania
zadania.
W informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podał:
Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty
Oferta Wykonawcy została odrzucona na mocy art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia.
Zamawiający sprawdzając poprawność kosztorysu ofertowego dla Przedszkola nr 22 stwierdził brak pozycji, która w
przedmiarze robót dla branży elektrycznej znajduje się w pozycji 42 d.2, dotyczącej: Oprawy oświetleniowe ledowe E1/w.g
zestawienia opraw/ - 10 kpl. W związku z powyższym oraz dla ustalenia czy istnieje możliwość poprawy oferty w oparciu o
art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający w dniu 08.05.2023 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia braku wyceny pozycji w
kosztorysie ofertowym dla Przedszkola nr 22 dotyczącej montażu 10 kompletów opraw oświetleniowych ledowych E1.
W odpowiedzi Wykonawca wskazał:
W ślad za wezwaniem Zamawiającego powołującego się na art. 223 ust. 1 ustawy z dn. 11 września 2019r. - Prawo
zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą Pzp”) do wyjaśnienia kosztorysu ofertowego dla Przedszkola nr 22 (Zadanie
nr 2), po szczegółowej analizie oświadczamy, iż wskazana pozycja: 42 przedmiaru dla branży elektrycznej - montaż 10
kpl. Opraw oświetleniowych led E1 została scalona z inną pozycją. Wyżej wymienione elementy zostały ujęte w pozycji 32
d.2.
Dział: INSTAL. ELEKTR. OŚW IETLENIOWA - CPV 45316000-5 – kosztorysu ofertowego w kwocie 97 589,08 zł netto
obejmuje wykonanie wszystkich pozycji przedmiarowych udostępnionych przez Zamawiającego.
Jako Wykonawca oświadczam, iż złożona oferta zawiera wszystkie niezbędne koszty do kompletnego wykonania
zadania.
Wykonawca wyjaśnił, iż ujął montaż 10 kpl. opraw ledowych E1 w cenie pozycji 32 d.2. Pozycja 32 d.2. przedmiaru robót
elektrycznych dotyczy Rur winidurowych o śr. do 20 mm układanych n.t. na podłożu innym niż beton (KNNR 5 0103-05).
W związku z tak udzieloną odpowiedzią Wykonawcy, Zamawiający podjął wątpliwość takiemu wyjaśnieniu, więc dokonał
następującej analizy pozycji 32 d.2 i 42 d.2 branży elektrycznej:
PRZEDSZKOLE NR 22 – branża elektryczna
POZ. 32 d.2: Rury winidurowe o śr. do 20 mm układane n.t. na podłożu innym niż beton
/obmiar: 600 m/
FIRMA
Cena jednostkowa z kosztorysu
ofertowego [zł netto]
ZAKŁAD REMONTOWO-BUDOWLANY „ULBUD”
G. S.
ul. Botaniczna 26/16, 42-216 Częstochowa
FIRMA REMONTOWO-BUDOWLANA SOL-BUD
M. S.
ul. Mickiewicza 3c, 42-286 Koszęcin
POLTERM Sp. z o.o. ul. Proletariacka 6, 42609 Tarnowskie Góry
KORABUD Sp. z o.o. ul. BoyaŻeleńskiego 4, 44-113 Gliwice
ŚREDNIA CENA JEDNOSTKOWA:
ŚREDNIA WARTOŚĆ POZYCJI:
RADBUD Sp. z o.o.
