Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 czerwca 2023 r., sygn. KIO 1507/23

Sygn. akt: KIO 1507/23

WYROK

z dnia 19 czerwca 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Marek Bienias

Protokolant: Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 29 maja 2023 r. przez wykonawcę AODC sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie w postępowaniu

prowadzonym

przez Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie Centrum

Superkomputerowo – Sieciowe w Poznaniu,

przy udziale wykonawcy FAST GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1-3 i nakazuje Zamawiającemu:

a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

b)poprawienie w formularzu ofertowym wykonawcy AODC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w załączniku nr 1

do SW Z w pkt. 3.12, innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia

niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w trybie art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy PZP poprzez wskazanie,

że wartość Współczynnika Efektywności Energetycznej definiowanego jako EER Całkowita moc chłodnicza

jawna / Pobór mocy silników wentylatorów dla pracy normalnej przy obciążeniu 200 kW wynosi 78,13;

c)przyznanie ofercie wykonawcy AODC sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 6 punktów w kryterium P7 Parametr

techniczny nr 7 – najwyższa wartość Współczynnika Efektywności Energetycznej definiowanego jako EER

Całkowita moc chłodnicza jawna / Pobór mocy silników wentylatorów dla pracy normalnej przy obciążeniu 200

kW;

d)przyznanie ofercie wykonawcy FAST GROUP Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie 0 punktów w kryterium P5

Parametr techniczny nr 5 – sumaryczna moc chłodnicza jawna klimatyzatorów zaoferowanych w ramach

jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy normalnej oraz 0 punktów w kryterium P6 Parametr

techniczny nr 6 – sumaryczna moc chłodnicza jawna klimatyzatorów zaoferowanych w ramach jednego

kiosku teletechnicznego w trybie pracy awaryjnej;

e)powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4-5.

3.Kosztami postępowania obciąża Przystępującego i:

3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

3.2.Zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z

2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:…………………….………..

Sygn. akt: KIO 1507/23

Uzasadnie nie

Zamawiający – Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie Centrum Superkomputerowo –

Sieciowe – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.

„Dostawa, montaż i uruchomienie infrastruktury szaf teletechnicznych wyposażonych w system chłodzenia przy pomocy

klimatyzatorów międzyrzędowych i system dystrybucji zasilania przy pomocy listew PDU dla potrzeb uruchomienia przez

Zamawiającego nowych systemów sieciowych i IT”, nr postępowania: PN 5511112022 - kioski ITI_II.”.Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 listopada 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem

2022/S 215-616476.

W dniu 29 maja 2023 r. wykonawca AODC sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie zarzucając

Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty AODC w

zakresie kryterium P7 Parametr techniczny nr 7 - najwyższa wartość Współczynnika Efektywności

Energetycznej i przyznanie ofercie Odwołującego w tym kryterium 0 pkt podczas, gdy powinna ona otrzymać

6 pkt;

2.ewentualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie

Odwołującego w zakresie Współczynnika Efektywności Energetycznej innej omyłki polegającej na

niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;

3.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty Fast Group

sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „Fast Group”, w ramach kryterium:

a.P5 Parametr techniczny nr 5 - sumaryczna moc chłodnicza jawna klimatyzatorów zaoferowanych w

ramach jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy normalnej i przyznanie jej 10 pkt zamiast 0 pkt;

b.P6 Parametr techniczny nr 6 - sumaryczna moc chłodnicza jawna klimatyzatorów zaoferowanych w

ramach jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy awaryjnej i przyznanie jej 6 pkt zamiast 0 pkt;

4.art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp

poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji,

równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości w szczególności poprzez zaniechanie udostępnienia

przez Zamawiającego uzasadnienia przyznanej punktacji w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert;

5.art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji („uznk”) w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp

poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów złożonych przez Fast Group w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, tj. wykazu dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich

należyte wykonanie, mimo iż ww. dokumenty nie spełniają przesłanek do objęcia ich poufnością, jak również

Fast Group nie wykazał spełniania wszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk do uznania, że

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o:

1.unieważnienia czynności wybory oferty najkorzystniejszej;

2.przeprowadzenia powtórnej czynności badania i oceny ofert AODC i Fast Group z uwzględnieniem zarzutów

postawionych w odwołaniu;

3.ewentualnie poprawienia w ofercie AODC omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez wskazanie, że

wartość Współczynnika Efektowności Energetycznej wynosi 78,13;

4.przyznania ofercie Odwołującego 6 pkt w kryterium P7 Parametr techniczny nr 7 - najwyższa wartość

Współczynnika Efektywności Energetycznej definiowanego jako EER Całkowita moc chłodnicza jawna /

Pobór mocy silników wentylatorów dla pracy normalnej przy obciążeniu 200 kW;

5.przyznania ofercie Fast Group 0 pkt w kryteriach P5 Parametr techniczny nr 5 - sumaryczna moc chłodnicza

jawna klimatyzatorów zaoferowanych w ramach jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy normalnej

oraz P6 Parametr techniczny nr 6 - sumaryczna moc chłodnicza jawna klimatyzatorów zaoferowanych w

ramach jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy awaryjnej;

6.odtajnienia dokumentów złożonych przez Fast Group, tj. wykazu dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi

należyte wykonanie zamówień oraz załączników do wyjaśnień tajemnicy;

7.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że:

1.Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Dostawa, montaż i uruchomienie infrastruktury

szaf teletechnicznych wyposażonych w system chłodzenia przy pomocy klimatyzatorów międzyrzędowych

i system dystrybucji zasilania przy pomocy listew PDU dla potrzeb uruchomienia przez Zamawiającego

nowych systemów sieciowych i IT”.

2.W dniu 8 lutego 2023 r. Zamawiający dokonał pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę

AODC. Z dokumentacji postępowania wynika, że oferta Odwołującego otrzymała m.in. 6 pkt w ramach

kryterium P7 dotyczącym Współczynnika Efektywności Energetycznej. Oferty pozostałych wykonawców

zostały odrzucone jako niezgodne z treścią SW Z. Pozostałe oferty nie podlegały ocenie w ramach kryteriów

oceny ofert z uwagi na to, iż Zamawiający odrzucił je.

3.W związku z wyborem oferty z dnia 8 lutego 2023 r. odwołania złożyło dwóch wykonawców - Fast Group oraz

Konsorcjum GS Klima.

4.W przypadku odwołania Konsorcjum GS Klima wykonawca, mimo iż sam podlegał odrzuceniu swoje zarzuty

sformułował wyłącznie do oferty AODC wskazując, iż powinna ona również podlegać odrzuceniu za

podanie Współczynnika Efektywności Energetycznej wyliczonego rzekomo nie dla obciążenia 200kW.

Zamawiający w dniu 28 lutego 2023 r. oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Krajowa Izba

Odwoławcza natomiast postanowieniem z dnia 3 marca 2023 r. KIO 437/23 odrzucita odwołanie ww.

wykonawcy na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony.

5.W odwołaniu Fast Group podniesiono zarzuty dotyczące przywrócenia wykonawcy do postępowania tj. w

zakresie nieprawidłowego odrzucenia oferty Fast Group z postępowania za wskazanie Współczynnika

Efektywności Energetycznej wyliczonego nie dla obciążenia 200kW oraz zarzuty dotyczące oferty

Odwołującego. Fast Group wskazał m.in., że oferta Odwołującego nieprawidłowo otrzymała punktację w

zakresie kryterium P7 dotyczącym Współczynnika Efektywności Energetycznej - współczynnik EER w

ocenie Fast Group powinien wynosić 72,5.

6.Zamawiający w dniu 28 lutego 2023 r. oświadczył, że uwzględnia odwołanie Fast Group w całości i zobowiązuje

się do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania powtórnej czynności badania i oceny

ofert.

7.W dniu 2 marca 2023 r. AODC wniósł sprzeciw od uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w zakresie

zarzutów dotyczących jego oferty. W związku z wniesieniem sprzeciwu w tym samym dniu Fast Group

złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w zakresie zarzutów dotyczących oferty AODC. Krajowa Izba

Odwoławcza postanowieniem z dnia 3 marca 2023 r. KIO 470/23 umorzyła postępowanie odwoławcze w

zakresie zarzutów dotyczących oferty AODC (tj. co do których został złożony sprzeciw, a po sprzeciwie

Fast Group oświadczył, że je wycofuje) na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp, natomiast w zakresie pozostałych

zarzutów dotyczących przywrócenia Fast Group do postępowania Izba umorzyła postępowanie na

podstawie art. 522 ust. 2 Pzp.

8.Reasumując, w odniesieniu do oceny oferty AODC w zakresie kryterium P7 dotyczącym Współczynnika

Efektywności Energetycznej pierwotnie został on oceniony przez Zamawiającego prawidłowo. Odwołujący

wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w tym zakresie odwołania przez Zamawiającego, a po wniesieniu

sprzeciwu Fast Group zrezygnował z popierania wszystkich zarzutów sformułowanych wobec oferty

AODC.

9.Następnie Zamawiający w dniu 15 marca 2023 r. poinformował wykonawców, że dokonał powtórnego badania i

oceny ofert. Zgodnie z przesłaną przez Zamawiającego informacją - oferty wykonawców Konsorcjum GS

Klima oraz API Smart pozostają odrzucone, natomiast spośród dwóch ofert, które podlegały ocenie oferta

Fast Group otrzymała najwyższą ilość punktów.

10.Wobec ww. czynności AODC wniosło odwołanie do KIO, które zostało następnie częściowo uwzględnione

przez Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 kwietnia 2023 r. poinformował, że

czynność z dnia 15 marca 2023 r. miała charakter wyłącznie informacyjny/ wstępny, zarzuty w związku z

tym są przedwczesne i zobowiązał się do dalszego badania ofert w postępowaniu, w tym do wezwania

AODC do złożenia wyjaśnień w zakresie kryterium P7 - EER.

11.W dniu 6 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 223

ust. 1 Pzp w zakresie kryterium P7 poprzez wskazanie, gdzie w ofercie AODC zawarte zostały informacje

dotyczące parametru „Całkowita moc chłodnicza jawna". Zamawiający w wezwaniu wskazał, że zgodnie z

definicją zawartą na str. 67 SW Z musi być to moc chłodnicza jawna netto: „Moc chłodnicza jawna to moc,

którą dostarcza klimatyzator z uwzględnieniem mocy pobieranej przez wentylatory klimatyzatorów

międzyrzędowych oraz elektroniki zarządzającej klimatyzatorem”.

12.Wykonawca złożył odpowiedź na wezwanie wskazując, gdzie w przedmiotowych środkach dowodowych

złożonych z ofertą została wskazana moc chłodnicza jawna, i że jest to wartość 25 kW. AODC wyjaśniło,

że w karcie doborowej została wskazana wartość gross (brutto), jednak jest ona w tym przypadku równa

wartości netto - na potwierdzenie czego zostało dołączone oświadczenie producenta Vertiv. W związku z

tym wartość 25 kW powinna być brana pod uwagę do obliczania mocy chłodniczej jawnej w rozumieniu

definicji ze str. 67 SWZ powołanej w wezwaniu przez Zamawiającego.

13.W dniu 9 maja 2023 r. Zamawiający poinformował na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp o poprawieniu omyłek

w ofercie Odwołującego w parametrze 3.8, 3.9 oraz 3.10 (kryterium P5) i 3.11 (kryterium P6) tabeli zawartej

w formularzu stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, wskazując na skorygowane, wyższe wartości niż

wskazał AODC w ofercie. Zamawiający, powołując się na tę samą definicję mocy chłodniczej jawnej ze str.

