Sygn. akt KIO 1497/24
WYROK
Warszawa, dnia 23 maja 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Michał Pawłowski
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę ROKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych Powiatu Warszawskiego
Zachodniego,
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Zarządowi Dróg Powiatowych Powiatu Warszawskiego
Zachodniego:
1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez
wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z
siedzibą w Gliwicach,
1.2.Unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego – wykonawcy ROKOM Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
1.3.Poprawienie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.) omyłki pisarskiej na str. 2 Formularza Oferty
odwołującego poprzez wpisanie w zdaniu w pozycji nr 4 w miejsce frazy „270 dni” frazy „240 dni” oraz
zawiadomienie o tym odwołującego oraz wyznaczenie odwołującemu terminu 3 dni na wyrażenie zgody na
poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia.
1.4.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Zarząd Dróg Powiatowych Powiatu
Warszawskiego Zachodniego i:
2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawcę ROKOM Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
2.2.Zasądza od zamawiającego – Zarządu Dróg Powiatowych Powiatu Warszawskiego Zachodniegona rzecz
odwołującego – wykonawcy ROKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:………….………………………………
Sygn. akt KIO 1497/24
Uzasadnienie
Zarząd Dróg Powiatowych Powiatu Warszawskiego Zachodniego, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze
zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „rozbudowę drogi
powiatowej nr 2420W ul. Rolniczej – etap 1 o dł. ok. 1600 mb. gm. Łomianki”. Numer referencyjny tego zamówienia to ZP2/2024.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 1 marca 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00226961/01.
W dniu 29 kwietnia 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaROKOM Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą ROKOM”, wniósł
odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:
1) odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, stawiając jednocześnie zarzut naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP (zarzut nr 1),
2) zaniechaniu poprawienia omyłki w treści oferty Odwołującego dotyczącej terminu realizacji zamówienia, stawiając
jednocześnie zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy PZP (zarzut nr 2),
3) wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach (zwanego dalej „wykonawcą Mostostal Zabrze”),
stawiając jednocześnie zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, co uwzględniając dane zawarte w ofercie Odwołującego i postanowienia SW Z ma
bezpośredni wpływ na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie
odwołania, a także nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej
wadą mającą wpływ na wynik postępowania oraz powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i w jej wyniku:
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, poprawienie omyłki w treści oferty Odwołującego w
odniesieniu do terminu realizacji zamówienia oraz ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej Odwołujący wskazał, że aktualne postępowanie jest
drugim w kolejności obejmującym tożsamy zakres rzeczowy zamówienia. Pierwsze postępowanie było wszczęte w dniu
30 stycznia 2024 r. Zgodnie z SW Z w tym postępowaniu Zamawiający wyznaczył termin realizacji zamówienia jako 270
dni od zawarcia umowy. Termin ten był narzucony, nie stanowił kryterium oceny ofert i był wpisany do treści pkt 4
Formularza ofertowego i do § 3 SW Z. Odwołujący podkreślił, że dokumenty zamówienia nie zawierały wyodrębnionych
załączników, w tym w szczególności Formularza ofertowego. SW Z oraz wszystkie wymagane do złożenia wraz z ofertą
załączniki, w tym Formularz ofertowy, stanowiły jeden plik w formacie doc., co powodowało, że w celu złożenia oferty
wykonawcy musieli dokonywać podziału pliku na poszczególne załączniki. Odwołujący w tym pierwszym postępowaniu
złożył ofertę na Formularzu ofertowym wyekstraktowanym z ciągłego pliku zawierającego SW Z. Zamawiający następnie
unieważnił pierwsze postępowanie z powodu braku środków finansowych.
Natomiast w aktualnym postępowaniu Zamawiający dokonał skrócenia terminu realizacji zamówienia z
dotychczasowego terminu 270 na 240 dni. Podobnie jak w pierwszym postępowaniu termin ten był narzucony, nie
stanowił kryterium oceny ofert i został wpisany do treści pkt 4 Formularza ofertowego i do § 3 SW Z. W przypadku
projektu umowy sam Zamawiający pierwotnie omyłkowo zastosował termin z pierwszego postępowania i czynnością z
dnia 14 marca 2024 r. dokonał modyfikacji projektu umowy w następujący sposób: „Zgodnie z treścią art. 3 § 3 ust. 1
Specyfikacji Warunków Zamówienia, treścią ustępu 4 Formularza ofertowego oraz pkt. 4.2.10 ogłoszenia o zamówieniu
(nr 2024/BZP 00226961/01) Zamawiający wyznaczył termin realizacji zamówienia na 240 dni od daty podpisania umowy.
