Sygn. akt: KIO 1493/24
WYROK
Warszawa, dnia 20 maja 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe BUDOPOL POZNAŃ Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest M.P. z siedzibą w Poznaniu
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy
orzeka:
1.oddala odwołanie;
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe BUDOPOL - POZNAŃ Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu, i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe BUDOPOL POZNAŃ Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe BUDOPOL - POZNAŃ Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu na rzecz wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1493/24
Uzasadnie nie
M.P. w imieniu i na rzecz którego działają Poznańskie Inwestycje Miejskie Spółka z o.o. (dalej: „zamawiający”)
prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023
r., poz. 1605 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Budowa pływalni krytej przy ul. Taborowej [POZNAŃ]”; numer sprawy PIM/01/24/ZP3/2023-372
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych, o których mowa w art. 3
ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 629222024 w dniu 31 stycznia 2024 r.
W dniu 19 kwietnia 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w
postępowaniu, oferty złożonej przez wykonawcę ALSTAL Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka komandytowa (dalej „ALSTAL” lub „przystępujący”).
W dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe BUDOPOL - POZNAŃ Sp.
z o.o. z siedzibą w Poznaniu zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie na czynność wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ALSTAL oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
ALSTAL, pomimo iż treść jego oferty jest niezgodna w warunkami zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art.
239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty ALSTAL jako oferty najkorzystniejszej i zaniechanie jej
odrzucenia, pomimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a niezgodność ta polega na niezałączeniu do
oferty tabeli TER.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej; dokonania ponownego badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; a także, na podstawie art. 573 ustawy Pzp
zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty, odwołujący w pierwszej kolejności przywoływał orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, która wypowiadała się w analogicznych stanach faktycznych wskazując, że kluczowe dla
rozstrzygnięcia sprawy jest, czy tabela TER została przez samego zamawiającego zakwalifikowana jako element oferty
niezbędny w danym postępowaniu (np. do wyliczenia ceny oferty, upewnienia się przez zamawiającego, że wszystkie
elementy przedmiotu zamówienia zostały przez wykonawcę skalkulowane w cenie oferty, itp.). przywołał orzeczenie z
dnia 14 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 839/23, w którym Izba wskazała: „wiążące w danym postępowaniu są w pierwszej
kolejności zapisy SW Z. To one stanowią wytyczne dla wykonawcy, w jaki sposób ma odczytywać i interpretować
określone pojęcia, a nie postępować według pewnych, nawet utartych schematów, czy kierować się zapisami SW Z,
którymi posługują się inni zamawiający. Skoro zamawiający w tym postępowaniu w taki, a nie inny sposób, opisał sposób
obliczenia ceny w SWZ, wszyscy wykonawcy zobowiązani byli do tej instrukcji się zastosować”.
Dalej uzasadniał, że analiza dokumentów zamówienia wskazuje, że zamawiający uczynił z tabeli TER element
oferty i podstawę wyliczenia ceny oferty. Zamawiający w rozdziale XIV ust. 1 zdanie 2 SW Z wyraźnie zażądał: „Cena
podana w ofercie powinna wynikać z załączonej do oferty Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) i być skalkulowana
wg zasad określonych w niniejszej SW Z.”. W rozdz. V ust. 1 akapit 1 zdanie ostatnie SW Z, zamawiający wymienił
również tabelę TER jako podstawę określenia zakresu zamówienia i - co jego zdaniem warte podkreślenia - nie
doprecyzował (jak to uczynił przy przedmiarze), że TER jest dokumentem pomocniczym.
Wreszcie w samym wzorze TER, stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z, zamawiający zatytułował ten wzór:
„Tabela Elementów Rozliczeniowych - Załącznik nr … do Oferty”. Nie ma więc wątpliwości, że zamawiający tabelę TER
traktował jako nieodłączną część składanej w postępowaniu oferty.
O zasadniczej roli tabeli TER w postępowaniu świadczy również §1 ust. 1 projektowanych postanowień umowy,
w których zamawiający wskazał: „Przedmiot Umowy objęty jest Ofertą Wykonawcy wraz z wypełnioną przez
Wykonawcę Tabelą Elementów Rozliczeniowych (dalej jako: „TER”), która stanowi Załącznik Nr 1 do niniejszej Umowy
oraz dokumentacją projektową będącą załącznikiem do SWZ.”.
Skoro więc zamawiający uczynił składaną wraz z ofertą tabelę TER jednym z elementów określających zakres
świadczenia wykonawcy w zawieranej umowie w sprawie zamówienia publicznego, powstaje pytanie, w jaki sposób
miałby zamawiający określić ten zakres w przypadku wykonawcy, który tabeli TER nie złożył. Wydaje się, że uchybienie
takie przesądziłoby o nieważności umowy. Skoro bowiem strony omawianej umowy nie opisały przedmiotu robót
budowlanych (i połączonych z nimi dostaw i usług) w sposób umożliwiający ich zidentyfikowanie, to w konsekwencji nie
spełniły podstawowej przesłanki istnienia każdej więzi obligacyjnej, którą jest oznaczenie świadczenia (essentialia
negotii). Z tych przyczyn powyższa czynność prawna byłaby nieważna jako sprzeczna z ustawą i z naturą zobowiązania
na podstawie art. 353 k.c. w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp (por. wyrok Sądu
Apelacyjnego w Białymstoku z 28.06.2019 r. sygn. akt I AGa 31/19).