67 SW Z wskazał tym razem, że jest to moc brutto. Tym samym, Zamawiający z zastosowaniem informacji

wynikających z ze złożonej oferty poprawił treść oferty, w tym w ramach kryteriów oceny ofert, poprzez

zastosowanie wartości mocy chłodniczej jawnej brutto, a nie netto jak była pierwotnie omyłkowo wskazana

przez AODC.

14.W dniu 17 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał Fast Group w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia m.in. z

czego wynika informacja o mocy pobieranej przez elektronikę zarządzającą oferowanym klimatyzatorem

oraz z czego wynika informacja o wielkości współczynnika EER dla pracy normalnej przy obciążeniu 200

kW - w tym zakresie Zamawiający również wskazał na moc chłodniczą jawną brutto. W odpowiedzi na ww.

wezwanie Fast Group wyjaśnił, że informacja o mocy pobieranej przez elektronikę zarządzającą

oferowanym klimatyzatorem wynika z „(...) profesjonalnej wiedzy dotyczącej szaf klimatyzacyjnych oraz

informacji pozyskanych od producenta”, natomiast w zakresie mocy chłodniczej jawnej brutto odnośnie

współczynnika EER wykonawca wskazał, że będzie to 25,8 kW, co przy uwzględnieniu 8 klimatyzatorów

obciążenie wynosi 206 kW. Fast Group wskazał, że parametr EER wynosi „nie mniej” niż 37,39.

15.W dniu 18 maja 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Fast Group.

Z informacji o rozstrzygnięciu wynika, że zarówno oferta Odwołującego, jak i oferta Fast Group otrzymała 0

pkt w ramach parametru P7 - współczynnik efektywności energetycznej EER. Zamawiający podtrzymał

odrzucenie ofert pozostałych wykonawców - Api Smart sp. z o.o. oraz Konsorcjum KG Klima, wskazując

m.in., że wykonawcy obliczyli EER przy obciążeniu większym niż 200 kW.

16.AODC wystąpiło o udostępnienie przez Zamawiającego protokołu postępowania wraz z kartami oceny ofert

zawierającymi przyznaną punktację. W karcie oceny ofert udostępnionej 15 marca 2023 r. zgodnie z którą

punktacja oferty AODC w tym parametrze wynosi 0 pkt Zamawiający wskazał na następujący komentarz:

„błędna wartość”. Z żadnej treści dokumentów postępowania nie wynika jaka jest podstawa do dokonania

takiej oceny przez Zamawiającego. Do upływu terminu na wniesienie odwołania, Odwołujący nie otrzymał

uzasadnienia punktacji przyznanej ofertom AODC i Fast Group, w szczególności w zakresie kryteriów P5,

P6 oraz P7. Wobec braku uzasadnienia punktacji Odwołujący nie może w pełni odnieść się do uzasadnienia

Zamawiającego, dlaczego np. w ramach kryterium P7 - EER przyznał ofercie AODC 0 pkt. Już samo to jest

naruszeniem przepisów postępowania, gdyż zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp: niezwłocznie po wyborze

najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:

1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce

zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz

nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania

działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznana ofertom w każdym kryterium

oceny ofert i łączna punktację,

2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone

- podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

17.Wykonawca nie powinien domyślać się jaka jest podstawa oceny Zamawiającego, w szczególności, iż jest

ona tak istotna z punktu widzenia wyniku postępowania. Wobec powyższego, AODC w dalszej części

odwołania odniesie się do dotychczasowego przebiegu postępowania, sposobu jego prowadzenia przez

Zamawiającego oraz treści pism Fast Group oraz GS Klima zawierających potencjalne (ale wykluczające

się!) zarzuty do oferty AODC. Sam fakt, iż Odwołujący musi odnosić się do ocen dokonanych przez

konkurencję, a nie przez Zamawiającego, potwierdza słuszność i konieczność wniesienia niniejszego

odwołania w tym naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp.

IV.Nieprawidłowa ocena oferty AODC w zakresie kryterium P7 - Współczynnik

Efektywności Energetycznej (EER).

1.Zgodnie z pkt 1.8.1 SW Z „W celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada

wymaganiom określonym przez zamawiającego w Części IV SW Z, zamawiający wymaga dołączenia do

oferty opisu technicznego oferowanego przedmiotu zamówienia, zgodnego z formularzem przygotowanym

przez zamawiającego, stanowiącym załącznik 1 do SWZ”.

2.Stosownie do pkt I.8.2 SWZ „Zamawiający - niezależnie od potwierdzenia, o

którym mowa w pkt. 1.8,1. SW Z - wymaga, aby wykonawca dołączył do oferty środki służące

potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w

opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją

zamówienia. Przedmiotowe środki dowodowe muszą potwierdzać co najmniej wszystkie parametry i

wymagania oferowanego przedmiotu zamówienia wskazane w Załączniku nr 1 do SW Z. Zamawiający

dopuszcza możliwość złożenia jednego bądź kilku przedmiotowych środków dowodowych, na wypadek,

gdyby nie wszystkie parametry/wymagania zawarte były w jednym dokumencie. Zamawiający wymaga

środków dowodowych pochodzących od producenta urządzeń i zawierających dane techniczne i inne

informacje o produkcie. Przedmiotowym środkiem dowodowym będą: karty katalogowe produktu, karty

techniczne,

karty charakterystyki, specyfikacje techniczne, foldery

informacyjne, prospekty, oświadczenia producenta lub autoryzowanego przedstawiciela/dystrybutora

producenta, oświadczenia wykonawcy posiadającego pisemną autoryzację producenta. ”

3.Zgodnie z pkt 18.1 SWZ Zamawiający wskazał, że jako pozacenowe kryterium oceny ofert będzie weryfikowany

parametr Współczynnika Efektywności Energetycznej tzw. EER:„Parametr techniczny nr 7 - najwyższa

wartość Współczynnika Efektywności Energetycznej definiowanego jako EER Całkowita moc chłodnicza

jawna l Pobór mocy silników wentylatorów dla pracy normalnej przy obciążeniu 200 kW - waga 6 pkt.”

4.Zamawiający nie określił żadnej minimalnej wartości współczynnika EER jednak w pkt 18.2 dla kryterium P7

wskazał, że im wyższa wartość tego parametru tym wyższa punktacja dla oferty badanej.

5.Zamawiający wskazał w pkt 18.2 dla kryterium P7, że „Zamawiający celem przyznania punktów wymaga, aby

wykonawca w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości przedstawił informacje dotyczące ww.

kryterium parametr techniczny nr 7, pozwalające na przyporządkowanie odpowiedniej liczby punktów.

Wymagane jest podanie danych w sposób umożliwiający ich identyfikację w tabeli zamieszczonej w

Załączniku nr 1 do SWZ Opis techniczny oferowanego przedmiotu zamówienia.

W przypadku, gdy wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych

potwierdzających ww. parametry oferta wykonawcy będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art.

226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) ustawy Pzp w tej części zamówienia.

W przypadku, gdy podane przez wykonawcę dane będą różne od wskazanych w złożonych przez

wykonawcę przedmiotowych środkach dowodowych, ale obie wartości będą spełniały minimalne

wymagania zamawiającego określone w SWZ - zamawiający przyjmie, iż oferowany przedmiot

zamówienia spełnia wymagania zamawiającego, jednocześnie przyznając badanej ofercie O

punktów w tym kryterium ”

6.AODC podało współczynnik EER dla klimatyzatorów międzyrzędowych dla pracy przy obciążeniu 200kW,

zgodnie z pkt 18.1 SW Z. Do oferty Zgodnie z pkt 18.1 i 18.2 SW Z zostały dołączone przedmiotowe środki

dowodowe potwierdzające współczynnik EER, pochodzące od producenta, który jest dodatkowo

podmiotem trzecim udostępniającym zasoby w ofercie Odwołującego.

7.Urządzenie zaoferowane przez AODC to klimatyzator międzyrzędowy typ CRC60, CRC602-0D20A

producenta Vertiv. Odwołujący podał wartość współczynnika EER w poz. 3.12 Załącznika nr 1 do SW Z,

określając go jako 73,5.

8.Do oferty została dołączona karta doborowa urządzenia Vertiv, który potwierdził, że współczynnik EER to 73,5:

Unit Net total EER 73.50

25 kW (Gross total cooling capacity, Gross sensible cooling capacity - moc chłodnicza jednego

klimatyzatora) / 0,34 kW (unit power input - moc pobierana przez klimatyzator tj. moc wentylatorów oraz

elektroniki zarządzającej klimatyzatorem)

9.Jak było wskazane powyżej, Zamawiający początkowo ocenił ofertę Odwołującego w kryterium P7 na 6 pkt. W

dokumentacji udostępnionej Odwołującemu nie zostało podane jakiekolwiek uzasadnienie dla zmiany

oceny na 0 pkt. Ocena „błędna wartość” w informacji z dnia 15 marca 2023 r., która jak sam Zamawiający

wskazał w odpowiedzi na odwołanie nie była informacją ostateczną, a po jej wystosowaniu Zamawiający w

dalszym ciągu badał oferty, jest lakoniczna i nie pozwala na identyfikację powodów wydania takiej oceny

przez Zamawiającego.

10.Można przypuszczać, że ocena taka może być spowodowana przez argumentacje powołane w odwołaniach

Fast Group oraz Konsorcjum GS Klima, jak również w pismach kierowanych przez Fast Group do

Zamawiającego. Jak było wskazane argumentacje te są sprzeczne, a Zamawiający nie określił ostatecznie

jaka jest podstawa zmiany decyzji w zakresie oceny oferty AODC. To Zamawiający jest gospodarzem

postępowania i to Zamawiający powinien dokonywać własnych ocen. Żaden z argumentów powołanych

przez Fast Group oraz Konsorcjum GS Klima nie powinien prowadzić do nie przyznania ofercie

Odwołującego punktów w ramach omawianego kryterium. Uzasadnienie podawane przez ww.

wykonawców jest oparte na wybiórczej interpretacji wymagań Zamawiającego oraz na nieprawidłowej,

tendencyjnej analizie karty doborowej złożonej przez AODC.

11.Fast Group w odwołaniu oraz w piśmie skierowanym do Zamawiającego w dniu 6 kwietnia 2023 r. wskazywał,

że w przypadku rozwiązania Odwołującego EER powinien być obliczony na poziomie 72,50, a taki wniosek

wywodził z tego, że parametr mocy chłodniczej jawnej uwzględniany do obliczenia EER powinien być

wartością netto, tj. pomniejszona o moc pobieraną przez wentylatory oraz układ sterowania (elektronikę).