Jednocześnie w $ 3 ust. 2 projektu umowy wskazano termin realizacji na 270 dni od daty zawarcia umowy. W związku z
rozbieżnością zamawiający nadaje $ 3 ust. 2 projektu umowy nowe następujące brzmienie: ”2. Zakończenie Projektu
nastąpi w terminie 240 dni od daty zawarcia niniejszej Umowy”. Odwołujący podniósł, że nie kwestionował wymagania
SW Z w odniesieniu do terminu realizacji zamówienia jako wynoszącego 240 dni i termin taki zaoferował i uwzględnił w
wycenie ofertowej, jednak w wyniku omyłki edytorskiej doszło do omyłkowego podania wartości 270 dni zamiast
wymaganej 240 dni. W pierwszym postępowaniu dokumenty zamówienia nie zawierały wyodrębnionych załączników, w
tym w szczególności Formularza ofertowego. SW Z oraz wszystkie wymagane do złożenia wraz z ofertą załączniki w
tym Formularz ofertowy stanowiły jeden plik w formacie doc. Analogiczny format ma dokumentacja zamówienia w
obecnie prowadzonym postępowaniu. Odwołujący z uwagi na to, że ofertę składał również uprzednio w pierwszym,
wykorzystał w celu złożenia oferty w aktualnie prowadzonym postępowaniu formularz ofertowy z pierwszego
postępowania, aktualizując jego treść, jednak omyłkowo nie dokonał aktualizacji w pkt 4 Formularza i pozostawił w tym
punkcie zamiast 240 dni termin 270 dni. Odwołujący przed dokonaniem przez Zamawiającego czynności odrzucenia jego
oferty zorientował się, że popełnił omyłkę edytorską podczas wypełniania Formularza ofertowego w pkt 4 i powiadomił
Zamawiającego o tym fakcie pismem z dnia 10 kwietnia 2024 r. wskazując w szczególności na omyłkowy charakter
podanego terminu, jak również źródło powstania omyłki. Następnie Zamawiający czynnością dokonaną z dnia 22 kwietnia
2004 r. odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega
odrzuceniu w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy PZP. Zamawiający przywołał w uzasadnieniu odrzucenia treść SW Z i
niesporne wymaganie dotyczące terminu 240 dni realizacji zamówienia. Uzasadnienie czynności Zamawiającego
wskazuje także na istotny charakter terminu realizacji zamówienia – istotny wpływ na sposób realizacji zamówienia (z
uwagi na konieczność wykonania bitumicznych robót nawierzchniowych w odpowiednich warunkach atmosferycznych),
ale również na cenę oferty, ta zaś na konkurencyjność i wynik postępowania. Zamawiający wskazał, że dłuższy termin
realizacji zamówienia miałby w jego ocenie stanowić podstawę do obniżenia ceny ofertowej, natomiast zdaniem
Odwołującego dłuższy termin to dłuższe koszty realizacji zamówienia, w tym wynagrodzenia personelu i utrzymania
placu budowy. Odwołujący podkreślił, że w żaden sposób nie kontestował on wymaganego w SW Z terminu realizacji
zamówienia w aktualnie prowadzonym postępowaniu, który wynosi 240 dni. Taki właśnie termin Odwołujący uwzględnił w
złożonej ofercie i dokonanej wycenie na potrzeby postępowania. Odwołujący podniósł, że gdyby miało być tak, jak
twierdzi Zamawiający, tj. że termin 270 dni jako dłuższy umożliwiał obniżenie ceny oferty Odwołującego i dzięki temu był
w stanie zaoferować najniższą cenę w postępowaniu, to z pewnością nie wnosiłby aktualnie odwołania domagając się
poprawienia omyłki w celu przywrócenia jej zgodności z warunkami zamówienia, potwierdzając tym samym, że za cenę
ofertową przewidział realizację zamówienia w wymaganym 240 dniowym terminie. Odwołujący wskazał ponadto, że jak
wynika z treści jego oświadczenia woli zawartego w treści pkt 5 Formularza ofertowego: „Po zapoznaniu się ze
Specyfikacją warunków zamówienia oraz warunkami umownymi zawartym w przekazanym projekcie umowy,
oświadczamy, że przyjmujemy wszystkie warunki Zamawiającego bez zastrzeżeń i zobowiązujemy się do zawarcia
umowy na warunkach określonych w projekcie umowy”.
