Sygn. akt: KIO 1458/22
WYROK
z dnia 24 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Matecka
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 r. przez odwołującego: Eco Spring
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy
przy udziale wykonawcy Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kwotę 735 zł 50 gr (słownie: siedemset trzydzieści pięć
złotych pięćdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu
na posiedzenie i rozprawę;
2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 335 zł 50 gr
(słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści pięć złotych pięćdziesiąt groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ......................................
Sygn. akt: KIO 1458/21
Uzasadnienie
Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na oczyszczanie miasta Legnicy w okresie
12 miesięcy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 marca 2022 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 063-166084.
I. W dniu 30 maja 2022 r. wykonawca Eco Spring Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Legnicy (odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym zaniechania odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy (dalej także jako „wykonawca LPGK”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”:
1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru
wykonawcy, który zaoferował cenę podejrzanie niską i poprzez złożenie oferty dokonał
czynu nieuczciwej konkurencji, przede wszystkim polegającego na wykluczeniu innych
wykonawców z dostępu do rynku;
2) art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie
z przepisami ustawy Pzp, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od
wykonawcy rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny
realizacji usługi, a tym samym oparcie decyzji w sprawie wyboru oferty na
wyjaśnieniach, które nie pozwalają w obiektywny sposób ocenić zasadności
i rynkowości zaoferowanych cen, a także wskutek nieuwzględnienia zapisów przepisów
odrębnych zapewniających najlepszą jakość usług uzasadnioną charakterem
zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację oraz uzyskanie najlepszych efektów;
3) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uzyskania od wykonawcy LPGK
rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie złożonej oferty (przedłożona przez
LPGK na wezwanie zamawiającego kalkulacja zawiera błędy i nierzetelne dane oraz nie
uwzględnia wszystkich czynników kosztotwórczych);
4) art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, złożonej
przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu;
5) art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która jest niezgodna z ustawą, a w
szczególności zawiera cenę podejrzanie rażąco niską, a jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
6) art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku,
7) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera
cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
8) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy LPGK, który w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki
udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę LPGK i wykluczenie tego wykonawcy
z postępowania.
Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 20
czerwca 2022 r.
II. Pismem wniesionym w dniu 15 czerwca 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy.
W piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego (pismo
wniesione do akt sprawy w dniu 3 czerwca 2022 r.) wykonawca LPGK przedstawił stanowisko w
sprawie. Wykonawca LPGK uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Zarzuty dotyczące złożonych przez wykonawcę LPGK wyjaśnień ceny.
Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie
z przepisem art. 224 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1,
chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, którego
naruszenie odwołujący zarzucił zamawiającemu, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z przepisów ustawy Pzp wynika zatem uprawnienie jak i obowiązek zamawiającego do
wezwania wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny także
w przypadku gdy jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Jednakże podstawa odrzucenia oferty, o której mowa