Zwrócić należy uwagę na fakt, że w wezwaniu do wyjaśnień treści oferty z dnia 6 kwietnia 2023 r.

skierowanym od AODC, Zamawiający również napisał, że chodzi owartość netto, jednak odniósł ją wprost

do definicji ze str. 67 SW Z: „Moc chłodnicza jawna to moc, którą dostarcza kłimatyzator z uwzględnieniem

mocy pobieranej przez wentylatory klimatyzatorów międzyrzędowych oraz elektroniki zarządzającej

klimatyzatorem” - a więc z uwzględnieniem mocy wentylatorów oraz elektroniki zarządzającej

klimatyzatorem. W wezwaniu z dnia 17 kwietnia 2023 r. do Fast Group w zakresie ww. kryterium EER

(pytanie nr 2) Zamawiający również wskazał na moc chłodniczą jawną, określając ją tym razem wprost

jako „brutto”. Fast Group ww. wezwania nie zakwestionował i odpowiedział, że EER wynosi 37,39

uwzględniając obciążenie 206 kW. W informacji o poprawieniu omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp

Zamawiający, powołując się na tę samą definicję ze str. 67 SW Z, potwierdził kolejny raz, że mamy do

czynienia z mocą chłodniczą jawną uwzględniającą moc pobieraną przez wentylatory oraz układ elektroniki

zarządzającej klimatyzatorem. Tym samym, argumentacja Fast Group, iż wartość EER w przypadku

rozwiązania AODC powinna być inna oraz, że moc obciążenia jest mniejsza niż 200 kW jest już z tego

względu zupełnie nieprawidłowa i sformułowana wyłącznie na potrzeby postawienia jakiegokolwiek

„zarzutu”. Fast Group stwierdził, że pomniejszając moc 25 kW o 0,34 (Unit power input - moc wentylatorów

oraz elektroniki zarządzającej klimatyzatorem) oraz mnożąc tę różnicę przez ilość 8 klimatyzatorów to daje

wynik 197,28. Fast Group przyznaje też, że czasami pomniejszenie mocy jednego klimatyzatora (25 kW)

może być dokonane o wartość mocy samych wentylatorów i jest to wartość wskazana w karcie doborowej

Vertiv jako Power input - 8x 0,04 kW. Wówczas moc obciążenia miałaby wynosić 197,44 kW. Działanie

takie byłoby nieprawidłowe w kontekście definicji ze str. 67 SWZ, którą Zamawiający stosuje do oceny ofert,

co wynika z kierowanych przez niego wezwań do wykonawców. Wartość 25 kW wskazana w karcie

doborowej dołączonej do oferty AODC określająca moc chłodniczą jednego urządzenia jest wartością stałą

uwzględniającą moc pobieraną przez wentylatory oraz elektronikę zarządzającą klimatyzatorem. Należy

zauważyć, że Fast Group w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 kwietnia 2023 r. również podaje wartość

niepomniejszoną dodatkowo o moc wentylatorów (0,69 kW) czy moc elektroniki, która w karcie tego

wykonawcy w ogóle nie jest wskazana - wykonawca podaje wartość mocy chłodniczej jednego urządzenia

25,8 kW, która jest zapisana w jego karcie doborowej (25,8 kW mocy jednego klimatyzatora x 8

klimatyzatorów = 206,4 kW mocy obciążenia).

12.Konsorcjum GS Klima wskazywało w odwołaniu natomiast, że moc chłodnicza uwzględniana przy wyliczeniu

EER wynosiła 188,16 kW, a nie 200 kW. Brak spełnienia wartości mocy chłodniczej 200kW był głównym

zarzutem sformułowanym w odwołaniu tego wykonawcy, jednak w treści odwołania Konsorcjum GS Klima

stwierdziło dodatkowo, że współczynnik EER wyliczony na podstawie załączonej karty doborowej w

rozwiązaniu AODC jest wyższy niż zadeklarowany w ofercie i powinien wynosić 78,13.

13.Konsorcjum GS Klima w swoim odwołaniu zastosowało niespójne i niemające merytorycznego uzasadnienia

wyliczenia, aby uzyskać wartość mocy obciążenia 188,16 kW. Konsorcjum GS Klima, aby uzyskać taki

wynik obniżyło moc chłodniczą urządzenia z 25 kW podanych w karcie doborowej do 23,52 kW (23,52 kW

x 8 = 188,16 kW), co nie miało jakiegokolwiek uzasadnienia. Dla jednego kiosku IT AODC zaoferował 8

jednostek po 25kW mocy chłodniczej każda. Jak było wskazane powyżej, wartość 25 kW została podana

wprost w karcie doborowej: Gross total cooling capacity 25,0 kW, Gross sensible cooling capacity 25,0

kW. Wynik 25 kW x 8 jednostek daje dokładnie 200kW mocy chłodniczej w trybie pracy normalnej.

Zaoferowane przez AODC urządzenia, niezależnie od wielkości współczynnika EER, czy poboru energii

elektrycznej przez wentylatory, charakteryzują się mocą chłodniczą na poziomie 25kW/sztuka. Jest to

wartość stała i niezależna, stąd jej obniżanie na podstawie kreatywnej matematyki przez Konsorcjum GS

Klima było niepoprawne. To EER jest wartością wynikową obliczaną na podstawie danych zawartych w

karcie doborowej urządzenia. Zamawiający w odniesieniu do pozostałych kryteriów oceny ofert, gdzie

również brany był pod uwagę parametr mocy chłodniczej jawnej (kryteria P5 i P6), brał pod uwagę wartość

brutto podawaną na kartach doborowych przez producenta Vertiv i przyznał ofercie Odwołującego

punktację.

14.W dalszej kolejności z odwołania Konsorcjum GS Klima podniosło, że współczynnik EER powinien być

określony jeszcze wyżej niż wskazał Odwołujący w ofercie, tj. na 78,13. Wartość ta została wyliczona

przez Konsorcjum GS Klima na podstawie danych zawartych w karcie doborowej. W odniesieniu do tak

sformułowanego „zarzutu” należy wskazać, że ta okoliczność działa wyłącznie na korzyść AODC. Należy

wyjaśnić, że AODC konsultowało z producentem Vertiv dobór urządzeń i parametry, które one posiadają.

Odwołujący wskazał wartość EER podawaną oficjalnie w karcie doborowej przez producenta. Zgodnie z

pkt I.8.2 SW Z „Zamawiający wymaga środków dowodowych pochodzących od producenta urządzeń

i zawierających dane techniczne i inne informacje o produkcie. ” Skoro wartość EER podawana jest w

karcie doborowej w wysokości 73,50, AODC zgodnie z ww. instrukcją z pkt I.8.2 SW Z podało taką wartość

współczynnika EER. Odwołujący nie modyfikował wartości podawanych przez producenta, aby nie narazić

się na zarzut manipulacji kryteriami oceny ofert, wprowadzenia w błąd czy czynu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący kierował się wartościami podanymi przez Vertiv. Gdyby AODC podało wartość wyższą, mimo

iż z karty doborowej wynika wartość EER 73,50, gdyż tak ją określa producent, to z pewnością byłoby

przedmiotem wątpliwości i ewentualnych zarzutów ze strony m.in. konkurencji. Podejście AODC było

podejściem racjonalnym i nie można w takiej sytuacji wyciągać względem wykonawcy negatywnych

konsekwencji oraz obniżać punktacji - jeżeli taka była ocena dokonana przez Zamawiającego.

a.Podana przez producenta wartość EER dla modelu CRC60 w trybie pracy normalnej wynosi 73,50.

Wartość ta obliczana jest jako całkowity stosunek mocy chłodniczej jawnej do całkowitego poboru

mocy elektrycznej przez jednostkę CRC60: 25 kW (Gross total cooling capacity/ gross sensible

cooling capacity) / 0,34 kW (Unit power input) = 73,50. Jest to wartość obliczana przez producenta i

ujawniona w karcie doborowej.

b.Zaś wartość 78,13 została obliczona w następujący sposób:

25[kW] /0,32 [kWJ = 78,125 - po zaokrągleniu 78,13

Gdzie 0,32 kW jest to suma całkowitego poboru mocy przez wentylatory (8*0,04kW) - podana w

karcie doborowej dołączonej do oferty oznaczonej jako Power input.

Różnica pomiędzy wartością EER wskazaną przez producenta oraz wartością powyżej wynika z różnego rozumienia i

obliczenia wskaźnika EER spotykanego w praktyce. Sam Fast Group wskazuje, że piśmie z dnia 6 kwietnia 2023 r.

kierowanym do Zamawiającego, że w praktyce brane są pod uwagę obie te wartości. Przy czym wskaźnik ten byt

możliwy do obliczenia na podstawie informacji zawartych w treści przedstawionych dokumentów i nawet bez

konieczności udziatu wykonawcy. Konsorcjum GS Klima samodzielnie obliczyło ww. wartość z zastosowaniem

informacji podanych w ofercie AODC.

c.Współczynnik EER jest podawany standardowo na kartach doborowych urządzeń CRC60 przez producenta i

uwzględnia całkowity pobór mocy elektrycznej przez urządzenie. Biorąc pod uwagę wyłącznie pobór moc

przez wentylatory (czyli sposób faktycznie wymagany przez Zamawiającego w poz. 3.12 tabeli Formularza

Załącznika nr 1 do SW Z) rzeczywiście współczynnik może być jeszcze wyższy, korzystniejszy niż wartość

podana ostrożnościowo w ofercie. Podkreślenia jeszcze raz wymaga, że ww. wyliczenie dla wyższego

współczynnika EER wymagało zastosowania danych zawartych w karcie doborowej (przedmiotowym środku

dowodowym) dołączonym do oferty AODC.

15.Z treści SW Z wynika, że intencją Zamawiającego było punktowanie jak najwyższego współczynnika EER. Wynika to

wprost z pkt 18.1 SW Z i wzoru, za pomocą którego miały być porównane oferty. Celem kryteriów oceny ofert jest

dokonanie wyboru oferty, która w sposób najlepszy odpowiada potrzebom Zamawiającego. W ramach kryterium P7

mamy do czynienia z kryterium jakościowym. Oferta Odwołującego zawiera najwyższy współczynnik EER niezależnie od tego która wartość zastosować tzn. czy te wskazana oficjalnie przez producenta Vertiv - 73,5 czy te

wyliczona przez Konsorcjum GS Klima - 78.13. Nawet wartość 72.5 wskazywana przez Fast Group, choć zupełnie

niewłaściwa w kontekście definicji ze 67 SW Z. jest wartością najwyższa z zaoferowanych w postępowaniu.

Przyznanie ofercie Odwołującego 0 pkt tylko dlatego, że przyjął on wartość podawana oficjalnie przez producenta,

a nie wartość, która może być wyliczona z karty doborowej dołączonej do oferty stanowi zaprzeczenie istoty oceny

oferty w ramach kryteriów jakościowych oraz jest niezgodne z zasada proporcjonalności.

16.W ocenie Odwołującego powyższa argumentacja jest wystarczająca do uznania, że oferta AODC powinna otrzymać

w ramach kryterium oceny ofert P7 6 pkt.