Według Odwołującego okoliczności sprawy wskazują na dopuszczalność dokonania przez Zamawiającego
poprawienia omyłki zarówno w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 jak i pkt 3 ustawy PZP. W odniesieniu do kwestii poprawienia
omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, czyli poprawienia oczywistych omyłek pisarskich, w sprawie mamy do
czynienia z omyłkowo podaną jedną cyfrą - zamiast 240 podano 270. Odwołujący powołał się przy tym na wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 grudnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3425/21, z dnia 21 marca 2022 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 353/22 i z dnia 2 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1357/22. Odwołujący wyjaśnił, że
edytując formularz ofertowy z poprzedniego unieważnionego postępowania pominął zmianę cyfry w ilości dni
pozostawiając omyłkowo niezmienioną cyfrę 7 zamiast prawidłowej 4. Jego zdaniem omyłkę taką można uznać za
oczywistą omyłkę pisarską, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, ponieważ wykrycie tej niezgodności i jej
poprawienie nie wymaga niczego więcej, niż rozpoznania ciągu cyfr. Omyłka taka rzuca się każdej osobie w oczy, a jej
poprawienie nie wymaga żadnych wiadomości specjalnych, natomiast sam termin realizacji umowy był narzucony, co
wykluczało jakąkolwiek dowolność w tym zakresie po stronie wykonawców. Odwołujący dodał, że w przypadku
oczywistej omyłki pisarskiej ustawa PZP nie warunkuje dopuszczalności jej poprawienia od przypadku, gdy dotyczy ona
elementów nieistotnych oferty. Odwołujący zauważył też, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza
poprawianie w tym trybie elementów oferty, które stanowią nawet podstawę punktacji w kryteriach oceny ofert, co
kontrastuje ze stanowiskiem Zamawiającego z uzasadnienia odrzucenia oferty z którego ma wynikać, że tryb
poprawienia omyłek nie mógłby dotyczyć narzuconego terminu realizacji zamówienia z uwagi na jego istotny dla oferty i
realizacji zamówienia charakter.
Odwołujący przypomniał, że termin realizacji zamówienia w przedmiotowym postępowaniu ma charakter terminu
sztywnego i w szczególności deklarowany termin nie stanowi podstawy punktacji w ramach kryterium oceny ofert, zatem
poprawienie omyłki w żaden sposób nie wpływa ani wynik postępowania ani też na ranking ofert. Choć w tej sprawie
błędnie została wykorzystana przez Odwołującego pozycja z niezaktualizowanego formularza, to jednak nie zostało to
uczynione świadomie, a przez zwykłe niedopatrzenie, a więc omyłkę. Odwołujący zwrócił uwagę, że istnieje tylko jeden
sposób poprawienia omyłki i przywrócenia zgodności z SW Z, ponieważ termin realizacji zamówienia wynoszący 240 dni
jest sztywny. Zważywszy na oświadczenie złożone przez Odwołującego w pkt 5 Formularza ofertowego jego zamiarem
w tej sprawie było zaoferowanie 240-dniowego terminu wykonania zamówienia. Składając ofertę Odwołujący nie
zaktualizował omyłkowo terminu realizacji zamówienia wykorzystując Formularz ofertowy z poprzedniego postępowania.
W ocenie Odwołującego chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to
jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia,
które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień
publicznych. Celem przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania
ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SW Z. Odwołujący podkreślił,
że przepis ten wprost dopuszcza poprawienie błędów polegających właśnie na niezgodności oferty z treścią SW Z, pod
warunkiem zaistnienia pozostałych przesłanek określonych tym przepisem, tj. omyłkowego charakteru tej niezgodności i
nieprowadzenia do istotnych zmian w treści oferty. O istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności
konkretnej sprawy, tj. na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie
całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że
wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej
poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu
przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych
zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia.
