Postanowienie KIO 1485/16

Sygn. akt: KIO 1485/16 POSTANOWIENIE z dnia 23 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 23 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2016 r. przez wykonawcę: Beckman Coulter Polska sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 181 B, 02-222 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Kliniczny im. Ks. Anny Mazowieckiej, ul. Karowa 2, 00-315 Warszawa, przy udziale wykonawcy: ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. dokonać zwrotu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Beckman Coulter Polska sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 181 B, 02-222 Warszawa uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………. Sygn. akt: KIO 1485/16 Uzasadnienie Zamawiający, Szpital Kliniczny im. ks. Anny Mazowieckiej w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zakup i dostawy odczynników wraz z dzierżawą analizatorów do wykonywania badań z zakresu biochemii.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 kwietnia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2016/S 077- 136361. Wykonawca, Beckman Coulter Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ABBOTT Laboratories Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Abbott”) pomimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”); 2. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, polegające na przyznaniu wykonawcy Abbott jednego punktu w ramach ocenianego parametru „Liczba pozycji na próbki STAT” i w konsekwencji przyznanie Odwołującemu zero punktów w ramach tego parametru, podczas gdy to Odwołujący podał największą liczbę pozycji na próbki, a co za tym idzie powinien w ramach tego parametru otrzymać 1 punkt, a Abbott 0 pkt; 3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie w prowadzonym postępowaniu zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3. zmianę liczby punktów przyznanych Abbott w ramach ocenianego parametru „Liczba pozycji na próbki STAT” z 1 pkt na 0 pkt, przyznanie Odwołującemu w ramach tego kryterium 1 pkt zamiast 0 pkt, a w konsekwencji stwierdzenie, że Abbott uzyskał 9 punktów (zamiast 10 punktów) w ramach ocenianych parametrów analizatorów, co daje 30 punktów w ramach kryterium „Ocena parametrów technicznych” oraz stwierdzenie, że Odwołujący uzyskał 6 punktów (zamiast 5 punktów) w ramach ocenianych parametrów analizatorów, co daje 20 punktów w ramach kryterium „Ocena parametrów technicznych”. W rezultacie stwierdzenie, że łączna liczba punktów przyznanych w ramach obu kryteriów oceny ofert w przypadku wykonawcy Abbott wynosi 89,54 pkt, zaś w przypadku Odwołującego - 90 pkt; 4. odrzucenia oferty złożonej przez Abbott na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 5. dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. I. Zarzut dotyczący niezgodności oferty Abbott z treścią z SIWZ - brak kalibratora do kalibracji kreatyniny enzymatycznej. W załączniku nr 1 - formularza asortymentowo-cenowego wykonawcy zobowiązani byli wskazać kalibratory oraz materiały niezbędne od wykonania podanej liczby oznaczeń w okresie 24 miesięcy według zaleceń producenta. Analiza formularza asortymentowo-cenowego załączonego do oferty Abbott wskazuje, że wykonawca ten nie zaoferował wymaganego kalibratora niezbędnego do wykonania kalibracji kreatyniny enzymatycznej. Zgodnie z informacjami zamieszczonymi w ulotce odczynnikowej zaoferowanego przez Abbott w poz. 14 Odczynniki formularza asortymentowo- cenowego odczynnika do oznaczania kreatyniny enzymatycznej CREATYNINE (ENZYMATIC) (8L24-31) dołączonej do oferty firmy Abbott (str. 84 ulotki odczynnikowej), materiałem wymaganym, ale niedostarczonym wraz z odczynnikiem jest