17.Nawet jeżeli uznać, że wartość wartość EER powinna być skorygowana, to w związku z tym, że wszystkie dane

niezbędne do wyliczenia EER zostały podane w ofercie Zamawiający powinien zastosować art. 223 ust. 2 pkt 3

Pzp. Jeżeli Zamawiający uznaje, że wartość EER została podana niezgodnie z definicją ze str. 67 SW Z, to mamy

do czynienia z niezgodnością oferty z SW Z - definicją EER wyrażoną w pkt 18.2 SW Z oraz w poz. 3.12 Załącznika

nr 1 do SWZ. Zamawiający w ramach np. kryteriów P5 i P6 zastosował ww. przepis i dokonał korekty treści oferty w

oparciu o informacje pochodzące z kart doborowych złożonych z ofertą Odwołującego.

a.W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 maja 2017 r. sygn. akt KIO 931/17, który zachowuje aktualność

również na gruncie obecnie obowiązującej ustawy omówiono metodologię stosowania tego przepisu: „(...) aby

poprawić ofertę w oparciu o art 87 ust 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych należy stwierdzić łącznie: 1)

zaistnienie omyłki, 2) omyłki niebędącej oczywistą omyłką rachunkową ani pisarską, 3) polegającej na

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, 4) brak konsekwencji dokonanej poprawy w

postaci istotnej zmiany treści oferty oraz 5) - co nie zostało wyrażone w przepisie, ale jest oczywiste i konieczne omyłka taka w ogóle musi nadawać się do poprawienia przez zamawiającego. Omyłka występująca w ofercie

AODC spełnia wszystkie w/w przesłanki do poprawienia jej w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp.

b.Omyłka w zakresie wpisania wartości EER niższej niż można to ustalić na podstawie karty doborowej nie stanowi

ani oczywistej omyłki pisarskiej ani oczywistej omyłki rachunkowej. Odwołujący dążył do złożenia oferty zgodnej z

wymaganiami. AODC przy wypełnianiu oferty miało na względzie pkt 1.8.2 SW Z, w którym wskazano, że

oceniane będą dokumenty pochodzące od producenta. Odwołujący sugerował się sposobem wyliczenia

współczynnika EER przez producenta, który nieznacznie różni się od tego, który został wskazany w SW Z producent podaje wartość EER z uwzględnieniem mocy pobieranej przez wentylatory oraz elektronikę

zarządzającą klimatyzatorem (unit power input - 0,34 kW), a Zamawiający prosił o podanie wartości EER z

uwzględnieniem mocy wentylatorów (power input - 8 x 0,04 = 0,32). Mamy jednak do czynienia z wartością

podaną przez producenta w dokumentacji, z tym samym współczynnikiem, różnica nie jest znaczna, a każdy

sposób wyliczenia wartości z technologicznego punktu widzenia jest poprawny.

c.Należy również zauważyć, że moc chłodnicza klimatyzatora (Gross total cooling capacity) 25 kW jest wskazana w

karcie doborowej urządzenia. Zamawiający wzywał w dniu 6 kwietnia 2023 r. do wyjaśnienia oferty powołując się

na definicję ze str. 67 SW Z jaka jest moc chłodnicza jawna w ujęciu netto. AODC wyjaśniło, że wartość będzie w

tym przyapdku taka sama jak podana brutto - 25 kW, dlatego na karcie została podana przez Vertiv jedna

wartość. W wyjaśnieniach, które zostały potwierdzone oświadczeniem Vertiv, wskazano, że moc chłodnicza

całkowita (Gross) = Net - dlatego w takiej sytuacji na kartach doborowych pokazane są wartości dla wartości

Gross i jest to wartość 25 kW. Karta doborowa wskazując moc chłodniczą na poziomie 25kW uwzględnia ciepło

wytwarzane przez wentylatory oraz elektronikę i jest to moc efektywna do chłodzenia urządzeń IT.

d.Poprawienie omyłki w sposób, w jaki domaga się tego Odwołujący nie prowadzi do istotnych zmian w treści

oświadczenia woli wykonawcy. Przede wszystkim, każde poprawienie omyłki wiąże się ze zmianą oferty - granicą

jest natomiast istotność dokonywanej zmiany (por. wyrok KIO 5 marca 2015 r. KIO 302/15). Przekładając

powyższe na grunt niniejszej sprawy należy zauważyć, że do oferty AODC zostały dołączone dokumenty

potwierdzające wysokość współczynnika EER. Nie dochodzi do istotnej modyfikacji oferty, ponieważ przedmiot

oferty - urządzenie CRC60 producenta Vertiv pozostaje bez zmian. Urządzenie posiada parametry opisane w

przedmiotowych środkach dowodowych, w tym w kartach doborowych. Współczynnik EER jest natomiast

zmienną wyliczaną na podstawie parametrów, które są wskazane w karcie doborowej i są prawidłowe. Tym

samym, oświadczenie woli co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia pozostaje bez zmian.

e.W tym kontekście możliwe jest poprawienie omyłki nawet w przypadku, gdy dotyczy ona kryteriów oceny ofert.

Omyłki w odniesieniu do treści oferty zdarzają się nawet w zakresie, w jakim oferta jest oceniana w ramach

kryteriów oceny ofert. Przykładem są poprawiane w ofertach na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp omyłki w

kosztorysach ofertowych czy omyłki poprawiane w cenie. Cena również stanowi kryterium oceny ofert, ale ma

zastosowanie do niej tryb poprawienia omyłek ze wszystkimi tego konsekwencjami (poprawienie ceny ofertowej,

która ma wpływ na ranking wykonawców). Jak było również wskazane Zamawiający w dniu 9 maja 2023 r.

poprawił w ofercie Odwołującego omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, w wyniku czego doszło do korekty

wartości podanych w ofercie AODC.

f.Wskazać pomocniczo również należy, iż art. 454 ust. 2 Pzp zawiera katalog zmian umowy, które należy uznać za

istotne. Przepis ten można traktować jako wskazówkę interpretacyjną również przy dokonywaniu oceny istotności

omyłki znajdującej się w ofercie. W świetle wymienionych w tym przepisie przypadków, omyłkę w treści oferty

Odwołującego należy uznać za nieistotną.

g.Omyłka występująca w ofercie Odwołującego nadaje się do poprawienia przez Zamawiającego, gdyż już na

podstawie samej treści oferty AODC mógł on dokonać jej poprawienia. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 13 czerwca 2017 r. KIO 1077/17 stwierdzono wprost, że „W ocenie Izby nie ma zakazu dokonywania poprawy

omyłek innych niż oczywista omyłka pisarska i rachunkowa także dotyczących kryterium oceny ofert, o ile nie

dochodzi w ten sposób do wytworzenia nowego oświadczenia woli, które nie tkwiło pierwotnie w złożonej ofercie,

a w ocenie Izby taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postępowaniu.”

h.W przypadku wyliczenia EER ustalenie wartości tego współczynnika jest możliwe w oparciu o dane zawarte w

karcie doborowej. Tym samym, Zamawiający mógłby dokonać tego wyliczenia samodzielnie. Odczytanie danych

urządzenia zawartych w karcie doborowej nie jest trudne dla profesjonalistów.

i.Nawet zatem jeżeli uznać, że AODC nie mogło kierować się pkt I.8.2 SWZ i danymi podawanymi standardowo przez

producenta Vertiv zasadne i konieczne było zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, a nie przyznawanie ofercie

Odwołującego 0 pkt.

18.Nawet jeżeli wykonawca błędnie zakładał, że powinien wskazać wartość określona przez producenta, to nie sposób

uznać, że powinien być „karany” za to. że sugerował sie oficjalnymi dokumentami pochodzącymi od producenta,

przy czym wartość EER oceniana w ramach kryterium P7 jest najwyższa ze wszystkich badanych. Celem

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej

formalnie. Za reprezentatywny w powyższym zakresie należy uznać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4

kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 535/17 „Stosownie do art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy P.z.p., zamawiający poprawia w

ofercie wykonawcy inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na niezgodności

oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Jak

wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1084/12,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy,

który złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał największą

liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji powołanych okoliczności służy

procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył

zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania. W tym

miejscu należy powołać podzielane przez skład orzekający Izby stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach

wyrażone w wyroku z 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07), iż „formalizm postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni

i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”. Zamawiający będący podmiotem

odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć należytej staranności,

aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył, powierzyć realizację zamówienia.

Stwierdzić dalej należy, że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu

oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie

opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp stwierdzone nieścisłości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami

wyrażonymi w art. 87 ust 2 pkt 1-3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do

ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89

ust. 1 ust. 2 Pzp (vide: wyrok KIO z 29 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1514/11 z oraz wyrok KIO z 8 maja 2012

r.,sygn. akt KIO 819/12)."

19.W wyroku z dnia 21 kwietnia 2022 r. KIO 923/22 wskazano, że „Celem postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z

najniższą ceną lub of erty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do

przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie).”

20.Postępowanie Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w zasadzie proporcjonalności. Czynność Zamawiającego

jest także niezgodna z zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania. Odwołujący otrzymał 0 pkt w ramach

ww. kryterium mimo, iż oferta wykonawcy może być poprawiona z zastosowaniem art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Fast Group również otrzymał 0 pkt w tym kryterium i jest to wykonawca, który w pierwotnie złożonym odwołaniu

wskazywał, że aby ustalić wartość EER zadeklarowaną w jego ofercie należy uwzględnić w wyliczeniach

wartości w ogóle nie wynikające z karty doborowej, a i tak moc obciążenia jaka zostaje wykorzystana do

obliczeń wynosi 200,08 podczas, gdy Zamawiający wymagał obliczeń dla mocy 200 kW. Fast Group w

odwołaniu wskazał, że aby obliczyć moc chłodniczą należy odjąć moc wentylatorów i moc jaką pobiera układ

sterowania: 25,8 kW- 0.69-0,1kW = 25,01 kW. 25,01 kW x 8 = 200,08 kW. Wartość 0,1 kW nie została nigdzie

wskazana w karcie doborowej dołączonej do oferty tego wykonawcy. Zamawiający w odpowiedzi na tak

sformułowaną argumentację w odwołaniu oświadczył, iż uwzględnia w tym zakresie odwołanie ww. wykonawcy.

Jednocześnie, Fast Group w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 kwietnia 2023 r. stwierdził, że należy jednak

uwzględnić moc wentylatorów oraz elektroniki, a moc obciążenia wynosi 206 kW, czyli dokładnie tak jak

podstawa odrzucenia oferty tego wykonawcy w ramach pierwszego wyboru oferty z dnia 8 lutego 2023 r.

Wartość mocy elektroniki zarządzającej klimatyzatorem ma natomiast wynikać nie z karty doborowej a z

„profesjonalnej wiedzy” wykonawcy. W każdym przypadku Fast Group twierdzi, że współczynnik EER to 37,39.

Sytuacja Fast Group jest zatem diametralnie inna niż Odwołującego, gdyż w przypadku oferty AODC wszystkie

wartości niezbędne do wyliczenia EER oraz prawidłowej mocy obciążenia 200 kW są zawarte w ofercie, a moc

obciążenia to zawsze, wobec stałej mocy jednego klimatyzatora, 200 kW (25 kW x 8 = 200 kW).

21.Mając na uwadze powyższe, oferta Odwołującego powinna otrzymać 6 pkt w kryterium oceny ofert P7 - wartość

Współczynnika Efektywności Energetycznej EER.

IX.Nieprawidłowa ocena oferty Fast Group.