Przesłanka „istotności” nie stoi w sprzeczności z możliwością dokonywania zmian w zakresie elementów umowy
przedmiotowo istotnych (np. cena, termin realizacji, wysokość kar umownych, gwarancje jakościowe, etc.), o ile rozmiar i
zakres zmiany nie nosi cech „istotności”. Zdaniem Odwołującego odrzucenie oferty nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych, nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy zamawiający ma możliwość
poprawienia błędów, jakie zawiera oferta. Niezgodność treści oferty z treścią SW Z należy oceniać z uwzględnieniem
pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z
oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia w danym
postępowaniu. Zgodnie z piśmiennictwem i ustaloną linią orzeczniczą celem przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP
jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert na skutek zaistnienia niezgodności, które nie mają
istotnego znaczenia dla przedmiotu zamówienia i oczekiwań zamawiającego. Zamawiający zobowiązany jest poprawić
niezgodności w sytuacji wystąpienia łącznie dwóch przesłanek: niezgodność oferty z treścią SW Z musi mieć charakter
omyłki oraz nie może powodować istotnych zmian w treści oferty, przy czym przepis ten nie może być interpretowany
zawężająco. Odwołujący podniósł, że zasadniczo na gruncie przepisu art 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP nie jest
dopuszczalna znacząca ingerencja w treść oferty, powodująca wytworzenie zupełnie nowej treści oświadczenia woli
złożonego przez wykonawcę. W tej sytuacji poprawa zaistniałej omyłki nie prowadzi do wytworzenia nowego
oświadczenia woli, ponieważ sprowadza się jedynie do wskazania właściwej i jedynej dopuszczonej wartości terminu
realizacji zamówienia. Odwołujący podkreślił również, że poprawienie innej omyłki wymaga analizy całej oferty.
Zamawiający aby mógł zakwalifikować błąd jako inną omyłkę, polegającą na niezgodności oferty z SW Z i niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty, zobowiązany jest dokonać analizy oferty jako całości, a nie analizy jedynie samego błędu.
Oznacza to, że w pierwszej kolejności Zamawiający musi ocenić, czy z treści oferty wynika, iż intencją wykonawcy było
zaoferowanie przedmiotu zamówienia w pełni zgodnego z postawionymi przez niego wymaganiami, czy też popełniony
błąd miał charakter celowy i zamierzony. Dokonanie zmiany treści oferty w ramach art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP ma
na celu doprowadzenie jej treści do kształtu zgodnego z rzeczywistymi intencjami wykonawcy. Biorąc pod uwagę treść
oświadczenia złożonego przez Odwołującego, które zostało zawarte w pkt 5 Formularza ofertowego, gdzie oświadczył
on, że „Po zapoznaniu się ze Specyfikacją warunków zamówienia oraz warunkami umownymi zawartym w przekazanym
projekcie umowy, oświadczamy, że przyjmujemy wszystkie warunki Zamawiającego bez zastrzeżeń i zobowiązujemy się
do zawarcia umowy na warunkach określonych w projekcie umowy”, w sytuacji, gdy projekt umowy wprost narzuca
wymagany 240-dniowy termin realizacji zamówienia – oświadczenie w przedmiocie terminu 270 dni zawarte w pkt 4
Formularza ofertowego jako pozostające z nim w sprzeczności powinno być co najmniej przedmiotem wyjaśnień w
trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, a z pewnością brak jest możliwości kategorycznego uznania, że oferta Odwołującego z
powołanej przyczyny powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Zamiarem
Odwołującego w przedmiotowej sprawie bez wątpienia było zaoferowanie wymaganego i narzuconego przez
Zamawiającego 240-dniowego terminu wykonania zamówienia, jednakże wykonawca ten omyłkowo zastosował
niezaktualizowany w pkt 4 wzór Formularza ofertowego.
Odwołujący zwrócił również uwagę na to, że stan faktyczny tej sprawy wskazuje, iż szereg okoliczności, w
których doszło do złożenia oferty przesądza, że zamiarem Odwołującego było zobowiązanie się do wykonania
zamówienia w terminie określonym w SWZ:
1) Oferta nie jest oświadczeniem woli zawieszonym w próżni, lecz odpowiedzią na zaproszenie Zamawiającego. Termin
był jednoznacznie określony w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SW Z, a każdy wykonawca stara się złożyć ofertę zgodnie
z SWZ,
2) Termin był narzucony, nie stanowił kryterium oceny ofert – rolą wykonawcy było jedynie zaakceptować termin realizacji
umowy, nie ma przy tym żadnego niebezpieczeństwa manipulacji wynikami postępowania przez Odwołującego,
3) W pkt 5 Formularza oferty Odwołujący oświadczył, że akceptuje treść projektu umowy, co obejmuje również
akceptację terminu realizacji zamówienia, zwłaszcza, że we wzorze umowy Zamawiający wpisał na sztywno termin
realizacji zamówienia.