ul. Dubois 36, 44-100 Gliwice
Cena jednostkowa z kosztorysu ofertowego:
Wartość pozycji z kosztorysu ofertowego:
24,03
9,53
27,24
31,698
23,12 zł
13.872,00 zł
19,22 zł
11 532,00 zł
Jak pokazuje powyższe porównanie, wycena pozycji rury winidurowe wykonawcy Radbud Sp. z o.o. nie odbiega znacznie
od średniej ceny tej pozycji w pozostałych ofertach - różnica to 2.340,00 zł, a co istotne jest nawet niższa od średniej
ceny. Oznacza to, że Radbud Sp. z o.o. wykona ułożenie 600m rur winidurowych taniej niż wynika to ze średniej ceny
rynkowej. Następnie Zamawiający porównał wycenę pozycji dotyczącej montażu 10 kpl. opraw ledowych E1:
POZ. 42 d.2: Oprawy oświetleniowe ledowe E1/w.g zestawienia opraw/
/obmiar: 10 kpl./
FIRMA
ZAKŁAD REMONTOWO-BUDOWLANY „ULBUD”
G. S.
ul. Botaniczna 26/16, 42-216 Częstochowa
FIRMA REMONTOWO-BUDOWLANA SOL-BUD
M. S.
ul. Mickiewicza 3c, 42-286 Koszęcin
POLTERM Sp. z o.o. ul. Proletariacka 6, 42609 Tarnowskie Góry
KORABUD Sp. z o.o. ul. BoyaŻeleńskiego 4, 44-113 Gliwice
ŚREDNIA CENA JEDNOSTKOWA:
ŚREDNIA WARTOŚĆ POZYCJI:
Cena jednostkowa z kosztorysu
ofertowego [zł netto]
622,62
493,85
448,79
595,306
540,14 zł
5.401,40 zł
Jak pokazuje powyższe porównanie, wartość montażu 10 opraw ledowych E1 średnio kosztuje 5.401,40 zł.
Powyższe porównanie cen w ofertach wykonawców znajduje swoje potwierdzenie w kosztorysie inwestorskim
Zamawiającego, w którym wartość pozycji 32 d.2 rur winidurowych jest bardzo zbliżona do wartości z oferty Radbud Sp.
z.o.o. Wynika z niego również, iż średnia wartość montażu opraw ledowych E1 z poz. 42 d.2 jest także zbliżona do ceny z
kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego.
PRZEDSZKOLE NR 22 – branża elektryczna
KOSZTORYS INWESTORSKI
Cena jednostkowa
Łączna wartość pozycji [zł
[zł netto]
netto]
Poz. 32 d.2. Rury winidurowe o śr. do 20 mm
19,10
11 460,00
układane n.t. na podłożu innym niż beton
Poz. 42 d.2. Oprawy oświetleniowe ledowe
530,06
5 300,60
E1/w.g zestawienia opraw/
Powyższe dane wskazują, iż nie jest możliwe aby wykonawca Radbud Sp. z o.o. wycenił montaż 10 kpl. opraw ledowych
E1 w pozycji dotyczącej ułożenia rur winidurowych, gdyż wówczas jego cena dla pozycji 32 d.2 musiałaby być wyższa o
co najmniej 5 tys. zł (netto), a tymczasem jest nawet niższa od średniej ceny rynkowej. Oczywiście wynika to z powyższej
analizy, gdyż Wykonawca w przesłanym wyjaśnieniu nie wskazał wartości jaką określił dla opraw ledowych E1. A zatem,
zdaniem Zamawiającego, nie jest możliwa poprawa kosztorysu Wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp,
albowiem ani w ofercie Wykonawcy, ani w postanowieniach SW Z, nie ma informacji, które pozwalałyby Zamawiającemu
na ustalenie, że zakres prac brakującej pozycji został uwzględniony w kolejnej pozycji kosztorysu. Wykonawca Radbud
poinformował o tym dopiero w złożonych wyjaśnieniach. Dlatego też nie zaistniały warunki umożliwiające poprawienie
oferty Wykonawcy.
Dodatkowo zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień publicznych nie podlega poprawieniu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3
ustawy PZP brak wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych w sytuacji, w której Zamawiający przyjął kosztorysową
formę wynagrodzenia. Jak podkreślono w wyroku z dnia 11 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1833/09, przy cenie
kosztorysowej istotne znaczenie jako treść oferty mają ceny jednostkowe, służące do faktycznych rozliczeń z
uwzględnieniem ilości ustalonej obmiarem powykonawczym. Brak wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego, nie
jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, nie mieszczącym się w pojęciu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
(obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3).