1.Zgodnie z pkt 18.2 SWZ Zamawiający sformułował kryteria oceny ofert P5 i P6:

a.„Punktacja za kryterium parametr techniczny nr 5 - sumaryczna moc chłodnicza jawna klimatyzatorów

zaoferowanych w ramach jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy normalnej”

Pod kryterium znalazło się następujące zastrzeżenie: „Zamawiający zastrzega, że nie dopuszcza

zaoferowania sumarycznej mocy chłodniczej jawnej klimatyzatorów zaoferowanych w ramach jednego

kiosku teletechnicznego w trybie pracy normalnej o wartości mniejszej niż 200 kW

W przypadku:

1)zaoferowania przez wykonawcę wartości mniejszej niż 200 kW zamawiający odrzuci ofertę na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp jako ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami

zamówienia,

2)zaoferowania przez wykonawcę dla kryterium P5 wartości większej niż 270 kW, zamawiający

sprowadzi ten parametr na potrzeby oceny oferty do 270 kW, tzn. oceni ofertę tak jakby wykonawca

zaoferował nośność 270 kW, natomiast w umowie z wybranym wykonawcą zostanie wpisany parametr

zaoferowany przez wykonawcę w ofercie”

b.„Punktacja za kryterium parametr techniczny nr 6 - sumaryczna moc chłodnicza jawna klimatyzatorów

zaoferowanych w ramach jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy awaryjnej”

Pod kryterium znalazła się następująca informacja: „Zamawiający zastrzega, że nie dopuszcza

zaoferowania sumarycznej mocy chłodniczej jawnej klimatyzatorów zaoferowanych w ramach jednego

kiosku teletechnicznego w trybie pracy awaryjnej wartości mniejszej niż 200 kW W przypadku:

1)zaoferowania przez wykonawcę wartości mniejszej niż 200 kW zamawiający odrzuci ofertę na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp jako ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami

zamówienia,

2)zaoferowania przez wykonawcę dla kryterium P6 wartości większej niż 270 kW, zamawiający

sprowadzi ten parametr na potrzeby oceny oferty do 270 kW, tzn. oceni ofertę tak jakby wykonawca

zaoferował nośność 270 kW, natomiast w umowie z wybranym wykonawcą zostanie wpisany”

2.Z przesłanej przez Zamawiającego karty oceny ofert wynika również, że wykonawca Fast Group uzyskał

punktację w kryteriach P5 i P6 uzyskując odpowiednio 10 pkt i 6 pkt.

3.Przyznanie ofercie Fast Group punktacji w ww. kryteriach było bezzasadne. Fast Group złożył odwołanie, w

którym wskazał, dlaczego jego oferta nie powinna być odrzucona za błędne obciążenie w ramach kryterium

P7 - EER. Fast Group stwierdził, że:

„Z uwagi na brak wezwania ze strony Zamawiającego dopiero na obecnym etapie Odwołujący może wyjaśniać, iż system

doborowy TECNAIR nie pozwała na swobodne dobieranie mocy chłodniczej w kartach doborowych, względnie w sposób

wystarczająco precyzyjny. Dlatego też w doborze zamieszczonym na stronie 30 oferty Odwołującego wskazano moc

chłodniczą, która po odjęciu mocy wentylatorów i mocy, jaka pobiera układ sterowania. wynosi 25kW (25,8kW 0,69kW - 0,1 kW = 25f01kW). W związku z tym współczynnik EER podany w ww. doborze jest przewidziany dla mocy

netto (po odjęciu wentylatorów) dla 200kW (8 jednostek po 25,01 kW każda).”

4.Zamawiający uwzględnił ww. zarzut w zakresie kryterium P7 - współczynnik EER

1zamiast odrzucenia oferty przyznał ofercie Fast Group 0 pkt. Jak wskazuje definicja ze str. 67 SW Z,

parametr mocy chłodniczej jawnej urządzenia, który jest badany w ramach kryterium P5 i P6 powinien

uwzględniać moc pobieraną przez wentylatory oraz moc elektroniki zarządzania klimatyzatorem. Analogiczna

definicja ma zastosowanie do wyliczenia wartości EER - niezrozumiałe jest zatem, że według jednego

podejścia Fast Group (do wyliczenia EER) ww. moc się odlicza, a w drugim przypadku (kryteria P5 i P6),

biorąc pod uwagę te samą definicję, już nie. Co więcej, w karcie doborowej dołączonej do oferty Fast Group

została wskazana moc chłodnicza jednego urządzenia - 25,8 kW oraz moc pobierana przez wentylatory 0,69, jednak w żaden sposób nie wynika z tej karty jaka jest moc pobierana przez elektronikę zarządzającą

klimatyzatorem. Z karty doborowej wynika, że wydajność (25,8 kW) jest deklarowana przy uwzględnieniu

ciepła wytwarzanego przez wentylator. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 kwietnia 2023 r. Fast Gorup

stwierdził, że wartość 0,1 kW ma wynikać nie z karty doborowej a z „profesjonalnej wiedzy” wykonawcy. Do

wyjaśnień zostało dołączone oświadczenie producenta Tecnair, który wskazał na wartość 100W. Informacje

te nie wynikają jednak z oferty a zostały uzupełnione dopiero w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 223 ust.

1 Pzp.

5.Skoro wartość 0,1 kW nie wynika z dokumentów złożonych wraz z ofertą, to oferty Fast Group nie można w ww.

zakresie uzupełnić. Jednocześnie Zamawiający sam wskazał na zasadność uwzględnienia tej wartości przy

obliczaniu parametru mocy chłodniczej jawnej zgodnie definicją ze str. 67 SWZ.

6.W odniesieniu do rozwiązania Fast Group nie jest jasne, w jaki sposób zostały obliczone wartości mocy

chłodniczej jawnej podane w formularzu ofertowym. Skoro informacja o mocy pobieranej przez elektronikę

nie była podane w kartach doborowych, a jest to wartość niezbędna do wyliczenia parametru mocy

chłodniczej jawnej, to Zamawiający nie ma danych do zastosowania art. 223 ust.

2pkt 3 Pzp - ingerencja w tym przypadku prowadziłaby do uzupełnienia oferty o informacje w niej niezawarte,

a nie do korekty treści istniejącej. W przypadku zaś kryteriów oceny ofert uzupełnienie nie może mieć

miejsca, co wynika również wprost z art. 107 ust. 3 Pzp. Jak było ponadto wskazane w jednym przypadku

Fast Group do wyliczenia mocy chłodniczej uwzględnia moc wentylatorów i elektroniki, a w innym nie. Tym

samym, Zamawiający powinien przyznać ofercie Fast Group 0 pkt w ramach tych kryteriów.

V.Zaniechanie odtajnienia oferty Fast Group.

1.Z udostępnionych przez Zamawiającego dokumentów postępowania wynika, że wykonawca Fast Group

zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte

wykonanie oraz załączniki do wyjaśnień tajemnicy. Zastrzeżenie jako poufnych wykazu dostaw oraz

dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw jest nieprawidłowe i nie spełnia przesłanek z art.

11 ust. 2 uznk do uznania skuteczności takiej czynności, jak również wykonawca nie wykazał w złożonych

wyjaśnieniach, spełnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w ww. przepisie uprawniających do

wyłączenia jawności dokumentów.

2.Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności

postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane

ściśle. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, Zamawiający jest uprawniony do zachowania - na wniosek wykonawcy poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 2 uznk. W celu

skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko wskazanie, iż dane

informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2

uznk, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu. Zastrzeżone dokumenty/ informacje muszą mieć

obiektywny walor poufności. Samo oświadczenie wykonawcy, że dokonuje zastrzeżenia jest

niewystarczające. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie

niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez

wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem

zastrzeganych informacji.

3.Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym,

który zgodnie z art. 18 ust. 1 -3, jak również art. 16 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej

czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy

przedsiębiorstwa. Zgodnie z poglądami doktryny: „W orzecznictwie KIO ugruntowało się stanowisko, że

wymóg wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oznacza, że nie

składając wyjaśnień, a także w niezbędnym zakresie stosownych dowodów wykonawca rezygnuję w

postępowaniu o udzielenie zamówienia z ochrony informacji, które uprzednio poza tym postępowaniem

mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust. 4 ZNKU (tak wyr. KIO z 28.4:2016 r.: KIO 545/16, Legalis; KIO 563/16,

Legalis oraz z 3.4.2015 r., KIO 561/15, Legalis; z 28.8.2015 r., KIO 1730/15, Legalis). Pogląd ten znajduje

także odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów powszechnych - zob. wyr. SO w Przemyślu z 11.5.2015 r., I

Ca 131/15, niepubl.” (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2018 r.).

4.Stanowisko to zostało potwierdzone w licznych orzeczeniach Krajowej izby Odwoławczej:

a.wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 291/15:„Aktualne brzmienie przepisu

art. 8 ust. 3 ZamPublU nie pozostawia, w ocenie składu orzekającego, wątpliwości, że inicjatywa w powyższym

zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania

udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie

wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być

traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ZamPublU ochrony, co aktualizuje po

stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Rola zamawiającego nie

jest już aktualnie prowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności

skorzystania z tajemnicy przedsiębiorstwa. co było charakterystyczne dla postępowań o udzielanie zamówień

publicznych w poprzednio obowiązującym stanie prawnym. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania i

dopuszczenie możliwości złożenia przez wykonawcę wyjaśnień na wezwanie stanowiłoby de iure et facto

naruszenie komentowanego przepisu. ”

b.wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2475/16:„Właściwe/zgodne z

przepisami zastrzeżenie i wykazanie w stosownym czasie ustawowych przesłanek zastrzeżenia, zobowiązuje

zamawiającego do nieujawniania informacji i odwrotnie - niewłaściwe zastrzeżenie bądź niewykazanie

tajemnicy przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert, powoduje skutek wynikający z przepisu

art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy - nieskuteczność zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. ”

5.Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,

które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane

osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile

uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

6.Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:

a.ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa, posiada wartość

gospodarczą,

b.jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie jest powszechnie znana osobom zwykle

zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób,

c.podjęto w stosunku do niej działania w celu utrzymania ich w poufności.

7.Z powyższego wynika, że Zamawiający powinien dokładanie przeanalizować skuteczność zastrzeżenia, oraz

tego czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 uznk zasadność utajnienia. Truizmem jest

stwierdzenie, że zasadą jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa

dokumentów stanowiących dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady. Należy w tym

zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu wykładni

rozszerzającej wyjątków. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia

powinno bvć traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający

jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek

ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnica przedsiębiorstwa. Nie może być

mowy o żadnym przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że przestanki są spełnione. Jeśli dany

wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał

spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów - to Zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien

udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza (na etapie

postępowania odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie.