kalibrator 6K30-10 Clin Chem Cal (str. 2 ulotki, PROCEDURA). Nieuwzględnienie przez Abbott w złożonej ofercie kalibratora 6K30-10 Clin Chem Cal i tym samym niewskazanie go w formularzu asortymentowo-cenowym powoduje, że nie został on objęty oświadczeniem wykonawcy złożonym w ofercie i nie zostanie dostarczony Zamawiającemu w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Brak tego kalibratora powoduje z kolei, że wykonanie 11 600 oznaczeń kreatyniny enzymatycznej nie będzie możliwe. Zamawiający pismem z dnia 13 lipca 2016 r. wezwał Abbott do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie. Abbott, pismem z dnia 15 lipca 2016 r., udzielił następujących wyjaśnień, wskazując, „że kalibrator do oznaczania kreatyniny zawarty jest w tabeli „KALIBRATORY niezbędne do wykonania podanej liczby oznaczeń w okresie 24 miesięcy według zaleceń producenta” formularza asortymentowo-cenowego w pozycji 3 - General Chemistry MCC”. Wskazany w złożonych przez Abbott wyjaśnieniach kalibrator General Chemistry Calibrator MCC (1E65- ulotka załączona na str. 6 (zakładka kalibratory) oferty Abbott) służy do kalibracji odczynnika Creatynine - kreatyniny, ale oznaczanej inną metodą niż kreatynina zaoferowana przez Abbott w przedmiotowym postępowaniu. Zaoferowany przez Abbott odczynnik oznaczany jest metodą enzymatyczną, a kalibrator wskazany przez tego wykonawcę w wyjaśnieniach z dnia 15 lipca 2016 r. jest wykorzystywany przy wykonywaniu oznaczeń metodą Jaffego. Są to dwie różne metody. Odwołujący podkreślił, że udzielając odpowiedzi na pytanie nr 18 do SIWZ (Wyjaśnienia i Modyfikacja Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 16 maja 2016 r.), Zamawiający jednoznacznie wskazał, że wymaga zaoferowania odczynnika do enzymatycznej metody oznaczania kreatyniny. Fakt, iż kalibrator General Chemistry Calibrator MCC służy do oznaczania odczynnika kreatyniny metodą Jaffego potwierdza zarówno ulotka dotycząca odczynnika kreatyniny (Creatynine 3L81 - odczynnik niewymagany w postępowaniu przetargowym) jak i ulotka do kalibratora General Chemistry Calibrator MCC (1E65). Kalibrator wskazany w wyjaśnieniach Abbott z dnia 15 lipca 2016 r. służy do kalibracji wielu innych zaoferowanych przez tego wykonawcę testów, w tym np. albuminy, glukozy, żelaza, wapnia, fosforu. Wskazany w wyjaśnieniach i wytwarzany przez Abbott kalibrator General Chemistry Calibrator MCC (1E65) nie może jednak służyć do kalibracji zaoferowanego przez Abbott odczynnika Creatynine (Enzymatic) wytwarzanego przez Sentinel. Poza wymogami określonymi w ulotce odczynnikowej do kreatyniny enzymatycznej, brak możliwości zastosowania kalibratora wskazanego przez Abbott w wyjaśnieniach z dnia 15 lipca 2016 r. do zaoferowanego przez tego wykonawcę odczynnika wynika również z faktu, że producenci odczynników zawsze definiują kalibrator wymagany do kalibracji danego testu - kalibrator i odczynnik pochodzą zawsze tego samego producenta. Jedynie materiał kontrolny może pochodzić od innego producenta pod warunkiem, że poda on wartości dedykowane dla danego odczynnika i aparatu. Zaoferowany przez Abbott odczynnik do oznaczania kreatyniny enzymatycznej (Creatynine Enzymatic nr kat 8L24-31) jest wytwarzany przez firmę Sentinel (a nie firmę Abbott), która w ulotce rekomenduje kalibrator 6K30-10 Clin Chem Cal (także produkcji firmy Sentinel). Natomiast kalibrator wskazany w wyjaśnieniach złożonych przez Abbott w dniu 15 lipca 2016 r. tj. General Chemistry Calibrator MCC (1E65) jest produkowany przez Abbott. Nie ma, zatem tożsamości producenta odczynnika i kalibratora. Okoliczność, że odczynnik i kalibrator powinny pochodzić od jednego producenta potwierdza również zawarta w ulotce odczynnikowej