Zgodnie z rozdziałem XI SW Z – opis sposobu obliczenia ceny zapisano, iż wynagrodzenie jest kosztorysowe. Cenę
ofertową należało wyliczyć w oparciu o dołączoną do SW Z dokumentację techniczną oraz pomocniczy przedmiar robót.
Wyliczona w ten sposób w kosztorysie ofertowym cena będzie rozliczona w oparciu o kosztorys powykonawczy
uwzględniający rzeczywiste obmiary wykonanych robót. Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty związane z
realizacją zamówienia, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, załączonych przedmiarów robót oraz dokumentacji
technicznej. Zgodnie z §12 umowy w ustępie 5 pkt 1 zapisano, iż kwota wynagrodzenia zawiera w szczególności: wartość
robót określonych w przedmiocie zamówienia, wycenionych w oparciu o dokumentację projektową i przedmiar robót
obejmująca robociznę, materiał oraz sprzęt.
Stąd niezwykle ważne, przy kosztorysowej formie wynagrodzenia, jest sprawdzenie przez Zamawiającego kosztorysu
ofertowego Wykonawcy, przed wyborem jego oferty.
Po dokonanej analizie przedstawionej powyżej, Zamawiający nie dał wiary wyjaśnieniom Wykonawcy, iż wartość montażu
10 opraw ledowych E1 ujął w pozycji dot. ułożenia rur winidurowych. Nie jest również „powszechną” praktyką przy
sporządzaniu kosztorysu, aby pozycję kosztorysu rozliczaną według jednostki miary kpl. ujmować w pozycji kosztorysu
rozliczanej wg jednostki miary metr. Zamawiający uznaje, iż cena oferty nie zawiera wszystkich kosztów, które
Wykonawca był zobowiązany wycenić posługując się przedmiarem robót.
W ocenie Zamawiającego niewiarygodnym jest fakt skalkulowania przez Wykonawcę brakującej pozycji 42 d.2. w pozycji
32 d.2. Rzetelna ocena i badanie ofert utwierdza Zamawiającego na stanowisku, iż brakująca w kosztorysie ofertowym
Wykonawcy pozycja nie została skalkulowana w kosztorysie w dziale instalacji elektrycznej oświetleniowej. Oczywiście
ocena dokonana przez Zamawiającego w ww. zakresie nie stanowi sama w sobie podstawy do odrzucenia oferty, a jedynie
wskazuje na wątpliwy charakter wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę.
Zgodnie z zapisami SW Z wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem kosztorysowym.
Kosztorys ofertowy składany przez Wykonawcę w postępowaniu jest dla Zamawiającego podstawą do oceny nie tylko
poprawności określenia ceny oferty, lecz stanowi podstawowe i jedyne źródło ustalenia, czy treść oferty odpowiada treści
warunków zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający uznał, że oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega
odrzuceniu na mocy art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Stosownie do rozdziału XI. Specyfikacji Warunków Zamówienia (w treści również: „SW Z”) zawierającego opis sposobu
obliczenia ceny:
1.Wykonawca poda cenę ofertową na formularzu oferty, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SW Z. Cena oferty winna być
obliczona na podstawie kosztorysu ofertowego (oddzielnego dla każdego zadania). Przygotowany przez Wykonawcę
kosztorys ofertowy (uproszczony) stanowi plik(-i) w formie załącznika do formularza oferty i tak jak oferta winien
zostać przygotowany jako elektroniczny dokument opatrzony podpisem elektronicznym. Wykonawca przygotuje
uproszczony kosztorys ofertowy oddzielnie dla każdego Przedszkola, Kosztorys ofertowy winien zawierać
wyszczególnienie składników cenotwórczych tj.: wysokość zastosowanych narzutów: koszty pośrednie „Kp” (liczone
procentowo od R, S), zysk kalkulacyjny „Z” (liczony procentowo od R+S+Kp); wartość roboczogodziny (R); stawkę
VAT.