8.Przykładowo jedynie Odwołujący wskazuje na kilka orzeczeń Izby, zapadłych w przeciągu ostatnich lat:

a.Wyrok z dnia 3 lutego 2021 r., KIO 20/21: Izba podziela również stanowisko Zamawiającego, iż nie miał on

wystarczających podstaw do przyjęcia, iż zostały spełnione przesłanki konieczne do zastrzeżenia w całości

informacji zarówno uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jak i samych wyjaśnień rażąco

niskiej ceny, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak jak wskazano naczelną zasadą postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności. Wszelkie wyjątki od tej zasady winny być

poddane wyczerpującej i dogłębnej analizie. Wykonawca powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa

winien, chcąc wyłączyć jawność postępowania w stosunku do dokumentów składanych Zamawiającemu,

uprawdopodobnić przesłanki konieczne do zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.

b.Wyrok z dnia 1 czerwca 2020r., KIO 539/20: Wskazać należy, że naczelną zasadą postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego jest zasada jawności. Wszelkie wyjątki od tej zasady winny być poddane

wyczerpującej i dogłębnej analizie.

c.Wyrok z dnia 21 listopada 2019r., KIO 2263/19:

Tajemnica przedsiębiorstwa - jako wyjątek od zasady

jawności postępowania - musi być interpretowana w bardzo ograniczony oraz ścisły sposób, a interpretację

tę należy odczytywać poprzez obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego.

d.Wyrok z dnia 26 lutego 2019r., KIO 260/19: Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę

przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym przesłanki

umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Nie można uznać za skuteczne

zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich

prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji

jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

9.Fast Group nieprawidłowo zastrzegł wykaz dostaw wraz z załącznikami oraz załączniki do wyjaśnień jak

również nie wykazał, że dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spełniającą wszystkie

przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy dokonane przez Fast Group, choć

obszerne objętościowo, to nie zawiera żadnych merytorycznych argumentów przemawiających za tym,

aby uznać skuteczność utajnienia. Wykonawca skupił się na powołaniu orzecznictwa, jednak w żaden

konkretny sposób nie wykazał, że zastrzeżone informacje mogą mieć charakter organizacyjny, handlowy

czy posiadający wartość gospodarczą. Wyjaśnienia sformułowane przez Fast Group mają charakter

sztampowy i mogłyby być zastosowanie w każdym postępowaniu. Poza ogólnymi hasłami i zapewnieniami

Fast Group nie przedstawił żadnych argumentów przemawiających za zastosowanie wyjątku od zasady

jawności postępowania w zakresie zastrzeżonych dokumentów.

a.Fast Group jako okoliczność uzasadniającą zastrzeżenie dokumentów wskazał, że uwzględnione w

wykazie dostawy pochodzą z rynku prywatnego, zawierają informacje o danych kontaktowych oraz o

realizacji poszczególnych projektów. Wykonawca wskazał także, że referencje opatrzone są klauzulą

poufności. W odniesieniu do przedstawionego argumentu należy zauważyć, że sam fakt, iż określone

dostawy zostały zrealizowane na rynku prywatnym samo w sobie nie przesądza o ich poufnym

charakterze. Wykaz dostaw oraz referencje są standardowymi dokumentami wymaganymi niemal

każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dane kontaktowe podmiotów

występujących w obrocie gospodarczym są podawane w oficjalnych wyszukiwarkach i rejestrach a

zatem ich zastrzeżenie jest zupełnie niezrozumiałe. Informacje dotyczące realizacji poszczególnych

projektów, które mają być zawarte w wykazie również nie mogą uzasadniać poczynionego

zastrzeżenia. Wykaz dostaw ma potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W treści

warunku Zamawiający dokładnie opisał elementy, które powinno obejmować doświadczenie

wykonawcy - elementy te wynikają z jawnej treści dokumentacji przetargowej. Nie są to zatem

szczegółowe dane o projekcie tylko informacje wyrażające minimalny poziom zdolności wykonawcy

do realizacji przedmiotu zamówienia weryfikowane w ramach postępowania. Sam wykaz zawiera

ograniczoną ilość danych odnoszących się do treści warunku udziału w postępowaniu – są to

informacje fragmentaryczne na temat co najmniej jednego kontraktu, którego zakres w

ramach warunku został opisany w SWZ i Ogłoszeniu o zamówieniu. Za całą pewnością wykaz

nie zawiera całego portfolio doświadczenia wykonawcy, listy wszystkich klientów czy

szczegółów umów zawartych z podmiotami prywatnymi. Nie sposób zatem stwierdzić, że

ujawnienie wykazu bądź referencji potwierdzających należyte wykonanie zamówień z wykazu

może narazić wykonawcę na jakąkolwiek szkodę.

b.Powoływanie się w tych okolicznościach na klauzule poufności zawartą w referencji jest

niewystraczające skoro obiektywnie informacje objęte poufnością nie stanowią tajemnicy. Klauzula

poufności nie decyduje automatycznie o tym czy informacja ma charakter poufny czy nie - istotny

jest charakter zastrzeganych informacji i to czy informacja rzeczywiście spełnia przesłanki do

uznania, iż mamy do czynienia z tajemnicą w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. Poza tym, referencja ze

swej istotny jest przeznaczona dla nieograniczonego kręgu podmiotów, które są zainteresowane ich

treścią. Referencje są dokumentem, w którym ich wystawca oświadcza nieograniczonemu kręgowi

podmiotów, że określony wykonawca należycie wykonał zamówienie. Fast Group poza

stwierdzeniem, że referencje posiadają klauzulę nie wykazał, że są dokumentem zawierającym

informacje techniczne. Technologiczne, organizacyjne czy inne posiadające wartość gospodarczą.

c.Odwołujący podniósł, że informacje przedstawione w wykazie i dowodach dołączonych do wykazu

zostały wybrane i skompletowane na potrzeby postępowania. To stwierdzenie potwierdza zasadność

odtajnienia dokumentów. Skoro informacje w określonym zbiorze zostały przygotowane specjalnie na

potrzeby niniejszego postępowania, to ich ujawnienie nie ma skutku dla prowadzonej działalności

przez wykonawcę czy udziału w innych postępowaniach. Twierdzenia wykonawcy o tym, iż

odtajnienie informacji spowoduje zmniejszenie szans na uzyskanie innych zamówień nie ma

jakiegokolwiek pokrycia w faktach. Odtajnienie będzie miało wyłącznie taki efekt, że ujawnione

zostanie to, czy w niniejszym postępowaniu Fast Group wykazał spełnianie warunku udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Gdyby przyjąć tak szerokie i

subiektywne postrzeganie zasad utajniania dokumentów, to każdy dokument przygotowany na

potrzeby konkretnego postępowania mógłby być zastrzegany jako tajemnica, co jest nie do

pogodzenia z.generalną zasadą jawności. Fast Group nie wskazał natomiast nawet na czym to

unikatowe zestawienie informacji miałoby polegać. Wskazanie informacji w wykazie to wyłącznie

odpowiedź na wymagania SW Z. Należy również zauważyć, że powołane przez Fast Group

orzecznictwo - wyrok KIO z dnia 7 maja 2014 r. KIO 802/14 oraz z dnia 14 kwietnia 2014 r. KIO

495/14, KIO 507/14, KIO 508/14 mające uzasadniać ujawnienie ofert handlowych czy listy klientów

dotyczyło wyjaśnień rażąco niskiej ceny a nie wykazu dostaw z referencjami.

d.Nie sposób również zgodzić się ze stwierdzeniem o możliwym ujawnieniu informacji o poziomie

posiadanego przez Fast Group potencjału w danym sektorze. Informacje np. o przychodach mogą

być ustalone na podstawie sprawozdań spółki, które są powszechnie dostępne. Na powyższe

zwróciła uwagę KIO w wyroku z dnia 19 lutego 2019 r., KIO 133/19, w którym nakazano odtajnienia

wykazu usług i wskazano w uzasadnieniu, że „w dalszej kolejności przystępujący w uzasadnieniu

zastrzeżenia wywiódł, że w oparciu o odtajniony wykaz usług konkurencji mogli ustalić wielkość

przychodów osiągniętych w trakcie wymienionych kontraktów. Dostrzeżenia wymagało, ze w

przypadku tych dwóch kontraktów wielość przychodów jest możliwa do ustalenia z łatwością w oparciu

o publiczne publikatory. ”

e.Dla skutecznego wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca powinien podać i

wykazać wartość gospodarcza informacji. Konieczność wykazania wartości gospodarczej jest już od

dawna wskazywana zarówno przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne - w wyroku KIO

500/21 Izba wskazała na nieskuteczność uzasadnienia, między innymi ze względu na brak wskazania

wartości gospodarczej: „Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza

stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi

ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że

pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać

mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do

każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką

wartość posiada. ”

f.Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku XXIII Zs 53/21 (dotyczącym skargi na wyrok KIO 500/21)

podtrzymał stanowisko Izby i wskazał na konieczność wskazywania wartości gospodarczej:

„Wartość te /wartość gospodarcza - przypisek Skarżącego) należy omówić i wykazać w odniesieniu

do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja

taka wartość posiada; Sąd nie podziela argumentacji skarżącego, z której zdaje się wynikać, że

każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość

gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać. W ocenie Sądu taki pogląd jest sprzeczny z

art. 8 ust. 3 sPzp, z którego należy wyprowadzić odmienny wniosek, tj. że co do zasady zawsze

istnieje obowiązek wykazania wartości gospodarczej zastrzeganej informacji. Wskazanie „wartości

gospodarczej” może przy tym przejawiać się poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać

zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną

zaoszczędzone. ”

g.Fast Group nie wykazał natomiast istnienia wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Wykonawca

w odniesieniu do tej przesłanki wskazał na same ogólne deklaracje. Przykładowo stwierdził, że:

„ujawnienie tych informacji naraziłoby Wykonawcę na istotną szkodę po przez nieuprawnione

udostępnienie ściśle poufnych informacji zabezpieczonych przez Wykonawcę zarówno w zakresie

indywidualnym, jak i generalnym jak tajemnica przedsiębiorstwa” oraz „ (...) wartość gospodarcza

zastrzeżonych informacji dla Wykonawcy wyraża się również w ich szczególnym zastawieniu,

przekładającym się na przewagę konkurencyjną wykonawcy”. Takie gołosłowne zapewnienia w żaden

sposób nie wykazują istnienia wartości gospodarczej zastrzeganych informacji i nie powinny być

bezkrytycznie zaakceptowane przez Zamawiającego.

h.Fast Group nie odniósł się do żadnej konkretnej wartości, która czyniłaby z dokumentów wykazu dostaw

wraz z referencjami jakąkolwiek wartość wymierną finansowo. Do wyjaśnień nie zostały przedłożone

jakiekolwiek dowody potwierdzające stanowisko wykonawcy o możliwym naruszeniu pozycji Fast

Group w wyniku odtajnienia dokumentów.

i.W odniesieniu do dowodów mających wykazać istnienie działań podjętych przez wykonawcę

zmierzających do zachowania informacji w poufności należy zauważyć, że dotyczą one:

•Oświadczenia wiedzy o infrastrukturze funkcjonującej u wykonawcy,

•Oświadczenia dotyczącego klauzul o zachowaniu poufności zawartych w stosowanych przez

wykonawcę wzorach umów.

j.Odwołujący nie ma dostępu do ww. dokumentów jednak ich opis zawarty w wyjaśnieniach tajemnicy

świadczy o tym, iż są to dokumenty mające charakter ogólny. Oświadczenie wiedzy o infrastrukturze

ma charakteryzować działania o charakterze fizycznym wprowadzone wewnątrz organizacji - reguły

obiegu dokumentów, dostępu do informacji, technologii zabezpieczającej przedsiębiorstwa. Tego

rodzaju dokument nie odnosi się stricte do informacji zastrzeganych jako tajemnica w ramach

niniejszego postępowania. Każdy z przedsiębiorców stosuje tego typu polityki i nie jest to

niestandardowa procedura przynależna wyłącznie Fast Group. Jednocześnie samo istnienie tego

typu dokumentów w organizacji nie uzasadnia objęcia poufnością wykazu dostaw z referencjami w

konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Analogiczne wnioski należy wysnuć w

odniesieniu do:

• oświadczenia o stosowaniu klauzul poufności zawieranych w umowach. Jest to

najprawdopodobniej blankietowa klauzula, która nie ma zastosowania do prowadzonego

postępowania.