Według Odwołującego na tej podstawie należało uznać, że jego intencją było zobowiązanie się do wykonania
zamówienia zgodnie z SWZ, w tym w terminie określonym w SWZ. Odwołujący wskazał, że każda inna interpretacja jego
oferty będzie interpretacją stronniczą, krzywdzącą, niezgodną z zasadami współżycia społecznego, w tym zasadą
dobrej wiary, a także z doświadczeniem życiowym, ponieważ żaden z wykonawców nie składa świadomie oferty
niezgodnej z SW Z, nie ponosi kosztów przygotowania oferty, o której wie, że zostanie odrzucona. Odwołujący powołał
się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 sierpnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1786/20.
Odwołujący uwypuklił, że wskutek poprawienia omyłki w treści jego oferty w dowolnym trybie nie doszłoby do jakiejkolwiek
zmiany w rankingu ofert, ponieważ oferta Odwołującego była i po poprawieniu omyłki wciąż będzie ofertą
najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert w postępowaniu, a sposób poprawienia omyłki w celu przywrócenia jej
zgodności z warunkami zamówienia jest tylko jeden.
Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, albowiem nie została spełniona
żadna wynikająca z regulacji art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która uniemożliwiałaby merytoryczne
rozpoznanie odwołania.
Izba stwierdziła skutecznego przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przez wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka
Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, albowiem zostało ono złożone w ustawowym terminie i w przewidzianej przez przepisy
prawa formie.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową
Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2
rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła również stanowisko prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, a także wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego wyrażone w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia
17 maja 2024 r. i stanowisko zaprezentowane przez uczestnika postępowania odwoławczego w jego piśmie z dnia 20
maja 2024 r.
Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy
odwoławczej, w tym z następujących dokumentów złożonych przez Odwołującego:
− Wyciągu z SWZ postępowania nr ZP-1/2024,
− Fragmentu wzoru umowy do postępowania nr ZP-1/2024,
− Wyciągu z SWZ postępowania nr ZP-2/2024,
− Fragmentu pierwotnego wzoru umowy do postępowania nr ZP-2/2024,
− Odpowiedzi i zmiany SWZ z dnia 15 marca 2024 r.,
− Fragmentu zmienionego wzoru umowy do postępowania nr ZP-2/2024,
− Formularza ofertowego wykonawcy ROKOM z postępowania nr ZP-1/2024,
− Formularza ofertowego wykonawcy ROKOM z postępowania nr ZP-2/2024.
Jednocześnie Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy
odwoławczej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego.
Zgodnie z art. 3 § 1 ust. 2 SW Z przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi powiatowej nr 2420W ul.
Rolniczej – etap 1 o dł. ok. 1600 mb, w gminie Łomianki, gdzie szczegółowo opisano zakres zamówienia.
W świetle art. 3 § 3 ust. 1 SW Z wymagany termin (okres) realizacji zamówienia wynosi 240 dniod daty
podpisania umowy. Identyczny termin został zapisany w § 3 ust. 2 projektu umowy. W poprzednio prowadzonym,
pierwszym postępowaniu, które zostało unieważnione, Zamawiający przewidział okres realizacji zamówienia na 270 dni.
Jednocześnie w art. 3 § 3 ust. 2 SW Z Zamawiający zastrzegł, że oferty proponujące dłuższy termin (okres)
realizacji zamówienia zostaną odrzucone.
Wykonawca ROKOM w Formularzu ofertowym oświadczył w pkt 4, że„Zamówienie zobowiązujemy się wykonać
w terminie 270 dni od daty podpisania umowy”. Jednocześnie w pkt 5 Formularza ofertowego wykonawca ten oświadczył,
ż e „Po zapoznaniu się ze Specyfikacją warunków zamówienia oraz warunkami umownymi zawartym w przekazanym
projekcie umowy, oświadczamy, że przyjmujemy wszystkie warunki Zamawiającego bez zastrzeżeń i zobowiązujemy się
do zawarcia umowy na warunkach określonych w projekcie umowy”.