Argumentował w dalszej części, że brak tabeli TER jako załącznika do umowy w sprawie zamówienia
publicznego, prowadzi do niemożności realizacji kontraktu: §3 ust. 1 projektu umowy zawiera dyspozycję, że w ciągu 7
dni po podpisaniu umowy wykonawca opracuje Harmonogram oraz U-TER (uszczegółowioną Tabelę Elementów
Rozliczeniowych), co rzecz jasna nie będzie możliwe bez tabeli TER złożonej wraz z ofertą; zgodnie z §3 ust. 2 projektu
umowy „2. Harmonogram rzeczowo - finansowy musi uwzględniać U-TER, zawierać wszelkie koszty składające się na
cenę oferty, niezbędne do zrealizowania przedmiotu Umowy i uwzględniać terminy realizacji wynikające z oferty i
Umowy”; zgodnie z §3 ust. 5 zd. 1 projektu umowy „Przyjęte Pozycje z U-TER służą rozliczaniu Przedmiotu Umowy.” Z
kolei zgodnie z §3 ust. 6 projektu umowy: „W terminie 7 dni od dnia podpisania Umowy Wykonawca przedłoży
Zamawiającemu U-TER, sporządzoną z uwzględnieniem łącznego wynagrodzenia Wykonawcy oraz TER. Zamawiający
dopuszcza podział pozycji określonych w TER na poszczególne pozycje kosztorysowe, z zastrzeżeniem iż podany
wskaźnik maksymalnej wartości danej pozycji TER nie może zostać przekroczony, jak również przekroczona nie może
zostać całkowita wartość wynagrodzenia Wykonawcy w ramach Umowy. U-TER, służący weryfikacji umów
podwykonawczych, a także kalkulacji należnego wynagrodzenia Wykonawcy w ramach poleceń Zamawiającego i
wystąpień Wykonawcy, o których mowa w § 19 Umowy.” Zamawiający powiązał również procedurę odbiorową z
pozycjami U-TER (§9 ust. 5 projektu umowy); w konsekwencji również płatności za wykonane roboty budowlane w
całości powiązał ze skutecznym odbiorem poszczególnych pozycji U-TER (§10 ust. 1-2 projektu umowy); zakres
podwykonawstwa ma być określony na podstawie pozycji U-TER (§11 projektu umowy) - „umowa o podwykonawstwo
winna zawierać, dokładne określenie zakresu prac podlegających podzleceniu, w odniesieniu do U-TER (§11 ust. 3 pkt 1
projektu umowy).
Przypomniał także, że obowiązek złożenia tabeli TER był przedmiotem wnioskówo wyjaśnienie treści SW Z. W
dniu 14 lutego 2024 r. zamawiający opublikował odpowiedź na wniosek o wyjaśnienie treści SW Z (pakiet nr 1 - pytanie nr
1), w której wykreślił kosztorysy jako załącznik do oferty, nie odpowiedział jednak dokładnie na pytanie dotyczące tabeli
TER. W dniu 6 marca 2024 r. zamawiający opublikował odpowiedź na wniosek o wyjaśnienie treści SW Z (pakiet nr 3 pytanie nr 9) - na pytanie czy należy dołączyć TER do oferty - zamawiający odesłał do odpowiedzi z dnia 14 lutego 2024
r.
Z kolei w dniu 12 marca 2024 r. zamawiający opublikował ujednolicony SW Z, zawierający wszelkie zmiany
wynikające z odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SW Z - w rozdziale XIV ust. 1 zdanie 2 SW Z pozostał wymóg
dołączenia do oferty załącznika TER. Zamawiający miał więc szansę na weryfikację wymagań dotyczących tego
załącznika do oferty, a wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, na sporządzenie przed
terminem składania ofert TER i złożenie jej wraz z ofertą jako załącznika.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza orzekała w analogicznych stanach faktycznych zgodnie
z prezentowanym stanowiskiem odwołującego. Przykładowo w najnowszym orzecznictwie (wyrok KIO z dnia 13 lutego
2023 r., sygn. akt KIO 248/23) Izba wskazywała: „Analiza treści specyfikacji warunków zamówienia uzasadnia
stwierdzenie, że Załącznik w postaci Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER), którego elementem był Harmonogram
Rzeczowo Finansowy (HRF), stanowiły integralną cześć Oferty, a ranga tych dokumentów z uwagi na fakt, iż stanowią
immanentną część oferty, jest znacząco istotna. W konsekwencji rozważania o pomocniczym charakterze tych
dokumentów są bezprzedmiotowe.” Skoro niezgodność TER z warunkami określonymi w specyfikacji Izba uznała za
wystarczającą podstawę do odrzucenia oferty, to tym bardziej niezałączenie tabeli TER musi przesądzać o takiej decyzji
zamawiającego.
Analogicznie orzekała Izba w odniesieniu do wymaganych tabel TER równieżw starszych orzeczeniach (wyrok
KIO 72/12, KIO 74/12). KIO potwierdziła w nim, iż oferta wykonawcy, która nie zawiera tabeli TER w sytuacji, gdy był
wymagany przez zamawiającego, musi zostać odrzucona.
Nie ma przy tym w ocenie odwołującego znaczenia, że SW Z w rozdz. XI ust. 4 nie wymienia tabeli TER jako
załącznika do oferty. Jak wielokrotnie stwierdzała Izba (przykładowo w wyroku z 2 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO
1357/22) każdy wykonawca jako podmiot profesjonalny, ma obowiązek szczegółowego zapoznania się z dokumentami
zamówienia i skonstruowania oferty w sposób zgodny z wymaganiami SW Z oraz staranny. Nie ulega wątpliwości, że
mnogość odwołań do tabeli TER i jej uszczegółowienia w dokumentach zamówienia (w tym w szczególności w
projektowanych postanowieniach umowy) pozwalała wykonawcy ALSTAL na dostrzeżenie konieczności jej złożenia wraz
z ofertą.
Odwołujący wskazał także, że chociaż ustawodawca dopuszcza poprawienie innej niż rachunkowa i pisarska
omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jednak przesłanką zastosowania tego przepisu jest, aby poprawka
nie ingerowała nadmiernie w treść samej oferty. W badanym przypadku oczywistym jest, że brak w postaci
niezałączenia tabeli TER jest brakiem nieusuwalnym. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 13 lipca 2021 r., sygn. akt KIO
1882/21: „Poprawienie innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może
doprowadzić do wytworzenia całkowicie nowego oświadczenia wykonawcy. W tym wypadku z taką właśnie sytuacją
mielibyśmy do czynienia. Jak wskazano powyżej, dokonanie poprawienia oferty w przedmiotowym przypadku nie
mogłoby się odbyć bez ingerencji odwołującego, a więc bez pozyskania od niego informacji wskazującej, w jaki sposób
omyłkę tę należy poprawić w odniesieniu do wszystkich 41 wierszy TER (Tabela Elementów Rozliczeniowych). To
odwołujący był zobowiązany do wypełnienia 41 pozycji formularza i to do niego należała decyzja w zakresie każdej z
pozycji. Formularz ten był oświadczeniem pochodzącym od odwołującego, a nie od zamawiającego. Zamawiający
określił jedynie 4 etapy, niemniej wszystkie pozostałe pozycje powinien wypełnić odwołujący. Zamawiający samodzielnie
nie dysponował informacjami, które pozwalałyby mu dokonać postulowanej przez odwołującego poprawy (…)”.