2.Cenę ofertową należy wyliczyć w oparciu o dołączoną do SW Z dokumentację techniczną oraz pomocniczy przedmiar
robót. Wyliczona w ten sposób w kosztorysie ofertowym cena będzie rozliczona w oparciu o kosztorys
powykonawczy uwzględniający rzeczywiste obmiary wykonanych robót, roboty zamienne zgłoszone przez
kierownika budowy w trakcie wykonywania robót, potwierdzone przez projektanta i inspektora nadzoru, a
zatwierdzone przez Zamawiającego – wynagrodzenie kosztorysowe.
Obmiar powykonawczy może dotyczyć wyłącznie zakresu robót wynikających z dokumentacji projektowej i
STW IORB. Ceny jednostkowe robót, materiałów i urządzeń podane w kosztorysie ofertowym nie ulegną zmianie i
obowiązują do końca realizacji przedmiotu umowy. W przypadku wystąpienia koniecznych robót zamiennych,
wynagrodzenie za w/w zakres nastąpi na podstawie cen roboczogodziny, sprzętu i wskaźników cenotwórczych (Kp,
Kz, Z) przyjętych w kosztorysie ofertowym, natomiast materiały i sprzęt (inny niż w zamówieniu podstawowym)
należy przyjąć wg średnich cen zawartych w publikacji Sekocenbud aktualnych na chwilę sporządzania kosztorysu
powykonawczego. Natomiast nakłady rzeczowe wyliczyć w oparciu o Katalogi Nakładów Rzeczowych KNR.
Wykonawca sporządzając ofertę nie może samodzielnie dokonywać zmian w stosunku do zamieszczononych
przedmiarów robót stanowiących załącznik do SW Z. Wszelkie niezgodności czy też sprzeczności pomiędzy
przedmiarem robót, a pozostałymi dokumentami składającymi się na opis przedmiotu zamówienia tj. specyfikacja
techniczna wykonania i odbioru robót, przedmiot zamówienia, powinny być korygowane przez Zamawiającego w
trybie udzielania wyjaśnień na zapytania Wykonawców do treści SWZ.
3.Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające z opisu przedmiotu
zamówienia, załączonych przedmiarów robót oraz dokumentacji technicznej. Ceny jednostkowe zastosowane w
pliku kosztorys ofertowy winny być podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Ze względu na sposób
rozliczenia wykonanych robót wskazany w pkt. 2, ceny jednostkowe podane w kosztorysie uproszczonym winny
zawierać wszystkie składniki R, S, M oraz narzuty (tzn. narzuty liczone dla każdej pozycji kosztorysu) – ceny
jednostkowe netto. Zamawiający zaleca przygotowanie kosztorysu uproszczonego na wartość netto i do tak
otrzymanej wartości doliczyć należny (na końcu kosztorysu) podatek VAT. Suma wartości netto kosztorysu oraz
wartości podatku da wartość brutto oferty.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania w granicach których Izba
orzeka.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia, przy czym przez warunki zamówienia zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą
zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na wstępie zauważenia wymaga, że wystąpienie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest
podstawą odrzucenia oferty wówczas, gdy niezgodność ta ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Z uwagi bowiem na
przepis art. 223 ust. 2 Pzp konieczne jest ustalenie czy w okolicznościach danej sprawy możliwe jest ustalenie treści
złożonego w ofercie oświadczenia woli wykonawcy i dokonanie poprawy omyłek w sposób zgodny z przepisami Pzp, w
tym zasadą równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, o której
mowa w art. 16 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
W analizowanej sprawie ocenie Izby podlega czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na brak uwzględnienia w kosztorysie ofertowym pozycji 42
d.2, dotyczącej opraw oświetleniowych ledowych E1/w.g zestawienia opraw/ - 10 kpl.
