Postanowienie KIO 1500/13

Sygn. akt KIO 1500/13 POSTANOWIENIE z dnia 4 lipca 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 4 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 20 czerwca 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AVR Sp. z o.o. w Krakowie oraz AVR S.p.A. w Rzymie (Włochy) w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Nowy Sącz przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SITA Małopolska Sp. z o.o. w Krakowie, Nova Sp. z o.o. w Nowym Sączu oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. w Tylmanowej zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. odrzuca odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AVR Sp. z o.o. w Krakowie oraz AVR S.p.A. w Rzymie (Włochy) i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AVR Sp. z o.o. w Krakowie oraz AVR S.p.A. w Rzymie (Włochy) tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 1500/13 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Nowy Sącz - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Nowego Sącza oraz zagospodarowanie odpadów komunalnych. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 marca 2013 r., pod numerem 2013/S 059-097802. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 10 czerwca 2013 r. zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SITA Małopolska Sp. z o.o. w Krakowie, Nova Sp. z o.o. w Nowym Sączu oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. w Tylmanowej, dalej jako: „Konsorcjum SITA Małopolska”. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia AVR Sp. z o.o. w Krakowie oraz AVR S.p.A. w Rzymie wnieśli odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 czerwca 2012 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 7 ust 1 ustawy przez naruszenie zasad równego uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; - art. 7 ust 3 ustawy przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy; - art. 24 ust 2 pkt 1 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum SITA Małopolska z uwagi na fakt, iż jak wynika z dokumentacji postępowania wchodzący w skład konsorcjum wykonawca Nova sp z o.o. wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania; - art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum SITA Małopolska, z uwagi na fakt, iż Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych EMPOL sp. z o.o złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania w zakresie oświadczenia o którym mowa w art. 25 ust 2 d ustawy; - art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SITA Małopolska, jako wykluczonego z postępowania; - art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy przez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, iż nie zostały złożone żadne oferty niepodlegające odrzuceniu; a z ostrożności procesowej: - art. 26 ust 3 w związku z art. 26 ust 2d ustawy przez zaniechanie wezwania Konsorcjum SITA Małopolska do uzupełnienia podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej dotyczącego wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych EMPOL sp. z o.o.. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum SITA Małopolska; - wykluczenia z postępowania Konsorcjum SITA Małopolska; - odrzucenia oferty Konsorcjum SITA Małopolska; - unieważnienia postępowania. Konsorcjum SITA Małopolska zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego zachowując przesłanki wskazane w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania art. 189 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp. Izba ustaliła, co następuje: 10 czerwca 2013 r. został wydany wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1231/13, którym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie Konsorcjum SITA Małopolska i nakazała wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia AVR Sp. z o.o. w Krakowie oraz AVR S.p.A. w Rzymie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz odrzucenie oferty tych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. W postępowaniu nie zostały złożone inne oferty. Zamawiający wykonał wyrok Izby, wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego – jedyną ofertę pozostałą w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. W postanowieniu z 19 marca 2012 r. sygn. akt IX Ga 39/12 (niepubl.) Sąd Okręgowy w Lublinie wskazał, że w pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza winna ocenić, czy odwołanie zostało wniesione przez podmiot do tego uprawniony. Izba zważyła, że odwołujący nie kwestionuje czynności wykluczenia go z postępowania. Czynność wykluczenia wywiera zatem skutki prawne, które – wobec nie wniesienia skargi do Sądu Okręgowego na wyrok Izby z 10 czerwca 2013 r. - mają charakter nieodwracalny. Odwołujący nie jest już uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia, zatem odwołanie jako wniesione przez podmiot nieuprawniony podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. Prezentowana wykładnia przywołanego przepisu, mającego zastosowanie nie tylko do złożenia odwołania przez niewłaściwie umocowanego pełnomocnika odwołującego, ale również do okoliczności, w których podmiot korzystający ze środków ochrony prawnej nie może uczestniczyć w postępowaniu odwoławczym, gdyż sam jest podmiotem do tego nieuprawnionym, została podniesiona w doktrynie (vide: J. Jerzykowski [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV). Pogląd, iż niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, który został skutecznie wykluczony z udziału w postępowaniu, a tym samym utracił status uczestnika tego postępowania, znalazł również potwierdzenie w postanowieniu Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008r. sygn. akt IV Ca 521/08 (niepubl.). W uzasadnieniu tego postanowienia Sąd Okręgowy stwierdził, że odwołanie wniesione przez taki podmiot podlega odrzuceniu, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. Analogiczny pogląd wywiedziony został także w postanowieniu Izby z dnia 18 września 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1176/09) oraz z dnia 5 kwietnia 2011 r., (sygn. akt: KIO 842/11, KIO 844/11), w których Izba za nieuprawniony uznała podmiot, któremu nie służy przymiot wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, na którym zostaje złożony środek ochrony prawnej. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. Orzeczenie zapadło w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie Pzp. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Przewodniczący: ............................................