Odwołujący przypomniał treść przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunku zamówienia została zawarta w art. 7
pkt 29 ustawy Pzp, który stanowi, że przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub
postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień
umowy w sprawie zamówienia publicznego. To zamawiający w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
wprowadził precyzyjną regulację, która w efekcie pozwala i zobowiązuje do oceny dokumentu w postaci tabeli TER jako
oferty złożonej przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie. Nie może więc umknąć uwadze Izby, że zgodnie z
wolą zamawiającego dokument TER stanowił ofertę. Zmiana sposobu postrzegania tego dokumentu na etapie oceny
ofert jest niedopuszczalna, a przyjęcie rozumowania jakie zdaje się prezentować zamawiający, że tabela TER nie jest
elementem oferty, prowadziło do wypaczenia w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oceny składanych
przez wykonawców ofert. To równocześnie spowodowało dowolność i swobodę w ocenie składanych ofert, a w
konsekwencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem prowadziło do
dowolności w sposobie oceny już po terminie składania ofert, która w zamówieniach publicznych jest niedopuszczalna.
Zamówienia publiczne cechuje określony przepisami formalizm postępowania, który - choć nie jest celem samym
w sobie - stanowi gwarancję realizacji zasad Prawa zamówień publicznych oraz stanowi podstawę uzasadniającą
stosowania w ramach całej procedury o zamówienie określonych na wstępie, czyli przy ogłoszeniu postępowania o
udzielnie zamówienia, „reguł gry" według których postępuje zamawiający. Zamawiający po terminie składnia ofert nie
może zmieniać ustalonych przez siebie zasad i nie może wprowadzać zasad oceny ofert złożonych w postępowaniu w
sposób odmienny od ustalonego w dokumentacji postępowania.
Powyższe przesądza, zdaniem odwołującego, że oferta wykonawcy ALSTAL powinna zostać odrzucona jako
niezgodna z warunkami zamówienia.
Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania,
wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca ALSTAL Grupa Budowlana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa.
Zamawiający w dniu 14 maja 2024 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
pismo procesowe - Odpowiedź na odwołanie, w którym oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości.
W piśmie procesowym z dnia 16 maja 2024 r. przystępujący, działając na podstawie przepisu art. 523 ust. 1
ustawy Pzp, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w
całości.
Wobec tego, że wykonawca ALSTAL wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego,
Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie
zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania,
stanowiskiem zawartym w piśmie procesowym przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk odwołującego i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i
zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to
jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania
przejawia się w następujący sposób.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie, a jego oferta została sklasyfikowana na
drugiej pozycji w rankingu ofert. Zdaniem odwołującego wybrana jako najkorzystniejsza oferta wykonawcy ALSTAL, jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Tym samym w wyniku podjętej przez zamawiającego czynności wyboru oferty
wykonawcy ALSTAL oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, odwołujący został pozbawiony możliwości
realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, oraz zysku związanego z jego realizacją.
Izba dopuściła i oceniła dowody złożone przez ALSTAL, załączone do pisma procesowego, inne niż stanowiące
element dokumentacji postępowania, na okoliczności przez niego wskazane.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w rozdziale V ust. 1 SW Z (w brzmieniu
zaktualizowanym przez zamawiającego w dniu 12 marca 2024 r.) przez jest wykonanie robot budowlanych polegających
na rozbiórce obecnej pływalni Olimpia i hali sztuk walki oraz budowie nowej pływalni krytej wraz z zapleczem oraz
podziemnym, szczelnym zbiornikiem retencyjnym przy ul. Taborowej 4 w Poznaniu (dz. 32/7, 31/16, ark. 24, obr. Łazarz)
oraz usług związanych z wykonywanymi robotami budowlanymi w ramach Zadania inwestycyjnego pn. Budowa pływalni
krytej przy ul. Taborowej. w oparciu o kompleksową wielobranżową dokumentację projektową opracowaną przez ATJ
Architekci sp. z o.o. oraz decyzję nr 485/2022 Prezydenta Miasta Poznania z dnia 16.08.2022 r. (UA-V.6740.960.2022)
udzielającą pozwolenia na rozbiórkę i decyzję nr 1098 z dnia 27.10.2022 r. (UA-V.6740.966.2022) zatwierdzającą projekt
zagospodarowania terenu oraz projekt architektoniczno-budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę. Szczegółowy
zakres budowy nowej pływalni wskazano w dokumentacji projektowej, stanowiącej załącznik do niniejszej SW Z. W
zakres przedmiotu umowy wchodzi także wycinka zieleni kolidującej z inwestycją, zgodnie z załączonym wykazem
drzew i krzewów przeznaczonych do wycinki oraz wykonanie nasadzeń zastępczych, zgodnie z projektem nasadzeń, a
także pielęgnacja zieleni w okresie gwarancji. Realizacja przedmiotu zamówienia zgodnie z zasadami wiedzy
technicznej i sztuki inżynierskiej oraz powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Przedmiot zamówienia obejmuje
także usługi i dostawy, związane z wykonywanymi robotami budowlanymi. Dodatkowe informacje dotyczące
szczegółowego zakresu zamówienia zawarte zostały we wzorze umowy. Szczegółowe zakresy poszczególnych
Etapów realizacji przedmiotu zamówienia zostały określone w przedmiarze robot o charakterze pomocniczym,
orientacyjnym oraz Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Dalej w ust. 2 zamawiający wskazał, iż zakres robot
budowlanych podlegających nadzorowi został szczegółowo określony w Dokumentacji Projektowej oraz pomocniczych/
orientacyjnych Przedmiarach Robot. Podstawą oceny jakości i odbioru wykonanych prac budowlanych oraz opracowania
przez Wykonawcę Programu Zapewnienia Jakości jest Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robot budowlanych
(STW IORB). Dokumentacja, STW IORB oraz Przedmiary Robót stanowią Załącznik nr 2. W ust. 3 z kolei przewidział, że
w terminie zgodnym z postanowieniami Umowy Wykonawca jest zobowiązany do przygotowania Harmonogramu
Rzeczowo–Finansowego- uszczegółowioną Tabelę Elementów Rozliczeniowych, zgodnego z terminami realizacji
Zadania podanymi w Umowie. Wytyczne dot. sporządzenia, przygotowania i akceptacji Harmonogramu przez
Zamawiającego zostały zawarte w projektowanych postanowieniach umownych.