•Opisu środków ochrony fizycznej, organizacji zespołu wdrożenia systemu zarządzania i

obiegu dokumentów. Tego typu działania nie zostały skonkretyzowane do informacji

zastrzeganych w złożonej ofercie.

k.W wyroku KIO z dnia 11 maja 2023 r. KIO 1158/23 stwierdzono wprost, że „Wykonawca załączył do

„uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa” dokumenty: „Zarządzenie nr 5/19 Dyrektora Zarządzania

Zgodnością i Bezpieczeństwem Korporacyjnym - S.Ch. w sprawie „Wykazu informacji chronionych

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w Orange Polska S.A.” oraz„Decyzję nr 63/18 Członka

Zarządu ds. Strategii i Spraw Korporacyjnych - W.D. z dnia 13.11.2018 w sprawie „Zasad ochrony

informacji w Orange Polska S.A.” Wykonawca Orange Polska S.A. poza samym załączeniem tych

dokumentów nie wskazał, w jaki sposób dokumenty miałyby przełożyć się na ochronę informacji,

które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie wskazano żadnych postanowień

powyższych dokumentów, które miałyby wskazywać na ochronę akurat tych informacji, które zostały

zastrzeżone w niniejszym postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa”.

10.Tym samym zasadne i konieczne jest odtajnienie ww. dokumentów oraz udostępnienie ich Odwołującemu, gdyż

dokonane zastrzeżenie jest niezgodne z art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp.

Zamawiający powinien dokładnie zweryfikować zasadność zastrzeżenia, a nie akceptować wszystkie ogólne

twierdzenia i subiektywne przekonania wykonawcy, że złożony wykaz z referencjami posiada walor poufności.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 czerwca 2023 r. uwzględnił odwołanie w całości.

Stan faktyczny ustalony przez Izbę:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 listopada 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod

numerem 2022/S 215-616476.

W dniu 29 maja 2023 r. wykonawca AODC sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie zarzucając

Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty AODC w

zakresie kryterium P7 Parametr techniczny nr 7 - najwyższa wartość Współczynnika Efektywności

Energetycznej i przyznanie ofercie Odwołującego w tym kryterium 0 pkt podczas, gdy powinna ona otrzymać

6 pkt;

2.ewentualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie

Odwołującego w zakresie Współczynnika Efektywności Energetycznej innej omyłki polegającej na

niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;

1.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty Fast Group

sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „Fast Group”, w ramach kryterium:

a.P5 Parametr techniczny nr 5 - sumaryczna moc chłodnicza jawna klimatyzatorów zaoferowanych w

ramach jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy normalnej i przyznanie jej 10 pkt zamiast 0 pkt;

b.P6 Parametr techniczny nr 6 - sumaryczna moc chłodnicza jawna klimatyzatorów zaoferowanych w

ramach jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy awaryjnej i przyznanie jej 6 pkt zamiast 0 pkt;

2.art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp

poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji,

równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości w szczególności poprzez zaniechanie udostępnienia

przez Zamawiającego uzasadnienia przyznanej punktacji w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert;

3.art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji („uznk”) w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp

poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów złożonych przez Fast Group w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, tj. wykazu dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich

należyte wykonanie, mimo iż ww. dokumenty nie spełniają przesłanek do objęcia ich poufnością, jak również

Fast Group nie wykazał spełniania wszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk do uznania, że

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę AODC sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie, ul. Szyszkowa 56, 02285 Warszawa, Zamawiający pismem z dnia 6 czerwca 2023 r. uwzględnił odwołanie w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca FAST GROUP Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie, Al. 3 Maja 12, 00-391 Warszawa.

Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w

rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.

Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2023 r. (pismo z dnia 7 czerwca

2023 r.) wniósł sprzeciw w odniesieniu do części zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, tj. zgłosił sprzeciw od

uwzględnienia następujących zarzutów:

- art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty AODC w zakresie

kryterium P7 Parametr techniczny nr 7 - najwyższa wartość Współczynnika Efektywności Energetycznej i przyznanie

ofercie Odwołującego w tym kryterium O pkt podczas, gdy powinna ona otrzymać 6 pkt; (pkt III ppkt 1 Odwołania)

- ewentualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. zart. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie

Odwołującego w zakresie Współczynnika Efektywności Energetycznej innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z

dokumentami zamówienia niepowodującej istotnych zmian w treści oferty; (pkt III ppkt 2 Odwołania)

- art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty Fast Group sp. z 0.0.

z siedzibą w Warszawie (pkt III ppkt 3 Odwołania).

Ww. piśmie Przystępujący nie wniósł sprzeciwu co do pozostałych zarzutów, tj.:

- art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. zart. 253 ust. 1 Pzp w zw. zart. 74ust. 1i 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości w

szczególności poprzez zaniechanie udostępnienia przez Zamawiającego uzasadnienia przyznanej punktacji w ramach

poszczególnych kryteriów oceny ofert. (pkt III ppkt 4 Odwołania)

- art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. zart. 74ust. 1i 2 Pzp wzw. zart. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(„uznk”) w zw. zart. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów złożonych przez Fast Group w

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, tj. wykazu dostaw wraz z dokumentami

potwierdzającymi ich należyte wykonanie, mimo iż ww. dokumenty nie spełniają przesłanek do objęcia ich poufnością, jak

również Fast Group nie wykazał spełniania wszystkich przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk do uznania, że

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. (pkt III ppkt 5 Odwołania).

Stan prawny ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP:

1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach

zamówienia.

2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z

najniższą ceną lub kosztem.

Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia

w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności

oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym

wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy PZP, Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje

równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:

1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest

miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby

albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także

punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,

2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone

- podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy PZP:

1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek.

2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu

postępowania, z tym że:

1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od

dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem lub zdanie drugie,

2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o

wynikach oceny tych wniosków

- przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub

dialogu.

Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP:

1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w

przypadkach określonych w ustawie.

3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich

informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w .

Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje

posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są

powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,

o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,

działania w celu utrzymania ich w poufności.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się

ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego,

konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika

postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu

zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w

art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum

sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia

środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a

naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody

polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy

PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu

ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez

okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że

sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 1-3 znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym

samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności, Izba odniesie się do wniosku Przystępującego o umorzenie postępowania odwoławczego na

podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP. Izba nie znalazła podstaw do tego, aby umorzyć postępowanie odwoławcze na

podstawie ww. przepisu, ponieważ zgodnie z art. 523 ust. 3 ustawy PZP, Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego,

który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów

przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba

rozpoznaje odwołanie. Z powyższą sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Nadto należy zwrócić uwagę, że

na dzień otwarcia posiedzenia i rozprawy, Zamawiający nie dokonał żadnych czynności, w związku z uwzględnieniem

odwołania w całości. Z powyższych względów, Izba nie poparła wniosku Przystępującego i postanowiła rozpoznać

odwołanie.

Przechodząc do warstwy merytorycznej, Izba zważa, że zgodnie z pkt 18.1 SW Z, Kryteria oceny ofert oraz wagi tych

kryteriów, Zamawiający wskazał: „Parametr techniczny nr 7 - najwyższa wartość Współczynnika Efektywności

Energetycznej definiowanego jako EER Całkowita moc chłodnicza jawna / Pobór mocy silników wentylatorów dla pracy

normalnej przy obciążeniu 200 kW - waga 6 pkt.”, natomiast w pkt 18.2 SW Z w uwagach dla kryterium P7, że:

„Zamawiający celem przyznania punktów wymaga, aby wykonawca w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości

przedstawił informacje dotyczące ww. kryterium parametr techniczny nr 7, pozwalające na przyporządkowanie

odpowiedniej liczby punktów. Wymagane jest podanie danych w sposób umożliwiający ich identyfikację w tabeli

zamieszczonej w Załączniku nr 1 do SW Z Opis techniczny oferowanego przedmiotu zamówienia. W przypadku, gdy

wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających ww. parametry oferta

wykonawcy będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) ustawy Pzp w tej części zamówienia.

W przypadku, gdy podane przez wykonawcę dane będą różne od wskazanych w złożonych przez wykonawcę

przedmiotowych środkach dowodowych, ale obie wartości będą spełniały minimalne wymagania zamawiającego

określone w SW Z - zamawiający przyjmie, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego,

jednocześnie przyznając badanej ofercie 0 punktów w tym kryterium”.

Izba wskazuje, że Odwołujący w formularzu ofertowym w załączniki nr 1 do SW Z podał w poz. 3.12 wartość

Współczynnika Efektywności Energetycznej definiowanego jako EER Całkowita moc chłodnicza jawna / Pobór mocy

silników wentylatorów dla pracy normalnej przy obciążeniu 200 kW na poziomie 73,5, jednocześnie dołączając do oferty

kartę doborową klimatyzatora międzyrzędowego typu CRC60 producenta Vertiv, z której wynika, że współczynnik EER to

73,50: „Unit Net Total EER 73.50”- 25 kW (Gross total cooling capacity, Gross sensible cooling capacity - moc

chłodnicza jednego klimatyzatora) / 0,34 kW (unit power input - moc pobierana przez klimatyzator, tj. moc wentylatorów

oraz elektroniki zarządzającej klimatyzatorem).

Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że w wezwaniu do wyjaśnień treści oferty z dnia 6 kwietnia 2023 r.

skierowanym do Odwołującego w zakresie kryterium EER, Zamawiający powołał się na definicję ze str. 67 SW Z, tj.: „Moc

chłodnicza jawna to moc, którą dostarcza klimatyzator z uwzględnieniem mocy pobieranej przez wentylatory

klimatyzatorów międzyrzędowych oraz elektroniki zarządzającej klimatyzatorem” wskazując jednocześnie, że „musi to

być całkowita moc chłodnicza jawna netto”, natomiast w wezwaniu do wyjaśnień treści oferty Przystępującego w ramach

tego samego kryterium z dnia 17 kwietnia 2023 r. Zamawiający wskazał na moc chłodniczą jawną brutto zadając pytanie:

„Z czego wynika informacja o wielkości współczynnika EER dla pracy normalnej przy obciążeniu 200 kW (moc

chłodnicza jawna brutto)?”.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba zważa, że w ramach ww. kryterium, Zamawiający raz wskazuje, że chodzi mu o moc

chłodniczą jawną netto, a innym razem o moc chłodniczą jawną brutto, przy czym co należy zaznaczyć, iż w SW Z

Zamawiający wskazał jedynie „moc chłodniczą jawną (…)z uwzględnieniem mocy pobieranej przez wentylatory

klimatyzatorów międzyrzędowych oraz elektroniki zarządzającej klimatyzatorem”.

Poza tym, Izba zgadza się z Odwołującym, że „na stronie 67 SW Z Zamawiający nie zdefiniował mocy chłodniczej jawnej

wyłącznie do kryterium P5 i P6, nie wyłączył, że te kryterium nie ma mieć zastosowania do kryterium P7”, w

szczególności zważywszy na to, iż Zamawiający w wezwaniu do Odwołującego z dnia 6 kwietnia 2023 r. wyraźnie

powoływał się na definicję zawartą na stronie 67 SWZ.

Warte zauważenia wymaga, że wartość 25 kW wskazana w karcie doborowej dołączonej do oferty Odwołującego

określająca moc chłodniczą jednego urządzenia jest wartością stałą uwzględniającą moc pobieraną przez wentylatory

oraz elektronikę zarządzającą klimatyzatorem, co potwierdza jednoznacznie dowód w postaci oświadczenia firmy Vertiv

z dnia 6 czerwca 2023 r., jak również oświadczenie firmy Vertiv dołączone do wyjaśnień Odwołującego z dnia 13 kwietnia

2023 r., wskazując, że: „25kW to wartość stała (Gross total cooling capacity równa Net cooling capacity)”.