W sprawie nie ma sporu co do tego, że kosztorys ofertowy Odwołującego dla Przedszkola nr 22 w zakresie
branży elektrycznej nie zawiera wymaganej przez Zamawiającego pozycji 42 d.2, dotyczącej opraw oświetleniowych
ledowych E1/w.g zestawienia opraw/ - 10 kpl, jak też tego, że w pozycji 32 d.2 dotyczącej rur winidurowych o śr. do 20
mm układanych n.t. na podłożu innym niż beton, Odwołujący wskazał cenę jednostkową netto w wysokości 19,22 zł za
metr oraz cenę łączną za 600 metrów w wysokości 11.532,00 zł netto. Nie ma też sporu, że w pozycji 32 d.2 występuje
wskazanie jedynie na KNNR dotyczący tylko tej pozycji.
Spór wywołany odwołaniem natomiast dotyczy tego, czy w ofercie Odwołującego w ww. zakresie wystąpiła
omyłka polegająca - według twierdzeń zawartych w odwołaniu - na automatycznym scaleniu przez zastosowany przez
tego wykonawcę program kalkulacyjny ww. pozycji, co jego zdaniem podlegało poprawie na podstawie art. 223 pust. 2 pkt
3 Pzp, który stanowi, iż: Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona.
Zaznaczenia wymaga, że poprawa omyłki w trybie ww. przepisu stanowi wyjątek od zasady niezmienności treści
oferty po jej złożeniu, która wynika z art. 223 ust. 1 Pzp, a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, o której mowa w art. 16 pkt. 1 Pzp. W związku z tym taka poprawa winna być dokonywana jedynie wówczas,
gdy wystąpią przesłanki określone w tym przepisie, tj., gdy w ofercie wystąpiła omyłka, co oznacza, że stwierdzona
przez zamawiającego niezgodność oferty z dokumentami zamówienia nie ma charakteru celowego działania
wykonawcy, czyli świadomego złożenia oświadczenia woli określonej treści, a jej poprawa przez zamawiającego nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty, przy czym zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić
wynikającą z postanowień SW Z oraz z treści oferty wykonawcy. Zamawiający winien zatem być w stanie poprawić taką
omyłkę przede wszystkim w oparciu o informacje zawarte w ofercie, a w określonych sytuacjach i z zastrzeżeniem, iż
nie może prowadzić negocjacji z wykonawcą, z uwzględnieniem wyjaśnień jej treści przez wykonawcę, złożonych na
jego wystąpienie w trybie art. 223 ust. 1 Pzp.
Przechodząc od powyższych uwag na grunt analizowanej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający wystąpił
do Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wzywając tego wykonawcę do wyjaśnienia braku wyceny 10 kpl. opraw
oświetleniowych ledowych E1 w kosztorysie ofertowym dla Przedszkola nr 22. Jak powyżej ustalono, w odpowiedzi,
Odwołujący oświadczył, iż pozycja: 42 d.2 przedmiaru dla branży elektrycznej - montaż 10 kpl. opraw oświetleniowych
led E1 została scalona z pozycją 32 d.2.
W ocenie Izby w okolicznościach analizowanej sprawy za zasadne należy uznać stanowisko Zamawiającego
dotyczące braku dania wiary twierdzeniom Odwołującego dotyczącym scalenia ww. pozycji, jak też trudno przyjąć, aby,
jak stwierdził Odwołujący w odwołaniu, nastąpiło to automatycznie przez zastosowany przez niego program do
kosztorysowania. Tym bardziej, że jak słusznie zauważył Zamawiający, z treści wyjaśnień nie wynika, że scalenie
miałoby nastąpić niezależnie od woli wykonawcy.
Nie jest sporne, że wartość pozycji 32 d.2, z którą według twierdzeń Odwołującego miałaby być scalona
niewymieniona w kosztorysie ofertowym pozycja, stanowi prosty wynik matematycznego działania polegającego na
przemnożeniu liczby metrów jako jednostki miary właściwej dla pozycji 32 d.2 przez cenę jednostkową netto (19,22 zł x
600 =11.532,00 zł). W związku z tym trudno dać wiarę twierdzeniom, że doszło do scalenia tej pozycji z pozycją 42 d.2,
tym bardziej, że chodzi o różne elementy przedmiotu zamówienia, dla których występują różne jednostki miary, tj.
odpowiednio metry i sztuki. Niezależnie od tego Odwołujący nie wykazał, aby z treści jego oferty wynikała wartość
brakującej pozycji, jak też, aby wycenił ją na 0, o czym wspomina w odwołaniu.