W rozdziale XIV SW Z - Opis sposobu obliczenia ceny (ust. 1) zawarto informację, iż cena oferty powinna być
obliczona na podstawie załączonego OPZ - Dokumentacji Projektowej, oraz STWiORB. Cena podana w ofercie powinna
wynikać z załączonej do oferty Tabeli Etapów Rozliczeniowych (TER) i być skalkulowana wg zasad określonych w
niniejszej SW Z. (ust. 2) Wykonawca powinien ująć w cenie oferty koszty wszelkich czynności związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia, określone w SW Z wraz z załącznikami, a także koszty wszelkich innych czynności nie ujętych
wprost w SW Z lub załącznikach do niej, ale niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. (ust. 3) W obliczonej
przez Wykonawcę cenie należy uwzględnić wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, zysk Wykonawcy oraz wszystkie
wymagane przepisami opłaty i podatki. (ust. 4) W całkowitej cenie ofertowej Wykonawca ma obowiązek zawrzeć
wszelkie cła, podatki i inne należności płatne przez Wykonawcę. (ust. 5) Szczegółowe postanowienia dotyczące
charakteru wynagrodzenia oraz czynników, które Wykonawca winien wziąć pod uwagę przy kalkulowaniu ceny zawarte
są także we projektowanych postanowieniach umownych stanowiących Załącznik nr 1 do SWZ.
Z kolei w projekcie umowy - załącznik nr 1 do SW Z w §1 opisano przedmiot umowy w następujący sposób: (ust.
1) Wykonawca zobowiązuje się do wykonania robót budowlanych polegających na rozbiórce obecnej pływalni Olimpia i
hali sztuk walki oraz budowie nowej pływalni krytej wraz z zapleczem oraz podziemnym, szczelnym zbiornikiem
retencyjnym przy ul. Taborowej 4 w Poznaniu (dz. 32/7, 31/16, ark. 24, obr. Łazarz) oraz usług związanych z
wykonywanymi robotami budowlanymi w ramach Zadania inwestycyjnego pn. Budowa pływalni krytej przy ul. Taborowej.
Przedmiot Umowy objęty jest Ofertą Wykonawcy wraz z wypełnioną przez Wykonawcę Tabelą Elementów
Rozliczeniowych (dalej jako: „TER”), która stanowi Załącznik Nr 1 do niniejszej Umowy oraz dokumentacją projektową
będącą załącznikiem do SW Z. (ust 2) Zakres przedmiotu Umowy, określa także dokumentacja przetargowa, a w
szczególności Specyfikacja Warunków Zamówienia, Opis Przedmiotu Zamówienia, pytania i odpowiedzi oraz pozostałe
załączniki (dalej jako: „SWZ”).
W §3 wzoru umowy w ust. 1 zamawiający przewidział, iż wykonawca w terminie 7 dni od dnia podpisania Umowy
opracuje i dostarczy: harmonogram rzeczowo - finansowy realizacji przedmiotu Umowy tj. wykonywania poszczególnych
prac w ramach realizacji Umowy, uszczegółowioną Tabelę Elementów Rozliczeniowych ( w dalszej części Umowy
określona jako U-TER). Harmonogram rzeczowo-finansowy oraz U-TER będą podlegać opiniowaniu Inżyniera Kontraktu
oraz akceptacji Zamawiającego. Akceptacja Zamawiającego musi być dokonana na piśmie pod rygorem nieważności. W
przypadku zgłoszonych uwag przez Inżyniera Kontraktu lub Zamawiającego, Wykonawca winien je uwzględnić w
terminie 3 dni od ich przekazania. Dopiero po łącznej akceptacji Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego ww. dokumenty
będą wiążące dla Stron. Z kolei zgodnie z ust. 2: Harmonogram rzeczowo - finansowy musi uwzględniać U-TER,
zawierać wszelkie koszty składające się na cenę oferty, niezbędne do zrealizowania przedmiotu Umowy i uwzględniać
terminy realizacji wynikające z oferty i Umowy. Wykonawca sporządzając harmonogram rzeczowo - finansowy realizacji
przedmiotu Umowy uwzględni przerwy wynikające z przyczyn technologicznych i atmosferycznych, typowych dla danej
pory roku, a także harmonogram przyznanych zamknięć drogowych, torowych, itp. (jeżeli dotyczy) oraz inne okoliczności
mogące mieć wpływ na terminowość wykonania Umowy. Zgodnie z ust. 5: Przyjęte Pozycje z U-TER służą rozliczaniu
Przedmiotu Umowy. KM służą weryfikacji terminowego wykonywania Przedmiotu Umowy. W ust. 6 wskazano z kolei: W
terminie 7 dni od dnia podpisania Umowy Wykonawca przedłoży Zamawiającemu U-TER, sporządzoną z
uwzględnieniem łącznego wynagrodzenia Wykonawcy oraz TER. Zamawiający dopuszcza podział pozycji określonych w
TER na poszczególne pozycje kosztorysowe, z zastrzeżeniem iż podany wskaźnik maksymalnej wartości danej pozycji
TER nie może zostać przekroczony, jak również przekroczona nie może zostać całkowita wartość wynagrodzenia
Wykonawcy w ramach Umowy. U-TER, służący weryfikacji umów podwykonawczych, a także kalkulacji należnego
wynagrodzenia Wykonawcy w ramach poleceń Zamawiającego i wystąpień Wykonawcy, o których mowa w §18 Umowy.
Z kolei §4 ust. 1 projektu umowy otrzymał brzmienie: Za wykonanie przedmiotu Umowy Zamawiający zapłaci
Wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości: […………………………..…….] zł netto, (słownie:
[…………………………..…….] złotych), tj. […………………………..…….] zł brutto (słownie: […………………………..