W dniu 10 kwietnia 2024 r. wykonawca ROKOM zawiadomił Zamawiającego, że po ponownej weryfikacji treści
złożonego w postępowaniu Formularza ofertowego zauważył, że w pkt 4 doszło do omyłki edytorskiej polegającej na
podaniu jako terminu realizacji zamówienia: „4.Zamówienie zobowiązujemy się wykonać w terminie 270 dni od daty
podpisania umowy”, podczas gdy wartość prawidłowa, która powinna być wymieniona w pkt 4 to 240 dni – taka bowiem
ilość dni wynika z obowiązującej treści SW Z i jest wartością narzuconą: „§ 3 Termin wykonania zamówienia –
Wymagany termin (okres) realizacji zamówienia 240 dni od daty podpisania umowy”. Zgodnie z treścią art. 3 § 3 ust. 1
SW Z, treścią ust. 4 Formularza ofertowego oraz pkt. 4.2.10 ogłoszenia o zamówieniu (nr 2024/BZP 00226961/01)
Zamawiający wyznaczył termin realizacji zamówienia na 240 dni od daty podpisania umowy. Wykonawca ROKOM
wyjaśnił, że przyczyną omyłki było posłużenie się w celu sporządzenia oferty w aktualnym postępowaniu Formularzem
ofertowym z poprzedniego postępowania w tej samej sprawie – sygn. nr ZP-1/2024 (Numer ogłoszenia: 2024/BZP
00076772/01). Wykonawca brał udział w poprzednim unieważnionym postępowaniu i na potrzeby złożenia oferty w
bieżącym postępowaniu wykorzystał formularz z poprzedniego, aktualizując jego treść, przy czym pominięto omyłkowo
zmianę w pkt 4 i zamiast 240 dni, pozostała treść jak w poprzednim przetargu 270 dni. SW Z nie formułowała odrębnych
załączników w szczególności dla Formularza ofertowego posługując się jednym ciągłym plikiem w formacie word dla
wszystkich załączników, stąd wykonawca opierając się na poprzednim formularzu, jaki przygotował, aktualizował go,
pomijając omyłkowo pkt 4.
Wykonawca ROKOM potwierdził, że niezgodność nastąpiła w sposób całkowicie niezamierzony, a on oferuje
realizację zamówienia w wymaganym w SW Z terminie. Wykonawca potwierdził to, co jednoznacznie wynika z
oświadczenia woli zawartego w treści formularza ofertowego, że: „5. Po zapoznaniu się ze Specyfikacją warunków
zamówienia oraz warunkami umownymi zawartym w przekazanym projekcie umowy, oświadczamy, że przyjmujemy
wszystkie warunki Zamawiającego bez zastrzeżeń i zobowiązujemy się do zawarcia umowy na warunkach określonych w
projekcie umowy”. Zgodnie z § 3 ust. 2 projektu umowy wskazano termin realizacji jako „2. Zakończenie Projektu nastąpi
w terminie 240 dni od daty zawarcia niniejszej Umowy”. Na marginesie wskazano, że także Zamawiający w trakcie
postępowania dokonywał modyfikacji terminu realizacji zamówienia we Wzorze umowy czynnością z dnia 14 marca
2024 r. W ocenie wykonawcy ROKOM okoliczności sprawy wskazują na dopuszczalność dokonania przez
Zamawiającego poprawienia omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Wykonawca ROKOM dodał, że należy
mieć na uwadze okoliczność, że termin realizacji zamówienia w przedmiotowym postępowaniu ma charakter terminu
sztywnego i w szczególności deklarowany termin nie stanowi podstawy punktacji w ramach kryterium oceny ofert, zatem
poprawienie omyłki w żaden sposób nie wpływa ani wynik postępowania ani też ranking ofert. Jakkolwiek w
przedmiotowej sprawie błędnie wykorzystano pozycję z niezaktualizowanego formularza, jednak wykonawca nie uczynił
tego świadomie, a przez zwykłe niedopatrzenie, czyli omyłkę.
W dniu 22 kwietnia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznał
ofertę złożoną przez wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka
Akcyjna z siedzibą w Gliwicach. Oferta złożona przez wykonawcę ROKOM została odrzucona na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy PZP jako niezgodna z warunkami zamówienia.
W uzasadnieniu swojej czynności Zamawiający wskazał, że w art. 3 § 2 ust. 2 SW Z, treści ogłoszenia i
Formularzu ofertowym określił termin realizacji zamówienia na 240 dni od daty podpisania umowy. Równocześnie w art.