aplikacja na zaoferowany przez Abbott analizator Architect c4000, w której producent odczynnika - Sentinel nakazuje wykonanie kalibracji przy użyciu kalibratora CCC-S1- także produkcji firmy Sentinel. Omówiony powyżej brak kalibratora niezbędnego do kalibracji odczynnika kreatynina enzymatyczna powoduje, że treść oferty złożonej przez Abbott nie odpowiada treści SIWZ, co skutkuje koniecznością odrzucenia jej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. II. Zarzut dotyczący niezgodności oferty Abbott z treścią SIWZ – niedoszacowanie ilości odczynników, opakowań materiałów eksploatacyjnych i kontroli. Odwołujący podniósł, że oferta złożona przez Abbott podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp również ze względu na niedoszacowanie ilości opakowań odczynników, materiałów eksploatacyjnych i kontroli niezbędnych do wykonania podanej przez Zamawiającego liczby oznaczeń w okresie 24 miesięcy. Występujące w tym zakresie błędy w ofercie Abbott nie mogą zostać poprawione w trybie art. 87 ust. 2 Pzp gdyż ich poprawienie prowadziłoby to dokonywania niedopuszczalnych zmian w treści oferty po dniu jej złożenia. Brakujące opakowania nie zostały objęte oświadczeniem wykonawcy złożonym w ofercie, a zatem nie zostaną one dostarczone Zamawiającemu w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji Zamawiający nie będzie mógł wykonać wymaganej liczby oznaczeń. Niedoszacowanie liczby opakowań prowadzi również w efekcie do zaniżenia ceny oferty, gdyż ich nieuwzględnienie w ofercie umożliwiło Abbott zaoferowanie ceny na poziomie określonym w ofercie. Odwołujący podniósł zarzut wobec: 1. Niewystarczającej liczby opakowań kalibratora Bilirubin Calibrator - załącznik nr 1 formularz asortymentowo-cenowy, tabela dotycząca kalibratorów niezbędnych do wykonania podanej liczby oznaczeń w okresie 24 miesięcy - pozycja nr 1. Na okres 2 lat należało zaoferować 18 opakowań kalibratora: 1x 365 dni / (3 butelki x 14 dni) = 17.4 = 18 opakowań, natomiast zgodnie ze złożoną przez Abbott ofertą, wykonawca ten zobowiązał się do dostarczenia Zmawiającemu jedynie 17 opakowań Bilirubin Calibrator. Liczba zaoferowanych opakowań została, zatem zaniżona o 1 opakowanie w stosunku do liczby opakowań potrzebnej do wykonania określonej przez Zamawiającego liczby oznaczeń. 2. Niewystarczającej liczby opakowań kalibratora General Chemistry MCC -załącznik nr 1 formularz asortymentowo-cenowy, tabela dotycząca kalibratorów niezbędnych do wykonania podanej liczby oznaczeń w okresie 24 miesięcy - pozycja nr 3. Na okres 2 lat należało zaoferować 35 opakowań kalibratora: 2 x 365 dni / 21 dni = 34.8 = 35 opakowań, natomiast zgodnie ze złożoną przez Abbott ofertą, wykonawca ten zobowiązał się do dostarczenia Zmawiającemu 34 opakowań General Chemistry. Liczba zaoferowanych opakowań została, zatem zaniżona o 1 opakowanie w stosunku do liczby opakowań potrzebnej do wykonania określonej przez Zamawiającego liczby oznaczeń. 3. Niewystarczającej liczby opakowań kalibratora ICT Calibrator - załącznik nr 1 formularz asortymentowo-cenowy, tabela dotycząca kalibratorów niezbędnych do wykonania podanej liczby oznaczeń w okresie 24 miesięcy - pozycja nr 4. Na okres 2 lat należało zaoferować 21 opakowań kalibratora: 1 x 365 dni / 35 dni = 20.9 = 21 opakowań, natomiast zgodnie ze złożoną przez Abbott ofertą, wykonawca ten zobowiązał się do dostarczenia Zmawiającemu jedynie 20 opakowań ICT Calibrator. Liczba zaoferowanych opakowań została, zatem zaniżona o 1 opakowanie w stosunku do liczby opakowań potrzebnej do wykonania określonej przez Zamawiającego liczby oznaczeń. 