…….], łącznie z podatkiem VAT, według stawki ……%, płatne zgodnie z U-TER. W ust. 4 tego paragrafu wskazano:
Wykonawca oświadcza, że wynagrodzenie określone w ust. 1 obejmuje wszelkie niezbędne koszty dla wykonania
przedmiotu Umowy. Wykonawca w ramach wynagrodzenia zobowiązuje się do wykonania wszelkich robót i czynności
koniecznych do zrealizowania przedmiotu Umowy niezależnie od tego, czy zostały one przewidziane na dzień złożenia
oferty. Niedoszacowanie, pominięcie lub brak rozpoznania zakresu realizacji przedmiotu Umowy nie może być podstawą
do żądania zmiany wynagrodzenia określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu. Wykonawca oświadcza, że zapoznał się
z warunkami realizacji robót, wykonał wizję lokalną oraz niezbędne pomiary z natury, nie wnosi uwag i żadnych
zastrzeżeń. Wszelkie roboty, czynności, materiały i rozwiązania, nieopisane lub niewymienione w dokumentacji
projektowej oraz TER i U-TER, a konieczne do przeprowadzenia z punktu widzenia obowiązujących standardów
budowlanych, wymogów prawa, warunków technicznych lub praktyki budowlanej, zostały przewidziane przez
Wykonawcę na podstawie analizy dokumentacji projektowej i zostały ujęte w cenie ofertowej, wskazanej w ust.1 powyżej.
Do SW Z załączona została także tabela TER - załącznik nr 3 do SW Z, w nagłówku tego załącznika znajdował się
zapis: Załącznik nr …. do oferty”.
Izba ustaliła ponadto, że w toku postępowania wykonawcy zgłaszali pytania do treści SW Z, w tym w zakresie
dotyczącym konieczności przedłożenia wraz z ofertą tabeli TER.
W piśmie z 14 lutego 2024 r., odpowiadając na pytania z 31 stycznia 2024 r. (pakiet nr 1, pytanie nr 1): Zgodnie z
SW Z, rozdział IX do formularza ofertowego należy załączyć kosztorysy ofertowe: „3. Oferta powinna zawierać: (1)
Formularz Ofertowy sporządzony i wypełniony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SW Z wraz z wypełnionymi /
wycenionymi przedmiarami robót-oferta (kosztorysami ofertowymi)”. Natomiast zgodnie z SW Z, rozdział XIV widnieje, że
cena podana w ofercie powinna wynikać z załączonej do oferty Tabeli Etapów Rozliczeniowych (TER) :„1. Cena oferty
powinna być obliczona na podstawie załączonego OPZ - Dokumentacji Projektowej, oraz STWiORB. Cena podana w
ofercie powinna wynikać z załączonej do oferty Tabeli Etapów Rozliczeniowych (TER) i być skalkulowana wg zasad
określonych w niniejszej SW Z.” Czy do oferty należy załączyć kosztorysy ofertowe czy Tabelę Etapów Rozliczeniowych
(TER)? Zamawiający wyjaśnił: Zamawiający informuje, że Wykonawca składa razem z ofertą z wypełnionymi/
wycenionymi przedmiarami robót-oferta (kosztorysami ofertowymi)”. Jednocześnie informuję o zmianie SW Z wrozdziale
XI w pkt. 3 w następującym zakresie: Aktualne brzmienie SW Z w rozdziale XI pkt. 3: Oferta powinna zawierać: (1)
Formularz Ofertowy sporządzony i wypełniony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SW Z; (2) Jeśli Wykonawca
deklaruje dodatkowe doświadczenie - Wykaz doświadczenia Kierownika Budowy w ramach kryteriów oceny ofert - wg
Załącznika nr 11 do SWZ.
Z uwagi na to, że wykonawcy w dalszym ciągu mieli wątpliwości w tym zakresie, zamawiający w piśmie z 6
marca 2024 r., odpowiadając na Pytanie nr 9 o treści: Prosimy o informację czy do oferty należy załączyć wycenione
przedmiary robót - kosztorysy ofertowe (rozdział XI SW Z), czy TER (rozdział XIV punkt 1 SW Z). Dodatkowo w Par. 1
umowy wymieniana jest TER, a nie kosztorys, udzielił następujących wyjaśnień: Zamawiający dokonał zmiany zapisów
rozdziału XI SWZ w dniu 14.02.2024 r. (patrz odpowiedzi pakiet nr 1 pytanie nr 1).
Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 19 kwietnia 2024 r. poinformował o wyborze oferty ALSTAL jako
najkorzystniejszej w postępowaniu.
Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając w dniu 29 kwietnia 2024 r. swoje odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów
podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp będące podstawą orzekania.
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób: (1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (2)
przejrzysty; (3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
Stosownie do brzmienia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Na wstępie koniecznym jest podkreślenie, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy
(zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia, opisanym lub określonym w dokumentach
zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. (zob. M. Jaworska [w:] Prawo
zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka
Matusiak, Warszawa 2022). Zastosowanie wobec oferty art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymaga więc każdorazowo
wskazania przez zamawiającego z jakimi ustalonymi elementami dokumentacji postępowania oferta jest niezgodna.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie zwracała na powyższe uwagę, tak też między innymi w wyroku z dnia 21 marca
2022 r., sygn. akt KIO 543/22 stwierdziła, że „Odrzucenie oferty na tej podstawie stanowi szczególny przypadek
dysonansu pomiędzy treścią oferty (której integralną częścią są udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem
dokumentacji postępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe
ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od
momentu jej udostępnienia jest wiążąca - zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków
prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SW Z i po otwarciu ofert zamawiający nie
może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SW Z.
Dokumentacja sporządzona w postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły - stanowi to gwarancję pewności
obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 Prawa zamówień publicznych,
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania - tak, aby
ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie
ofert. Nie wystarczy więc stwierdzić niezgodności oferty z niewyartykułowanymi w SW Z intencjami zamawiającego lub
oczekiwanym przez niego sposobem rozumienia dokumentacji postępowania, którego w niej nie ujawniono. Jeżeli
zamawiający nie jest w stanie wprost wskazać treści dokumentacji zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie
odrzucenie jest wadliwe”.
Dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezbędne jest więc stwierdzenie i wskazanie
w sposób jednoznaczny niezgodności treści oferty danego wykonawcy z określonymi przez zamawiającego warunkami
zamówienia, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić żadnych wątpliwości. Jeśli natomiast opis wymagań
zamieszczonych w SW Z nie jest precyzyjny i jednoznaczny, może być przez wykonawców interpretowany w różny
sposób, to zachowuje swoją aktualność zasada, że niejasne, pozwalające na taką interpretację postanowienia, nie mogą
skutkować negatywnie dla wykonawcy, bowiem to zamawiający jest ich autorem i to on powinien zadbać o ich właściwy
opis. Wszelkie niejasności, rozbieżności i niewyartykułowane wprost lub budzące wątpliwości wymagania, które
zamawiający sformułuje w treści SW Z, w przypadku gdy wykonawca do takich wymagań się nie zastosuje - winny być
interpretowane na jego korzyść. W szczególności dotyczy to sytuacji, w których takie niejednoznaczne w swoim
brzmieniu zapisy, miałyby prowadzić do odrzucenia oferty danego wykonawcy. Jak trafnie zauważyła Izba w wyroku z
dnia 14 września 2022 r., sygn. akt KIO 2249/22, KIO 2250/22: „należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści
dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy
popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców
biorących udział w postępowaniu”.