3 § 2 ust. 2 SW Z Zamawiający wskazał, że „Oferty proponujące dłuższy termin (okres) realizacji zamówienia zostaną
odrzucone". W ust. 4 złożonej oferty wykonawca zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 270
dni od daty zawarcia umowy, tj. w terminie dłuższym niż wymagał tego Zamawiający. Wprowadzenie dłuższego niż
wymagany przez Zamawiającego terminu czyni treść oferty niezgodną z warunkami zamówienia, co skutkuje jej
odrzuceniem. Zamawiający zaznaczył, że termin realizacji przedmiotu zamówienia stanowi dla niego istotny warunek
zamówienia, czemu dał wyraz w art. 3 § 2 ust. 2 SW Z, wyraźnie wskazując, że oferty proponujące termin dłuższy
zostaną odrzucone. Zamawiający zaznaczył, że termin wykonania przedmiotu zamówienia ma istotny wpływ nie tylko na
sposób realizacji zamówienia (z uwagi na konieczność wykonania bitumicznych robót nawierzchniowych w
odpowiednich warunkach atmosferycznych), ale również na cenę oferty. Dłuższy termin wykonania przedmiotu
zamówienia daje wykonawcy możliwość korzystniejszej kalkulacji ceny, a co za tym idzie przewagi nad pozostałymi
uczestnikami postępowania, co z kolei narusza zasady uczciwej konkurencji. Dodatkowo może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania. Zamawiający podkreślił, że wprowadzając do treści SW Z konkretne postanowienia (w tym
przypadku obowiązek odrzucenia ofert oferujących dłuższy termin realizacji przedmiotu zamówienia) nie może następnie
swobodnie ich interpretować lub nie uwzględniać ich przy ocenie i badaniu ofert. Zamawiający podkreślił przy tym, że
zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści poza dopuszczonymi ustawą
przypadkami. W tym przypadku, żaden przepis ustawy nie daje Zamawiającemu uprawnień do zmiany treści złożonej
przez wykonawcę oferty. Wprowadzenie przez wykonawcę do treści Formularza ofertowego 270-dniowego terminu
wykonania przedmiotu zamówienia nie może być uznane za oczywistą omyłkę pisarską, o której mowa w art. 223 ust. 2
pkt 1 ustawy PZP czy też za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty, o których mowa wart. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Nie można bowiem uznać, że zmiana
terminu wykonania przedmiotu zamówienia jest zmianą nieistotną. Zamawiający wskazał, że termin wykonania
przedmiotu zamówienia stanowi istotny element realizacji inwestycji, a co za tym idzie jego określenie stanowi istotną
treść oferty. Dodatkowo instytucja poprawy omyłki może znaleźć zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający ma
pewność, w jaki sposób ją poprawić, przy czym chodzi o jeden możliwy sposób poprawy, a nie jeden z wielu sposobów
(wyrok Izby z dnia 20 maja 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 950/21). W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie
posiadał informacji dla samodzielnego określenia prawidłowego terminu wykonania przedmiotu zamówienia
pozwalającego na jego poprawienie w treści oferty. Zmiana treści oferty może być dokonana tylko w ramach poprawienia
omyłek i to wyłącznie przez Zamawiającego, natomiast każda inna zmiana, szczególnie z inicjatywy wykonawcy,
powinna być uznana za tożsamą z (niedopuszczalnym) prowadzeniem negocjacji treści oferty. Wprowadzenie do treści
oferty innego niż wskazał wykonawca terminu prowadziłoby do powstania nowej treści oferty i stanowiłoby istotną zmianę
jej treści, która pierwotnie zawierała element istotny przedmiotowo w postaci 270-dniowego terminu realizacji. Korekta
Zamawiającego byłaby rażącym naruszeniem zasady równości i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający podkreślił, że może dokonać poprawienia omyłek w treści oferty tylko w sytuacji, gdy wie (a
wiedza ta oparta jest wyłącznie na informacjach zawartych w ofercie oraz treści SW Z) jak takiej poprawy należy dokonać
(wyrok Izby z dnia 19 kwietnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 788/21). W tym przypadku Zamawiający nie miał wiedzy
i narzędzi umożliwiających poprawienie treści oferty, więc w tych okolicznościach miał obowiązek odrzucenia oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy PZP.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Po przeprowadzeniu rozprawy i zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron i uczestnika
postępowania Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że zasługuje ono na
uwzględnienie.