4. Niewystarczającej liczby opakowań kalibratora ICT Urine Calibrator - załącznik nr 1 formularz asortymentowo-cenowy, tabela dotycząca kalibratorów niezbędnych do wykonania podanej liczby oznaczeń w okresie 24 miesięcy - pozycja nr 54. Na okres 2 lat należało zaoferować 21 opakowań kalibratora: 2x 365 dni / 35 dni = 20.9 = 21 opakowań, natomiast zgodnie ze złożoną przez Abbott ofertą, wykonawca ten zobowiązał się do dostarczenia Zmawiającemu 20 opakowań ICT Urine Calibrator. Liczba zaoferowanych opakowań została, zatem zaniżona o 1 opakowanie w stosunku do liczby opakowań potrzebnej do wykonania określonej przez Zamawiającego liczby oznaczeń. 5. Niewystarczającej liczby opakowań kalibratora służącego do kalibracji HbA1C - załącznik nr 1 formularz asortymentowo-cenowy, tabela dotycząca kalibratorów niezbędnych do wykonania podanej liczby oznaczeń w okresie 24 miesięcy - pozycja nr 7. Na okres 2 lat należało zaoferować 15 opakowań kalibratora: 1 x 365 dni / 50 dni = 14.6 = 15 opakowań, natomiast zgodnie ze złożoną przez Abbott ofertą, wykonawca ten zobowiązał się do dostarczenia Zmawiającemu jedynie 6 opakowań kalibratora dla testu HbA1c. Liczba zaoferowanych opakowań została, zatem zaniżona aż o 9 opakowań w stosunku do liczby opakowań potrzebnej do wykonania określonej przez Zamawiającego liczby oznaczeń. 6. Niewystarczającej liczby opakowań płynu służącego do codziennej konserwacji analizatora ICT Cleaning Fluid - załącznik nr 1 formularz asortymentowo-cenowy, tabela dotycząca materiałów eksploatacyjnych niezbędnych do wykonania podanej liczby oznaczeń w okresie 24 miesięcy - pozycja 5. Na okres 2 lat należało uwzględnić 6 opakowań ICT Cleaning Fluid: 2 x 365 dni / 140 dni = 5.2 = 6 opakowań, natomiast zgodnie ze złożoną przez Abbott ofertą, wykonawca ten zobowiązał się do dostarczenia Zmawiającemu 5 opakowań ICT Cleaning Fluid. Liczba zaoferowanych opakowań została, zatem zaniżona o 1 Opakowanie w stosunku do liczby opakowań potrzebnej w okresie 24 miesięcy wykonywania oznaczeń. 7. Nieuwzględnienia w ofercie Abbott dodatkowych kubeczków do przelewania kalibratorów - załącznik nr 1 formularz asortymentowo-cenowy, tabela dotycząca kalibratorów niezbędnych do wykonania podanej liczby oznaczeń w okresie 24 miesięcy - pozycja 1 Bilirubin Calibrator, pozycja 3 General Chemistry Calibrator. Analiza załącznika nr 1 - formularza asortymentowo-cenowego dołączonego od oferty Abbott wskazuje, że wykonawca ten nie uwzględnił w ofercie dodatkowych kubeczków umożliwiających przeprowadzenia procedur kalibracji. Nieuwzględnienie tych kubeczków w ofercie, a w konsekwencji niedostarczenie ich Zamawiającemu w ramach realizacji przedmiotu zamówienia uniemożliwi Zamawiającemu korzystanie z analizatora. Jeżeli wykonawca rzeczywiście przewidział ich dostawę w ramach realizacji przedmiotu zamówienia to powinien był wskazać je jako odrębny materiał eksploatacyjny (w odpowiedniej pozycji tabeli). 8. Liczba opakowań odczynników. Ponieważ Abbott nie zaoferował mniejszych opakowań do porcjowania odczynników w celu ich bardziej ekonomicznego wykorzystania, Zamawiający nie ma możliwości porcjowania odczynników. Kalkulując ilość opakowań odczynnik należy zatem uwzględnić stabilność odczynnika zgodną z informacją zawartą w ulotkach odczynnikowych bez możliwości ich porcjowania. W ulotkach odczynnikowych dla każdego zaoferowanego testu podano dopuszczalny czas przechowywania odczynnika na pokładzie analizatora po otwarciu. Uwzględniając warunki przechowywania odczynników należy stwierdzić, że Abbott zaoferował niewystarczającą liczbę opakowań odczynników dla testów: LDH, ALP, Albuminy, Białko całkowite, Fosfor, Kwas moczowy, Kwasy żółciowe, Wapń całkowity, Żelazo, HbA1c. Wobec tego, nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, że oferta