Przenosząc powyższe na kanwę rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do przekonania, że analiza akt
prowadzonego postępowania prowadzi do wniosku, że treść dokumentów zamówienia budzi co najmniej wątpliwości w
zakresie, w jakim odwołujący wskazywał na obowiązek przedłożenia TER wraz z ofertą. W konsekwencji jeśli takowe
wątpliwości mają w niniejszej sprawie miejsce, nie można obciążać wykonawcy ALSTAL skutkami nieprecyzyjnych i
niejednoznacznie sformułowanych wymagań w tym zakresie.
Izba zgadza się z odwołującym, iż zapisy SW Z są wiążące dla każdego wykonawcy ubiegającego się o
zamówienie, pod warunkiem jednak, że te nie budzą żadnych wątpliwości. W tym jednak przypadku po stronie ALSTAL
mogły zaistnieć uzasadnione wątpliwości co do tego, jakie dokumenty wraz z ofertą należało złożyć w postępowaniu.
Izba dostrzegła wprawdzie, że zamawiający w treści SW Z, jak też we wzorze umowy zawarł szereg zapisów, w których
odwołuje się do dokumentu TER, jednakże pomija on całkowicie, iż w wyniku zadawanych przez wykonawców pytań do
treści SW Z, zamawiający dokonał modyfikacji dokumentów zamówienia, w szczególności zmian w zakresie dotyczącym
katalogu dokumentów, które wykonawcy zobligowani byli złożyć wraz z ofertą.
Trafnie ALSTAL przywołuje treść pytania nr 1 i odpowiedź zamawiającego na to pytanie udzielone w piśmie z 14
lutego 2024 r., z jednej strony podnosząc, że wykonawcy już na etapie postępowania mieli wątpliwości dotyczące
zapisów SW Z, wobec niejednoznacznego jej brzmienia, w zakresie dotyczącym obowiązku załączenia wraz z ofertą
kosztorysów ofertowych czy też TER. Zamawiający doprecyzował, że nie wymaga, aby wykonawcy składali wraz z
ofertą kosztorysy ofertowe, jednocześnie poinformował też o dokonaniu zmiany w brzmieniu rozdziału XI pkt 3 SW Z,
który zawierał katalog dokumentów, które wykonawcy zobligowani byli złożyć wraz z ofertą. Katalog ten, w wyniku zmian,
został ograniczony do Formularza ofertowego oraz Wykazu doświadczenia kierownika budowy. Jako, że treść
dokumentacji postępowania nadal budziła wątpliwości, jeden z wykonawców ponownie zwrócił się do zamawiającego o
jednoznaczne wskazanie, czy do oferty należy załączyć kosztorysy ofertowe czy TER. Zamawiający odpowiadając na
pytanie nr 9 w piśmie z 4 marca 2024 r. odesłał do zmienionych zapisów SW Z - rozdziału XI pkt 3. Tym samym, po
lekturze udzielonej na to pytanie odpowiedzi wykonawca mógł dojść do przekonania, że zamawiający nie oczekuje
złożenia TER wraz z ofertą ale, że jego złożenie konieczne będzie dopiero na etapie podpisania umowy.
Odwołujący wskazuje wprawdzie, że zamawiający w dniu 14 marca 2024 r. opublikował ujednolicony SW Z,
zawierający wszystkie zmiany, które wynikały z odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania, pozostawiając jednak
w rozdziale XIV ust. 1 zdanie 2 zapis, iż cena podana w ofercie powinna wynikać z załączonej do oferty tabeli TER.
Powyższe nie może być jednak przesadzające o jednoznacznym obowiązku złożenia tego dokumentu, ale świadczy
jedynie o braku konsekwencji zamawiającego co do formułowanych przez siebie wymagań i braku jednoznaczności
zapisów SW Z. Pozostawienie tego zapisu, w świetle udzielonych wcześniej odpowiedzi na pytania powoduje, że w
dokumentach zamówienia pojawiły się wewnętrzne sprzeczności. Skoro bowiem, odpowiadając na konkretnie
sformułowane pytania co do tego jakie dokumenty wykonawca ma załączyć do oferty, zamawiający wyjaśnia i precyzuje
jaki jest wymagany katalog tych dokumentów, zmieniając jednocześnie brzmienie rozdziału XI pkt 3, to konsekwencją
tychże odpowiedzi powinno być dokonanie takiej modyfikacji pozostałych zapisów SW Z, aby te stały się jednoznaczne i
przesądzające w jaki sposób postrzega rolę tabeli TER zamawiający w tym postępowaniu. Brak takiej modyfikacjiw
pozostałym zakresie nie wpływa jednak na rolę i znaczenie tych wyjaśnień, które zostały udzielone w ramach odpowiedzi
na pytania do treści SWZ.
Odwołujący uzasadniając swoje zarzuty wskazuje na postanowienia dotyczące sposobu obliczenia ceny,
nagłówek w załączniku nr 3 do SW Z oraz postanowienia projektu umowy. Dostrzega wprawdzie i cytuje treść
udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi na pytania, bagatelizując jednak ich rolę i znaczenie. Izba zwraca uwagę,
że ocenie należy w tym przypadku poddać treść wszystkich dokumentów zamówienia, w tym w zakresie w jakim ich
treść wynika z udzielonych wyjaśnień. Zauważenia wymaga, że wszystkie elementy, które przywołuje odwołujący, jako
mające potwierdzać zasadność jego stanowiska, znalazły się w dokumentach zamówienia na etapie ich publikacji, czyli
przed udzieleniem wskazanych wyżej odpowiedzi na pytania. Z kolei ostateczna wola zamawiającego została wyrażona
poprzez udzielenie odpowiedzi przytoczonych powyżej, zaś fakt opublikowania ujednoliconej wersji SW Z po udzieleniu
cytowanych wyżej odpowiedzi, niczego w tym zakresie nie zmienia. Wszystkie wskazywane przez odwołującego
postanowienia pozostały niezmienione w stosunku do pierwotnej wersji SW Z, ale tych właśnie dotyczyły udzielone przez
zamawiającego odpowiedzi, które zapisy te w istocie modyfikowały. To właśnie kwestia sposobu przygotowania oferty
została przez zamawiającego wyjaśniona w odpowiedziach przytoczonych powyżej, co za tym idzie jeśli zamawiający,
publikując ujednoliconą wersję SW Z, nie dokonał zmiany innych postanowień SW Z, które odnosiły się do tabeli TER i
mogły wskazywać na obowiązek jej złożenia wraz z ofertą (np. nagłówek nad tabelą) - z pewnością przez sam fakt tej
publikacji nie nałożył na wykonawców ponownie takiego obowiązku, a co najwyżej zapisy w odniesieniu do tego
wymagania należy uznać za nieprecyzyjne.