Nadto w pozycji 32 d.2, występuje jedynie wskazanie jako podstawy wyceny (KNNR) dla niej właściwej.
Tymczasem dla każdej z ww. pozycji przewidziana jest inna podstawa wyceny (odpowiednio KNNR: 5 0105-05+; 5 050202). Z twierdzeń przedstawionych na rozprawie przez strony wynika natomiast, że zasadą jest, iż przypadku scalania
pozycji kosztorysu wskazywane są KNNR dla każdej z tych pozycji. Odwołujący przyznał, że w spornej pozycji to nie
wystąpiło, chociaż w innych już tak. Nie wykazał jednak skąd miałaby wynikać taka różnica.
W sprawie nie ma sporu, że Odwołujący zastosował program do kosztorysowania Norma Pro. Jak natomiast w
odpowiedzi na odwołanie wskazał Zamawiający jest on również w posiadaniu tego programu i z własnego doświadczenia
ma wiedzę, że nie ma możliwości, aby program ten automatycznie dokonał scalenia pozycji, nie wynika to z
uwarunkowań technicznych tego programu. Wystąpił jednak do jego producenta z pytaniem w omawianym zakresie. W
odpowiedzi – jak stwierdził w swoim ww. piśmie – producent poinformował, iż takie „automatyczne” scalenie pozycji
przez program nie jest możliwe, ponieważ dopiero po wstawieniu dwóch pozycji do kosztorysu użytkownik może
skorzystać z dodatkowych poleceń, np. „Utwórz pozycję scaloną”. Odwołujący jednak, pomimo, iż przed terminem
posiedzenia i rozprawy znał treść odpowiedzi na odwołanie i to na nim spoczywał ciężar dowodu, nie przedstawił
dowodu na okoliczność, że jest możliwe scalenie tak różnych pozycji, nadto, że jest możliwe ich scalenie bez inicjatywy
użytkownika, oraz że w przypadku spornej pozycji miało to miejsce. Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił tych
okoliczności.
Jak wynika z postanowień SW Z w postępowaniu zostało przewidziane wynagrodzenie kosztorysowe, a cena
ofertowa winna zostać określona w oparciu o dołączoną do SW Z dokumentację techniczną oraz przedmiar robót, w
stosunku, do którego wykonawca sporządzając ofertę nie mógł samodzielnie dokonywać zmian. Cena ta będzie
rozliczona w oparciu o kosztorys powykonawczy uwzględniający rzeczywiste obmiary wykonanych robót.
W podsumowaniu należy stwierdzić, iż w sytuacji, gdy Odwołujący nie wskazał w kosztorysie ofertowym i nie
wycenił jednej z wymaganych przez Zamawiającego pozycji, a jednocześnie, pomimo przewidzianego w SW Z
rozliczenia kosztorysowego, nie wykazał, że została ona ujęta w innej pozycji oraz że jest możliwe w oparciu o treść
oferty i SW Z ustalenie jej wartości, a w konsekwencji jest możliwe rozliczenie wykonanych robót, to oznacza, że
Zamawiający prawidłowo dokonał badania i oceny tej oferty i złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. W
okolicznościach analizowanej sprawy Zamawiający zasadne uznał, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu jako
niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ nie występuje możliwość jej poprawy, tj. uznania brakującej pozycji
kosztorysu ofertowego jako innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nie ma przy tym znaczenia
ewentualna wartość przedmiotu zamówienia z brakującej pozycji kosztorysu ofertowego, bowiem jej znaczenie dla treści
oferty mogłoby być oceniane wówczas, gdyby po pierwsze, była znana, a po drugie, gdyby chodziło o ww. omyłkę, a
zatem gdyby był badany skutek jej poprawy dla treści oferty.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono
naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o
kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosi Odwołujący.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..