We wniesionym środku ochrony prawnej wykonawca ROKOM zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów prawa:
− art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia,
− art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, w świetle którego Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona,
− art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona,
− art. 239 ust. 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia,
− art. 16 pkt 1 ustawy PZP określający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, który stwierdza, że
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
W ocenie Izby odwołanie okazało się być zasadne, natomiast czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę Mostostal Zabrze była pochopna. Choć Zamawiający dokonując czynność w postępowaniu trzymał się
literalnego brzmienia art. 3 § 3 ust. 2 SW Z, to jednakże w sposób niedostateczny rozważył okoliczności podnoszone
przez wykonawcę ROKOM w wyjaśnieniach z dnia 10 kwietnia 2024 r., których celem było umożliwienie utrzymania
oferty Odwołującego w postępowaniu. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, biorąc pod uwagę treść wyjaśnień
Odwołującego z dnia 10 kwietnia 2024 r. oraz okoliczność, że we wcześniej prowadzonym tożsamym postępowaniu
Zamawiający określił termin realizacji zamówienia w dokumentacji postępowania na 270 dni, że oświadczenie
Odwołującego ujęte na str. 2 w pozycji nr 4 Formularza oferty, gdzie zobowiązał się on do realizacji zamówienia w
terminie 270 dni, jest inną omyłką w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Okoliczności tej sprawy wskazują na to,
że uchybienie wykonawcy ROKOM było niezamierzone, był to zwykły ludzki błąd, zwykły brak dochowania należytej
staranności przy wypełnianiu formularza ofertowego, wynikający po części również z tego, że Zamawiający w kolejnym
postępowaniu zmienił termin realizacji zamówienia z 270 na 240 dni, co akurat uszło uwadze wykonawcy. Nie można
racjonalnie zakładać, że przedsiębiorca, który decyduje się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a w celu przygotowania oferty w postępowaniu angażuje swój czas, środki finansowe i osobowe, świadomie
składa zobowiązanie o treści jednoznacznie sprzecznej z dokumentacją postępowania, że świadomie godzi się na
odrzucenie swojej oferty. Choć wykonawca ROKOM zadeklarował realizację zamówienia w terminie o 30 dni dłuższym
niż termin bezwarunkowo wymagany przez Zamawiającego, pod rygorem odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami
zamówienia, to jednocześnie w pkt 5 Formularza oferty wyraźnie oświadczył, iż po zapoznaniu się z SW Z oraz
warunkami umownymi zawartymi w przekazanym projekcie umowy przyjmuje wszystkie warunki Zamawiającego bez
zastrzeżeń i zobowiązuje się on do zawarcia umowy na warunkach określonych w projekcie umowy. Oświadczenia
Odwołującego zawarte w pkt 4 i 5 Formularza oferty stoją zatem we wzajemnej sprzeczności, natomiast jedynym
logicznym wytłumaczeniem takiego stanu rzeczy jest popełnienie przez wykonawcę, w sposób nieświadomy,
niezamierzonej omyłki.
W ocenie Izby zastosowanie przez Zamawiającego art. 3 § 3 ust. 2 SW Z i odrzucenie na tej podstawie oferty
wykonawcy ROKOM było przejawem nadmiernego formalizmu. Możliwe jest poprawienie pozycji nr 4 treści Formularza
oferty poprzez uznanie uchybienia wykonawcy jako innej omyłki, tj. w oparciu o postanowienie art. 3 § 3 ust. 1 SW Z i
deklaracji samego wykonawcy, że zapoznał się z warunkami zamówienia i wykona przedmiot zamówienia zgodnie z
warunkami określonymi w dokumentacji postępowania.
Jednocześnie Izba nie stwierdziła podstaw do zakwalifikowania uchybienia wykonawcy ROKOM jako oczywistej
omyłki pisarskiej w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, albowiem na podstawie treści samej oferty tego
wykonawcy nie można było poprawić tego błędu – w tym zakresie dla skutecznego sanowania tego rodzaju wadliwości w
tekście złożonej oferty niezbędne było sięgnięcie do zapisów SWZ.
Mając powyższe na uwadze zarzuty odwołania dotyczące niesłusznego odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, przedwczesnego wyboru oferty wykonawcy Mostostal Zabrze jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu i zaniechania poprawienia innej omyłki zawartej w ofercie Odwołującego okazały się
być uzasadnione.
Dlatego też Izba uwzględniając zarzuty odwołania w całości nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, poprawienie na podstawie
regulacji art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP omyłki pisarskiej na str. 2 Formularza oferty Odwołującego poprzez wpisanie w
zdaniu w pozycji nr 4 w miejsce frazy „270 dni” frazy „240 dni” (czyli uzgodnienie treści pkt 4 Formularza oferty
wykonawcy ROKOM z art.3 § 3 ust. 1 SW Z, przy uwzględnieniu zobowiązania tego wykonawcy z pkt 5 Formularza
oferty) oraz zawiadomienie o tym fakcie Odwołującego i wyznaczenie mu terminu 3 dni na wyrażenie zgody na
poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia, a także powtórzenie czynności badania i czynności
oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw.
z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego zwrot uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego w wysokości 13 600 zł 00 gr, który
obejmował uiszczony wpis od odwołania w wysokości 10 000 zł 00 gr oraz wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości
3 600 zł 00 gr.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:………….……………………………..