W ocenie Izby, konfrontując powyższe dowody z dowodami wniesionymi przez Przystępującego na rozprawie w postaci

kart doborowych klimatyzatora CRC60, z których wynika m.in. Gross total cooling capacity wynosi 25,3 kW, zaś Net total

cooling capacity wynosi 25,0 kW oraz oświadczenia firmy Tecnair, Izba po pierwsze uznała za wiarygodne ww.

oświadczenia firmy Vertiv, a po drugie karty doborowe firmy Vertiv wskazane przez Przystępującego dotyczą

poprzedniego postępowania, na co zwrócił uwagę Odwołujący na rozprawie.

Nadto zdaniem Izby, Przystępujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, że wartość 25kW wskazana w karcie doborowej firmy

Vertiv w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego nie może równać się mocą brutto i netto, zwłaszcza biorąc

pod uwagę oświadczenie producenta.

Izba zważa, że wartość EER dla modelu CRC60 w trybie pracy normalnej może być różnie obliczana, tj.jako całkowity

stosunek mocy chłodniczej jawnej do całkowitego poboru mocy elektrycznej przez jednostkę CRC60: 25 kW (Gross total

cooling capacity/ gross sensible cooling capacity) / 0,34 kW (Unit power input) = 73,50, gdzie wartość taka obliczana jest

przez producenta i która to wartość jest podana w karcie doborowej albo 25 kW /0,32 kW = 78,125 – (po zaokrągleniu

78,13), gdzie 0,32 kW jest to suma całkowitego poboru mocy przez wentylatory (8x0,04kW) i która to wartość podana

jest również w karcie doborowej dołączonej do oferty Odwołującego oznaczonej jako Power input.

Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że różnica pomiędzy wartością EER wskazaną przez producenta (73,50) oraz

wartością obliczoną powyżej (78,13) wynika z różnego rozumienia i obliczenia wskaźnika EER spotykanego w praktyce,

na co zwrócił uwagę Odwołujący, a nie było kwestionowane przez Przystępującego. Powyższe potwierdza również

oświadczenie mgr inż. Mariusza Słowińskiego z dnia 6 czerwca 2023 r.: „Biorąc pod uwagę parametry do obliczenia

wartości EER zgodnie z kartą doborową Vertiv, współczynnik przy obciążeniu 200 kW wynosi: 25kW/0,34 kW (moc

pobierana przez klimatyzator tzn. moc wentylatorów oraz elektroniki) =73,50 lub uwzględniając samą moc wentylatorów

bez elektroniki: 25 kW/ (8x0,04 kW) = 78,125 co daje w zaokrągleniu 78,13 Wszystkie ww. parametry są wskazane w

karcie doborowej Vertiv i uwzględniają obliczenia EER przy obciążeniu 200 kW.”

Tym samym, Izba nie podziela argumentacji Przystępującego, że współczynnik EER u Odwołującego powinien wynosić

72,5, ponieważ powinien być on wyliczony z uwzględnieniem mocy chłodniczej jawnej netto, tj. bez uwzględnienia mocy

wentylatorów i elektroniki.

Nadto biorąc pod uwagę zapisy SW Z, gdzie w pkt 3.12 Załącznika nr 1 do SW Z Zamawiający wymagałwartość

Współczynnika Efektywności Energetycznej definiowanego jako EER Całkowita moc chłodnicza jawna / Pobór mocy

silników wentylatorów dla pracy normalnej przy obciążeniu 200 kW, zdaniem Izby Zamawiający uwzględniał wyłącznie

moc wentylatorów bez elektroniki.

W związku z powyższym, Izba doszła do przekonania, że wartość EER w poz. 3.12 załącznika nr 1 do SW Z powinna

wynieść 78,13, a Zamawiający powinien był zastosować art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, w myśl którego Zamawiający

poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych

zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Należy zaznaczyć, że nie dochodzi w ten sposób do zmiany oświadczenia woli Wykonawcy, ponieważ wszystkie dane

niezbędne do wyliczenia EER zostały podane w karcie doborowej Odwołującego.Tym samym, w ocenie Izby

oświadczenie woli co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia pozostaje bez zmian.

Warto powołać się w tym miejscu na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2017 r. , sygn. akt. KIO

1077/17: „W ocenie Izby nie ma zakazu dokonywania poprawy omyłek innych niż oczywista omyłka pisarska i

rachunkowa także dotyczących kryterium oceny ofert, o ile nie dochodzi w ten sposób do wytworzenia nowego

oświadczenia woli, które nie tkwiło pierwotnie w złożonej ofercie”, a w ocenie Izby z taką sytuacją mamy miejsce w

przedmiotowym postępowaniu.

Na marginesie, Izba zważa, że Zamawiający w ramach kryteriów P5 i P6 zastosował normę prawną art. 223 ust. 2 pkt 3

ustawy PZP i dokonał korekty treści oferty Odwołującego w oparciu o informacje pochodzące z kart doborowych

złożonych wraz z ofertą (pismo Zamawiającego z dnia 9 maja 2023 r.).

Konkludując, zdaniem Izby, oferta Odwołującego powinna otrzymać 6 pkt w kryterium oceny ofert, tj. parametr techniczny

P7 - wartość Współczynnika Efektywności Energetycznej EER.

Tym samym, zarzuty nr 1 i 2 odwołania są w ocenie Izby zasadne.

Co do zarzutu nr 3, Izba wskazuje, że zgodnie z pkt 18.2 SW Z Zamawiający sformułował kryteria oceny ofert dla

parametru technicznego P5:

„Punktacja za kryterium parametr techniczny nr 5 - sumaryczna moc chłodnicza jawna klimatyzatorów zaoferowanych w

ramach jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy normalnej”, natomiast w uwagach znalazło się następujące

zastrzeżenie: „Zamawiający zastrzega, że nie dopuszcza zaoferowania sumarycznej mocy chłodniczej jawnej

klimatyzatorów zaoferowanych w ramach jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy normalnej o wartości mniejszej

niż 200 kW

W przypadku:

1)zaoferowania przez wykonawcę wartości mniejszej niż 200 kW zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226

ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp jako ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,

2)zaoferowania przez wykonawcę dla kryterium P5 wartości większej niż 270 kW, zamawiający sprowadzi ten

parametr na potrzeby oceny oferty do 270 kW, tzn. oceni ofertę tak jakby wykonawca zaoferował nośność 270

kW, natomiast w umowie z wybranym wykonawcą zostanie wpisany parametr zaoferowany przez wykonawcę w

ofercie”.

Z kolei dla parametru P6, Zamawiający wskazał: „Punktacja za kryterium parametr techniczny nr 6 - sumaryczna moc

chłodnicza jawna klimatyzatorów zaoferowanych w ramach jednego kiosku teletechnicznego w trybie pracy awaryjnej”,

natomiast w uwagach znalazła się następująca informacja: „Zamawiający zastrzega, że nie dopuszcza zaoferowania

sumarycznej mocy chłodniczej jawnej klimatyzatorów zaoferowanych w ramach jednego kiosku teletechnicznego w

trybie pracy awaryjnej wartości mniejszej niż 200 kW

W przypadku:

1)zaoferowania przez wykonawcę wartości mniejszej niż 200 kW zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226

ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp jako ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,

2)zaoferowania przez wykonawcę dla kryterium P6 wartości większej niż 270 kW, zamawiający sprowadzi ten

parametr na potrzeby oceny oferty do 270 kW, tzn. oceni ofertę tak jakby wykonawca zaoferował nośność 270

kW, natomiast w umowie z wybranym wykonawcą zostanie wpisany”

Izba zważa, że zgodnie z postanowienia SW Z na str. 67: „system chłodzenia każdego kiosku oparty o klimatyzatory

międzyrzędowe o mocy chłodniczej jawnej (sensible cooling capacity) wynoszącej co najmniej 200 kW dla każdego

kiosku w trybie pracy normalnej oraz 200 kW dla każdego kiosku w trybie pracy awaryjnej czyli w sytuacji gdy chłód

dostarczany jest przez połowę klimatyzatorów zainstalowanych w kiosku (druga połowa jest wyłączona),przy czym moc

chłodnicza jawna to moc, którą dostarcza klimatyzator z uwzględnieniem mocy pobieranej przez wentylatory

klimatyzatorów międzyrzędowych oraz elektroniki zarządzającej klimatyzatorem.”

Biorąc pod uwagę powyższe zapisy SW Z, w ocenie Izby, parametr mocy chłodniczej jawnej urządzenia, który jest

badany w ramach kryterium P5 i P6 powinien uwzględniać moc pobieraną przez wentylatory oraz moc elektroniki

zarządzania klimatyzatorem.

Należy w tym miejscu wskazać, że w karcie doborowej dołączonej do oferty Przystępującego została wskazana moc

chłodnicza jednego urządzenia 25,8 kW oraz moc pobierana przez wentylatory 0,69, jednak z karty tej nie wynika, jaka

jest moc pobierana przez elektronikę zarządzającą klimatyzatorem. Z karty doborowej wynika jedynie, że wydajność

(25,8 kW) jest deklarowana przy uwzględnieniu ciepła wytwarzanego przez wentylator.

Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2023 r., w którym zadał

m.in. pytanie: „Z czego wynika informacja o mocy pobieranej przez elektronikę zarządzającą oferowanym

klimatyzatorem?”, Przystępujący w odpowiedzi z dnia 21 kwietnia 2023 r. stwierdził, że „Informacja o mocy pobieranej

przez elektronikę zarządzającą oferowanym klimatyzatorem wynika z naszej profesjonalnej wiedzy dotyczącej szaf

klimatyzacyjnych oraz informacji pozyskanych od producenta. Jednocześnie załączamy oświadczenie producenta

dotyczące tej sprawy wraz z tłumaczeniem.” Z kolei z oświadczenia firmy Tecnair wynika, że „zużycie energii przez

elektronikę nie przekroczy 100 W”.

Izba zważa, że ze względu na to, iż informacja o wartości elektroniki (układu sterowania) nie wynika z oferty

Przystępującego, a została uzupełniona dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 1

ustawy PZP, to oferta Przystępującego nie można zostać uzupełniona o powyższą wartość, ponieważ prowadziłoby to

do uzupełnienia oferty o informacje w niej niezawarte, a nie do korekty treści istniejącej pierwotnie w ofercie. Poza tym,

zgodnie z postanowienia SW Z, moc elektroniki jest wartością niezbędną do wyliczenia parametru mocy chłodniczej

jawnej dla parametru P5 i P6.

Zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy PZP, przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy

potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia

przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Wynika to również z postanowień w pkt 8.3 SW Z: „Jeżeli wykonawca nie złożył wraz z ofertą wymaganych w pkt

I.8.2.SW Z przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne,

zamawiający zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp wzywa wykonawcę do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym

przez siebie terminie, zgodnie z art. 107 ust.3 ustawy Pzp, nie dotyczy przedmiotowych środków dowodowych służących

potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert.”

Tym samym, w ocenie Izby, oferta Przystępującego powinna otrzymać 0 pkt w ramach kryteriów parametru

technicznego P5 i P6.

W związku powyższym, zdaniem Izby, zarzut nr 3 jest zasadny.

Pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego i Przystępującego na rozprawie, w ocenie Izby nie mają znaczenia dla

rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Nadto Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 i 5, ze względu na to, iż Przystępujący nie

wniósł sprzeciwu w stosunku do powyższych zarzutów wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w

całości.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych

oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania

Przystępującego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący: ………………………….