Sam zamawiający zdaje się zmieniać swoje stanowisko co do tego czy z treści zapisów SW Z wynikało, że
przedmiotowy dokument należało załączyć do oferty, czy też, że możliwe jest jego przedłożenie wraz z umową.
Pierwotnie dokonał bowiem wyboru oferty ALSTAL, jako najkorzystniejszej pomimo, że tabela TER nie została załączona
do oferty. Z kolei po wniesieniu odwołania, przyznaje rację odwołującemu, składając oświadczenie o uwzględnieniu
odwołania.
Pewną wskazówką co do rzeczywistych intencji zamawiającego może być treść zapisów zamieszczanych w
SW Z z poprzednio prowadzonych przez zamawiającego postępowań. Z dowodów złożonych przez przystępującego i
załączonych do pisma procesowego w postaci dokumentów zamówienia z dotychczasowych postępowań
zamawiającego wynika, że w niektórych z nich wprost i bezspornie w opisie sposobu przygotowania oferty, w
odróżnieniu od przedmiotowego postępowania, zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą tabeli elementów
rozliczeniowych (tak np. w postępowaniach: „Szkoła Podstawowa nr 78 w Poznaniu - modernizacja”, nr postępowania
PIM/04/24/ZP15/2023-360; ,„Budowa hali sportowej przy XX Liceum Ogólnokształcącym”, nr postępowania
PIM/11/23/ZP52/2022-333; „Wykonanie robót budowlanych w zakresie podstawowym obejmujących modernizację
pomieszczeń piwnicy oraz remont elewacji budynku głównego. W ramach prawa opcji wykonanie robót budowlanych
obejmujących modernizację parteru na potrzeby Centrum Usług Wspólnych Jednostek Oświaty”, nr postępowania
PIM/04/24/ZP10/2023-363; „Dom Pomocy Społecznej przy ul. Ugory 18/20 w Poznaniu - modernizacja instalacji
wewnętrznych budynku B1”, nr postępowania PIM/01/24/ZP4/2022-330; „Wykonanie prac budowlanych wraz z
opracowaniem projektów wykonawczych Zadania Inwestycyjnego pn.: „Budowa kładki pieszo-rowerowej nad rzeką Wartą
oraz Cybiną pomiędzy Berdechowem, Ostrowem Tumskim oraz Chwaliszewem”,nr postępowania
PIM/08/22/ZP57/2016-86; „Remont dwóch pomieszczeń znajdujących sięw piwnicy oraz remont strefy wejścia w żłobku
Koniczynka pn. „Poznański Zespół Żłobków- prace modernizacyjne - podniesienie standardu budynków żłobków”, nr
postępowania PIM/05/23/ZP23/2022-327). We wszystkich przywołanych przez ALSTAL postępowaniach zamawiający
jednoznacznie wskazywał na konieczność załączenia tabeli TER do oferty, definiując ten dokument jako składający się
na ofertę. Okoliczność ta dodatkowo potwierdza, że mając na uwadze dotychczasową praktykę tego zamawiającego,
wykonawcy którzy wcześniej składali oferty w postępowaniach, mogli mieć uzasadnione wątpliwości co do
rzeczywistych wymagań w tym zakresie. Skoro bowiem zamawiający w tym postępowaniu, w części SW Z dotyczącej
opisu sposobu przygotowania oferty, postąpił w sposób odmienny niż dotychczas tj. nie wymagał TER, a dodatkowo w
odpowiedzi na pytania udzielił wykonawcom jednoznacznej informacji, że to właśnie w punkcie dotyczącym sposobu
złożenia oferty (rozdział XI SW Z) mają szukać informacji o tym jakie dokumenty należy przedłożyć wraz z ofertą,a w
punkcie tym nie ma wymogu złożenia TER, to wykonawcy mogli mieć co najmniej uzasadnione wątpliwości co do tego,
czy w tym postępowaniu zamawiający oczekuje, czy też nie, załączenia TER do oferty.
Co więcej, dostrzec należy, że nie tylko przystępujący, ale także inni wykonawcy nie mieli pewności co do
sformułowanych w tym zakresie wymagań. Jak zauważył przystępujący trzech wykonawców ubiegających się o
zamówienie nie złożyło żadnego dokumentu mogącego uchodzić za „tabelę TER” wraz z ofertą. Pozostałych pięciu
wykonawców złożyło dokument w oparciu o załącznik nr 3 do SW Z. Ta okoliczność, wbrew temu co twierdzi odwołujący,
jest wyraźnym sygnałem, że mamy do czynienia w tym przypadku z rozbieżnościami w dokumentacji postępowania,
które to niejednoznaczności doprowadziły do tego, że kilku wykonawców nie złożyło tabeli TER. Mając na uwadze, że
celem racjonalnie działającego, profesjonalnego wykonawcy, jest złożenie zgodnej z wymogami zamawiającego oferty i
uzyskanie zamówienia, nie sposób dojść do przekonania, że podmiot taki celowo nie składa wymaganego w
postępowaniu dokumentu zwłaszcza, że tabela TER zawierała jedynie zagregowane kwoty za poszczególne etapy robót,
a więc jej wypełnienie nie nastręczało trudności i nie wiązało się z dużym nakładem pracy.