złożona przez Abbott jest nie odpowiada treści SIWZ również w powyższym zakresie, co powoduje konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. III. Zarzut dotyczący zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. W rozdziale XVI SIWZ wskazano, że dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: cena z wagą 70% i ocena parametrów technicznych z wagą 30%. Kryterium ocena parametrów technicznych opierać się będzie na parametrach ocenianych - punktacji zawartej w załączniku nr 1 do SIWZ. W załączniku nr 1 a do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia wraz z ocenianymi parametrami wykonawcy zobowiązani byli opisać oferowane parametry analizatorów. Zgodnie z informacją zamieszczoną w wierszu 7 kolumna 3 tabeli parametr „Liczba pozycji na próbki STAT” miał być oceniany przez Zamawiającego w następujący sposób: „największa liczba pozycji na próbki - 1 pkt, mniejsza od największej liczby pozycji na próbki - 0 pkt”. Z udostępnionej przez Zamawiającego oceny ofert w kryterium parametry techniczne wynika, że łączna liczba punktów, którą uzyskał Abbott wynosi 10, zaś łączna liczba punktów uzyskana przez Odwołującego - 5. Z oceny tej wynika również, że w ramach parametru „Liczba pozycji na próbki STAT” Abbott uzyskał 1 punkt, a Odwołujący 0 punktów. W ofercie Odwołującego, w opisie parametru „Liczba pozycji na próbki STAT” wskazano: „powyżej 52 pozycji dla próbek STAT: 22 pozycje dla próbek STAT oraz dowolna ilość 10 pozycyjnych statywów „czerwonych” (min. 3 statywy) do analizy próbek pilnych umieszczanych w podajniku statywów”. Z kolei w ofercie złożonej przez Abbott: „liczba pozycji na próbki STAT: 35”. Liczba pozycji próbek w oferowanym przez Beckman analizatorze jest, zatem wyższa (52 pozycje) niż liczba pozycji na próbki w analizatorze zaoferowanym przez Abbott (35 pozycji). Tym samym, Zamawiający nieprawidłowo ocenił opisy parametrów zawarte w ofercie Abbott i Odwołującego, gdyż to Odwołującego, a nie Abbott powinien otrzymać 1 punkt w ramach tego ocenianego parametru. Z udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania nie wynika dlaczego pomimo opisu zamieszczonego w wierszu 7 załącznika nr 1 dołączonego do oferty Odwołującego, Zamawiający przyznał mu 0 punktów zamiast 1 punktu w ramach tego parametru. Zamawiający nie wzywał również Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości, co do przedstawionego przez Odwołującego opisu oferowanych parametrów to mógł skorzystać z dyspozycji art. 26 ust. 4 Pzp. W ustawowym terminie, wynikającym z art. 185 ust. 2 Pzp, tj. trzech dni od dnia otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania, wykonawca ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, pismem z dnia 11 sierpnia 2016 r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2016 r. w toku posiedzenia, przed otwarciem rozprawy, złożył przed Krajową Izbą Odwoławczą ustnie do protokołu oświadczenie, iż uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu i zobowiązuje się do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, uwzględniając konieczność dokładnego wyjaśnienia treści złożonych ofert, zarówno oferty Przystępującego, jak i oferty Odwołującego, w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Przystępujący ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. w toku posiedzenia złożył także ustnie do protokołu oświadczenie, iż nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wobec powyższego, działając na podstawie art. 186 ust. 3 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła postępowanie odwoławcze umorzyć. Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 2 lit.b Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………