Sygn. akt: KIO 150/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 29 stycznia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa
na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 29 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez wykonawcę FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Bielany Wrocławskie, ul. Atramentowa 10 55-040 Kobierzyce w postępowaniu prowadzonym
przez Gminę Udanin ul. Kościelna 10 55-340 Udanin
Uczestnik po stronie zamawiającego:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka Akcyjna ul. Szczecińska 5,
54-517 Wrocław zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 150/24
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze
2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy FBSerwis Wrocław
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Bielany Wrocławskie, ul. Atramentowa 10 55-040 Kobierzyce
kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:……………………….…….
Sygn. akt: KIO 150/24
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Udanin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Odbiór
i zagospodarowanie odpadów z terenu gminy Udanin”
Nr sprawy: OS.271.1.1.2024 (dalej: „Postępowanie”). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605
z późn. Zm.) dalej: „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało wysłane do Dziennik Urzędowego Unii Europejskiej w dniu5
stycznia 2024 r. Identyfikator/wersja ogłoszenia: a665b3c569e846a99164776c19878100 01
W dniu 15 stycznia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez
wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. wobec ogłoszenia
o zamówieniu oraz wobec dokumentów zamówienia sporządzonych i opublikowanych
w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa:
1.art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1 oraz w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 3531
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – kodeks cywilny (Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710, ze zm.; dalej: „k.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez ukształtowanie przedmiotu
zamówienia w sposób ograniczający konkurencję
i wyłączający dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do wykonania usługi odbioru i zagospodarowania
odpadów, tj. poprzez połączenie w jednym zamówieniu, bez dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych,
usługi odbioru, transportu
i zagospodarowania odpadów komunalnych oraz usługi zorganizowania i prowadzenia Punktu Selektywnego
Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) już od pierwszego dnia realizacji zamówienia, na nieruchomości
wydzierżawionej wykonawcy przez Zamawiającego już po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego w
sytuacji, gdy prowadzenie PSZOK wymaga uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych, które to
zezwolenie jest wydawane w ramach skomplikowanej i długotrwałej procedury co w istocie oznacza, że w obecnym
brzmieniu SW Z zamówienie obejmujące odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości będzie mógł należycie zrealizować wyłącznie taki wykonawca, który posiada już zezwolenie na
zbieranie odpadów na terenie działki Zamawiającego, tj. w istocie tylko jeden wykonawca – ten, który obecnie
prowadzi PSZOK w Gminie Udanin i realizuje usługę objętą Postępowaniem dla Zamawiającego, mimo, iż do
czynności obejmującej tylko odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych zezwolenie na zbieranie nie jest prawnie wymagane, podczas gdy w
rzeczywistości zamówienie jest podzielne na części, zaś biorąc pod uwagę konieczność zachowania uczciwej
konkurencji i proporcjonalności, zasadne jest dokonanie podziału na części oraz dopuszczenie możliwości składania
ofert częściowych osobno na odbiór i zagospodarowanie odpadów oraz na utworzenie
i prowadzenie PSZOK;
2.art. 91 ust. 2 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy PZP poprzez określenie w dokumentach zamówienia powodów niedokonania
podziału zamówienia na części w sposób oczywiście sprzeczny ze z zakresem i specyfiką zamówienia jaką jest
odbiór, transport
i zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz prowadzenie PSZOK, poprzez wskazanie, iż Zamawiający nie
zamierza dokonać podziału zamówienia na części
z powodów natury technicznej i organizacyjnej wskazując jednocześnie, iż podział zamówienia na części nie
zwiększyłby konkurencyjności w sektorze małych i średnich przedsiębiorstw, pomimo, iż w rzeczywistości
przedmiot zamówienia ma charakter podzielny, zaś brak podziału zamówienia na części i wydzielenia czynności i
obowiązków związanych z prowadzeniem PSZOK do odrębnej części wyłącza możliwość ubiegania się o
zamówienie przez innych wykonawców niż ten, który aktualnie prowadzi PSZOK na terenie Gminy Udanin, co w
sposób bezsprzeczny ogranicza konkurencję wśród wszystkich przedsiębiorców zainteresowanych złożeniem
oferty w Postępowaniu.
Podnosząc ww. zarzuty Odwołujący wniósł o:
1.uwzględnienie odwołania w całości,
2.nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmian SWZ i ogłoszenia o zamówieniu polegającej na:
a.dokonaniu podziału zamówienia na dwie części, tj. na (1) część obejmującą odbiór, transport i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz (2) część obejmującą uruchomienie i prowadzenie
PSZOK oraz dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych,
względnie
b.dokonanie zmiany poprzez wykreślenie z SW Z i ogłoszenia o zamówieniu wszystkich obowiązków i zapisów
dotyczących prowadzenia PSZOK i posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych przez
wykonawcę,
ponadto Odwołujący wniósł o:
3.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych,
w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił
i zważył, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym
w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków
formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła,
że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
W dniu 23 stycznia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła Odpowiedź Zamawiającego na
odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnił wniesione odwołanie w całości. Ponadto oświadczył, że
dokonał zmian w Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz w załącznikach do niej, uwzględniających żądania
Odwołującego oraz zamieścił w dniu 23 stycznia 2024 r. stosowne informacje na stronie internetowej postępowania,
podając adres strony.
Izba ustaliła, że Zamawiający w jednym piśmie poinformował wykonawców że uwzględnił odwołanie i zmienił
zaskarżoną treść dokumentacji zamówienia, przez co wykonał czynność zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku
z dokonaniem zmiany treści dokumentów zamówienia zastosowanie może znaleźć art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w myśl
którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny „podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że
postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje
chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania,
na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający
przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu
zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień
Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).
Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18, w którym
SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia
postępowania określona w art. 355 § 1 kpc jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez
ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w
inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny
umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania.
Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania
ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu
prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu
poza jego ramami - proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo
to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku oddalającego to
powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia
żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o
charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do
sądu i rzetelnego procesu.
W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał zmiany treści
dokumentów zamówienia.
W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała treść dokumentów
zamówienia, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał
substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Ostatecznie
przedmiotowy spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć
kwestionowanej treści. Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla
wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej.
W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była zaskarżona treść dokumentów zamówienia.
Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając orzeczenie bierze
pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem
sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest
uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy
ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego
odwołania.
Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego
podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie
aktualnego stanu faktycznego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest
w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności
faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić
podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina
z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania
odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności
Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro
Zamawiający dokonał zmiany treści dokumentów zamówienia, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia
środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie
do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą
do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż
prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy Pzp – zbędne.
Jest to nowa przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona
wykorzystywana właśnie
w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby
oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej treści dokumentów zamówienia. Orzekanie przez Izbę wobec nowej
treści dokumentów zamówienia nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego,
które wyznacza treść wniesionego odwołania.
Izba wskazuje również, iż w okolicznościach w których wydanie orzeczenia merytorycznego nie jest możliwe, tj. nie
istnieje możliwość rozstrzygnięcia odwołania na korzyść którejkolwiek ze stron, to pomimo uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania, wniesienia sprzeciwu przez przystępującego po stronie Zamawiającego stało się
bezprzedmiotowe.
W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono
jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz.
2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że
dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi
się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy Pzp Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w
wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia.
Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.
Przewodnicząca:……………………………..…. ..........