Izba nie podzieliła również argumentacji odwołującego dotyczącej tego, że skoro z treści projektu umowy wynika,
że wybrany wykonawca będzie zobligowany do przedstawienia Harmonogramu oraz U-TER (uszczegółowionej Tabeli
Elementów Rozliczeniowych) w terminie 7 dni od podpisania umowy, to bez przedłożenia TER wraz z ofertą
przedstawienie uszczegółowionego TER nie będzie możliwe. Możliwe jest przecież przygotowanie szczegółowego
wyliczenia, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SW Z. Postanowienia i wzór tego dokumentu pozostają dla
wykonawców wiążące tyle, że sam obowiązek przedłożenia tego dokumentu przerzucony zostaje na etap po podpisaniu
umowy. Za powszechną praktykę zamawiających należy uznać kompletowanie części załączników do umowy na etapie
jej zawarcia, tj. już po wyborze oferty najkorzystniejszej. Dotyczy to zwłaszcza załączników w postaci szczegółowych
kosztorysów lub, jak w tym przypadku, uszczegółowionej TER w sytuacji, kiedy zamawiający przewiduje wynagrodzenie
ryczałtowe za wykonanie prac objętych zamówieniem (tak też w niniejszym zamówieniu w §4 ust. 1 projektu umowy
zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe).
Z tego też powodu nie zasługuje również na akceptację argumentacja odwołującego, który wywodzi w treści
odwołania, że zamawiający uczynił składaną wraz z ofertą tabelę TER jednym z elementów określających zakres
świadczenia wykonawcy w zawieranej umowie w sprawie zamówienia publicznego i że w konsekwencji bez jej
przedłożenia wraz z ofertą zamawiający nie ma możliwości określenia zakresu tego świadczenia. Zakres świadczenia
wynika w tym zamówieniu z Dokumentacji Projektowej, co jasno i wyraźnie wskazano w postanowieniach rozdziału V,
pkt 2 SW Z o treści: „Zakres robót budowlanych podlegających nadzorowi został szczegółowo określony w Dokumentacji
Projektowej oraz pomocniczych/ orientacyjnych Przedmiarach Robót”. Wskazana Dokumentacja Projektowa, będącą
załącznikiem do SWZ i określająca zakres prac do wykonania, stanowiła będzie także załącznik do umowy.
Z kolei jak już zauważono wyżej za wykonanie prac objętych Dokumentacją projektową wykonawca otrzyma
wynagrodzenie ryczałtowe, w kwocie wskazanej w ofercie i wynikającej z §4 ust. 1 Umowy. Z kolei z treści ust. 4 tego
paragrafu wynika, że: „wynagrodzenie określone w ust. 1 obejmuje wszelkie niezbędne koszty dla wykonania przedmiotu
Umowy, wykonawca w ramach wynagrodzenia zobowiązuje się do wykonania wszelkich robót i czynności koniecznych
do zrealizowania przedmiotu Umowy niezależnie od tego, czy zostały one przewidziane na dzień złożenia oferty.
Niedoszacowanie, pominięcie lub brak rozpoznania zakresu realizacji przedmiotu Umowy nie może być podstawą do
żądania zmiany wynagrodzenia określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu. Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z
warunkami realizacji robót, wykonał wizję lokalną oraz niezbędne pomiary z natury, nie wnosi uwag i żadnych
zastrzeżeń. Wszelkie roboty, czynności, materiały i rozwiązania, nieopisane lub niewymienione w dokumentacji
projektowej oraz TER i U-TER,a konieczne do przeprowadzenia z punktu widzenia obowiązujących standardów
budowlanych, wymogów prawa, warunków technicznych lub praktyki budowlanej, zostały przewidziane przez
Wykonawcę na podstawie analizy dokumentacji projektowej i zostały ujęte w cenie ofertowej, wskazanej w ust.1
powyżej”. Powyższe dowodzi, że to nie tabela TER, ale zakres prac opisany dokumentacją projektową określają zakres
świadczenia wykonawcy. Tym samym nie można z braku tabeli TER w ofercie wywodzić skutków w postaci braku
możliwości zawarcia umowy, a tym bardziej twierdzić, że brak taki może przesądzać o nieważności zawartej w wyniku
przeprowadzonego postępowania umowy.
Izba nie zgadza się także z odwołującym, że brak tabeli TER wpływa w jakikolwiek sposób na kwestie możliwości
badania ofert pod kątem występowania rażąco niskiej ceny. Niejednokrotnie bowiem, w przypadku wynagrodzenia
ryczałtowego, zamawiający rezygnują z żądania przedłożenia szczegółowych kalkulacji czy kosztorysów, co nie
wyklucza skierowania wezwania do wykonawcy, już na etapie badania ofert, do złożenia wyjaśnień w zakresie przez
zamawiającego wskazanym, celem udzielenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny ofertowej. Należy
zaznaczyć w tym miejscu, że przyjęta forma wynagrodzenia ryczałtowego nie oznacza, że wykonawca, który sporządza
ofertę, zwolniony jest z konieczności przygotowania kalkulacji i wyliczenia kosztów zamówienia. Szczególnie jest to
ważne w przypadku takiej formy wynagrodzenia, kiedy wszelkie ryzyka związane z niedoszacowaniem prac, poniesie
wykonawca. Tym samym fakt, że kosztorysy ofertowe, czy jak w tym przypadku TER nie zostały złożone wraz z ofertą nie oznacza, że wykonawca taką kalkulacją nie dysponuje i, że nie mógłby jej przedłożyć na wezwanie zamawiającego w
trybie art. 224 ustawy Pzp.
Co jednak kluczowe w niniejszej sprawie, z tego bowiem powodu Izba oddaliła odwołanie, nie sposób na
podstawie dokumentacji postępowania uznać, że zamawiający nałożył na wykonawców w sposób jednoznaczny i nie
budzący wątpliwości, obowiązek przedłożenia tabeli TER wraz z ofertą. Zapisy SW Z w tym zakresie należy uznać za
wewnętrznie sprzeczne i nieprecyzyjne, co powoduje, że powstałe w tym zakresie wątpliwości powinny być
interpretowane na korzyść wykonawców. W szczególności nie sposób stwierdzić i jednoznacznie przesądzić w tym
przypadku, że brak złożenia tabeli TER winien skutkować odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z SW Z, na podstawie
przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i na podstawie art. 553
zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w
przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ
zamawiający w sposób prawidłowy, biorąc pod uwagę zapisy dokumentacji postępowania, dokonał wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty wykonawcy ALSTAL.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodnicząca:……………………………………….