w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, odnosi się do rażąco niskiej ceny lub kosztu oferty, a nie ich
istotnych części składowych. Wymaga przy tym zauważenia, że odwołujący nie postawił
zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W przypadku
zarzucanego wykonawcy rażącego zaniżenia niektórych części składowych ceny konieczne
jest - na gruncie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp - wykazanie, że dokonana w ten
sposób kalkulacja ceny, o ile nie skutkuje rażącym zaniżeniem ceny całkowitej oferty, to nie
gwarantuje należytej realizacji zamówienia. Okoliczność tę winien wykazać zamawiający
odrzucając ofertę danego wykonawcy lub odwołujący podnoszący zarzut zaniechania
odrzucenia oferty innego wykonawcy. W niniejszej sprawie odwołujący zarzucił, że ceny
zawarte w pozycjach: 1.1. a), 1.1. b) 1.1 c), 1.1d) formularza ofertowego wykonawcy LPGK są
rażąco niskie. Odwołujący wskazał jedynie, że wynagrodzenie należne wykonawcy obliczane
będzie według cen jednostkowych lub ryczałtowych podanych w formularzu cenowym. Ponadto
zauważył, że zamówienie dotyczy oczyszczania miasta, gdzie głównymi pracami jest
mechaniczne oczyszczanie ulic, opróżnianie koszy ulicznych, pozimowe doczyszczanie dróg
oraz oczyszczanie parkingów. Pozostałe prace wykonywane są doraźnie lub mogą w ogóle nie
wystąpić. Odnosząc się do powyższego należy zauważyć, że formularz cenowy zawiera 24
pozycje (elementy rozliczeniowe). Okoliczność, że dane części zamówienia podlegają
odrębnemu rozliczeniu nie stanowi wystarczającej przesłanki umożliwiającej zastosowanie
przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji stwierdzenia rażącego zaniżenia niektórych
cen jednostkowych (części składowych ceny). Istotne jest czy zaniżenie tych cen przekłada się
na ryzyko należytej realizacji całości lub części zamówienia. A zatem konieczne jest wykazanie
takich okoliczności jak w szczególności udział odpowiadających tym cenom części przedmiotu
zamówienia w całym przedmiocie zamówienia. W tym zakresie istotne znaczenie ma to, które
części przedmiotu zamówienia i w jakim zakresie będą podlegać obligatoryjnej realizacji,
w przypadku których dokładna ich wielkość podlegająca wykonaniu nie jest możliwa do
oszacowania, jak i które części przedmiotu zamówienia będą mieć charakter incydentalny.
Powyższe powinno zostać wykazane poprzez odniesienie się do konkretnych postanowień
specyfikacji warunku zamówienia. W niniejszej sprawie okoliczności te nie zostały przez
odwołującego wykazane. Należy podkreślić, że Izba nie może zastępować odwołującego
w zakresie należytego sformułowania i uzasadnienia zarzutów odwołania. Obowiązek ten
spoczywa na odwołującym, a niesprostanie mu skutkuje oddaleniem zarzutu. Mając na uwadze
powyższe Izba uznała, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy LPGK, która
zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp), nie podlega uwzględnieniu.
Dodatkowo należy wskazać, że w zakresie pozycji 1.3 formularza cenowego odwołujący
ograniczył się do ogólnej uwagi w zakresie błędnie dokonanej kalkulacji nie przedstawiając
w tym zakresie konkretnej argumentacji i wyliczeń. Odwołujący wskazał również na fakt
zaniżenia kosztu wynagrodzenia pracownika w kwocie 19,00 zł/h. Odwołujący nie wskazał
których pozycji formularza cenowego ta uwaga dotyczy. Odpowiadając na powyższe
przystępujący wskazał, że podane w tym zakresie stawki są kwotami netto. Jednakże
odwołujący nie przedstawił żadnych wyliczeń wskazujących poziom zaniżenia ceny w tym
zakresie. Twierdzenie, że koszty ogólne u wykonawcy LPGK kształtują się na poziomie 120 % i
dodatkowo koszty wydziałowe na podobnym poziomie, czyli razem koszty dodatkowe kształtują
się na poziomie 240 %, nie zostały niczym wykazane. W zakresie ilości odpadów stanowisko
odwołującego co do tej ilości w miesiącu maju 2022 r. było sprzeczne. W odwołaniu odwołujący
wskazał ilość ok. 65 Mg, w piśmie procesowym dnia 17 czerwca 2022 r. - 86,96 Mg, a jeszcze
inna ilość wynikała ze złożonych dowodów w postaci kart przekazania odpadów o kodzie 20 03
03 (102,06 Mg). W zakresie kosztów zagospodarowania odpadów Izba za zasadną uznała
argumentację przystępującego odnośnie rozliczania ich w kosztach międzywydziałowych z
uwagi na posiadanie własnej Instalacji Komunalnej do zagospodarowania odpadów.
Dokonywanie oceny cen zawartych w cenniku przyjęcia odpadów do zagospodarowania
wychodzi poza zakres kompetencji Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący podniósł również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
w szczególności poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Należy
wskazać, ze podniesienie zarzutu naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga
określenia konkretnego czynu nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się do przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz.
1233) i wykazania przesłanek składających się na dany czyn nieuczciwej konkurencji.
W niniejszej sprawie nie zostało to przez odwołującego dokonane.
Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, którego naruszenie odwołujący również zarzucił
zamawiającemu, nie dotyczy wyjaśnień zaoferowanej ceny. Odwołujący nie wskazał w jakim
konkretnie zakresie zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy LPGK do udzielenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty, przedmiotowych środków dowodowych lub innych
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w tym przepisie.
Ponadto odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wybór
oferty, która jest niezgodna z ustawą, a w szczególności zawiera cenę podejrzanie rażąco
niską, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jak wynika ze sposobu
sformułowania tego zarzutu dotyczy on innych (odrębnych) podstaw odrzucenia oferty,
tj. określonych w art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp. W tym zakresie aktualna pozostaje
argumentacja przedstawiona do zarzutów naruszenia tych przepisów.
Zarzuty dotyczące niespełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił, że w formularzu JEDZ wykonawca LPGK oświadczył, że posiada
zamiatarkę elewatorową, która na dzień składania oświadczenia nie była jego własnością. Nie
wpisał także nr rejestracyjnego, ponieważ zamiatarka nie była jeszcze zarejestrowana,
a zgodnie z prawem powinna być. Zdaniem odwołującego oznacza to, że wykonawca LPGK nie
spełniał warunków udziału w postępowaniu i powinien być z niego wykluczony.
Na wstępie należy poczynić uwagę, że odwołujący nie wskazał do którego konkretnie warunku
udziału w postępowaniu odnoszą się przedstawione w tym zakresie zarzuty. Niemniej jednak,
jak wynika z dowodu złożonego przez wykonawcę LPGK (załącznik nr 5 do zgłoszenia
przystąpienia - dokumentacja potwierdzająca zamówienie) w dniu 30 kwietnia 2022 r. zostało
przez ten podmiot złożone zamówienie na zamiatarkę. Tego zamówienia (ZK 72/G/04/2022
z dnia 30 kwietnia 2022 r.) dotyczy faktura zaliczkowa z dnia 17 maja 2022 r. Zaliczka
w wysokości 10.000,00 zł została uiszczona w dniu 5 maja 2022 r.
Jak wskazano w komentarzu „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red. Huberta
Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021 r.: „W przypadku
zdolności technicznej nie jest konieczne, aby wykonawca był właścicielem niezbędnego
wyposażenia technicznego. Wymagane jest jedynie, aby wykonawca dysponował środkami
technicznymi w czasie realizacji zamówienia. Wystarczy zatem, że wykonawca udowodni
możliwość wynajęcia środków technicznych do realizacji zamówienia.” Powyższy pogląd
podziela skład orzekający Izby. Mając to na uwadze zarzuty dotyczące niespełniania przez
wykonawcę LPGK warunku udziału w postępowaniu i wprowadzenia zamawiającego w błąd
w tym zakresie (zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 ust. b) ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia
art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) Izba uznała za niezasadne. Wykonawca LPGK wykazał, że na
dzień składania ofert znajdował się w sytuacji wskazującej na możliwość dysponowania
wymaganym zasobem sprzętowym (zamiatarką elewatorową) w czasie realizacji zamówienia.
Mając na uwadze stanowisko przedstawione do ww. zarzutów, Izba za podlegające oddaleniu
uznała również zarzuty naruszenia 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba nie
uwzględniła wniosku wykonawcy LPGK o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Jak
wynika z przepisu § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 ww. rozporządzenia zasądzenie kosztów postępowania na
rzecz uczestnika postępowania może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, w której uczestnik ten
wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości lub
w części, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.
Przewodniczący: