Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 czerwca 2022 r., sygn. KIO 1452/22

Sygn. akt: KIO 1452/22

WYROK

z dnia 24 czerwca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Danuta Dziubińska

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Instytut ADN Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ADN Centrum Konferencyjne

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą lidera w

Warszawie, ul. Grzybowska 56, 00-844 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez

Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia - Konsorcjum: Instytut ADN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

Spółka komandytowa, ADN Centrum Konferencyjne Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą lidera w Warszawie, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok

- w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 1452/22

Uz as adnienie

Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm. - dalej: „ustawa Pzp”)

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie kompleksowych usług

szkoleniowych na rzecz Uczestników biorących udział w IV, V oraz VI edycji programu

Akademia Menadżera Innowacji (AMI)”, numer referencyjny: p/13/DRK/2022. Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane 2 lutego 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej nr 2022/S 023-058829. W tym samym dniu została udostępniona przez

Zamawiającego Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”).

20 maja 2022 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyniku

postępowania oraz odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia - Konsorcjum: Instytut ADN Spółka z o. o. Spółka komandytowa ADN Centrum

Konferencyjne Spółka z o. o. Sp.k. (dalej łącznie: „Odwołujący”), którzy wnieśli odwołanie,

zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp

przez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasad równego traktowania

wykonawców, tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum: Instytut Kreowania Przedsiębiorczości Sp. z o.o. oraz Dream World K. W.

(dalej: „Konsorcjum IKP”) pomimo, iż nie była to oferta najkorzystniejsza;

2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie

oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę pomimo tego, iż Odwołujący

złożył rzetelne wyjaśnienia poparte stosownymi dowodami, zaś Zamawiający nie

uwzględnił okoliczności, iż zamówienie obejmuje tzw. „usługi miękkie” oraz zupełnie

pominął szereg okoliczności pozwalających na zaoferowanie szczególnie korzystnej

ceny, właściwych wykonawcy.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz

dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym uchylenie czynności odrzucenia oferty

Odwołującego i sporządzenie rankingu ofert z uwzględnieniem jego oferty.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że przedmiotem zamówienia jest

pozyskiwanie i zakontraktowanie kadry merytorycznej na potrzeby świadczenia

kompleksowych usług szkoleniowych na rzecz Uczestników biorących udział w IV edycji

programu Akademia Menadżera Innowacji (AMI) - jako zamówienie podstawowe oraz V i VI

edycji AMI - jako zamówienie w ramach prawa opcji oraz wsparcie rekrutacji przedsiębiorstw

w tych edycjach, w ramach realizacji programu Akademia Menadżera Innowacji (AMI).

Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ zawierającym opis przedmiotu zamówienia (OPZ),

zamówienie ma być wykonane w podziale na określone zadania - etapy: Zadanie nr 1:

Zapewnienie kadry merytorycznej AMI; Zadanie nr 2: WARIANT A: Zapewnienie

kompleksowej technicznej organizacji IV, V oraz VI edycji programu AMI; Zadanie nr 2:

WARIANT B: Zapewnienie kompleksowej technicznej organizacji IV, V oraz VI edycji

programu AMI; Zadanie nr 3: Wsparcie rekrutacji przedsiębiorców oraz zapewnienie

kompleksowej obsługi administracyjnej przedsiębiorstw oraz Uczestników biorących udział w

IV, V oraz VI edycji programu AMI; Zadanie nr 4: Prowadzenie sprawozdawczości na rzecz

Zamawiającego. Zadanie związane z pozyskaniem przedsiębiorstw do udziału w projekcie

Zamawiający definiuje jako: „Wsparcie rekrutacji przedsiębiorców oraz zapewnienie

kompleksowej obsługi administracyjnej przedsiębiorstw oraz Uczestników biorących udział w

IV, V oraz VI edycji programu AMI”, ponieważ rekrutacja należy do jednego z zadań

Zamawiającego, a nie wykonawcy. Potwierdza to również treść pkt 1 rozdziału VI OPZ pt.

„Ogólne zasady dotyczące schematu realizacji części szkoleniowej IV, V oraz VI edycji

programu Akademii Menadżera Innowacji (AMI) oraz realizacji zamówienia”, gdzie

Zamawiający wskazuje: „1. Wykonawca wspiera Zamawiającego w realizacji procesu

rekrutacji przedsiębiorstw i Uczestników programu AMI oraz w celu realizacji głównego celu

zamówienia, tj. świadczenia na ich rzecz przez Wykonawcę usług szkoleniowych.”

Zamawiający opisał zadania rekrutacji przedsiębiorstw bardzo lakonicznie w pkt VIII.4.15. III.4.17. OPZ” w trzech pkt 4.15-4.17 (tylko 124 wyrazy), zaś zadania główne tj. świadczenia

przez Wykonawcę usług szkoleniowych opisał w OPZ na stronach od 10 do 36 (11439

wyrazów), podając nie tylko szczegółowy opis warunków realizacji usług szkoleniowych, ale

również wartość wynagrodzenia dla prelegentów/prowadzących działania szkoleniowe,

czego nie uczynił wobec działań rekrutacyjnych. Wynika to z opisu tego zadania

polegającego jedynie na wsparciu rekrutacji przy użyciu własnych środków i zasobów.

Odwołujący zaznaczył, że nie jest jego intencją kwestionowanie wagi i istoty rekrutacji

przedsiębiorstw do udziału w projekcie. Ma bowiem pełną świadomość, że bez

przedsiębiorstw nie może mieć miejsca realizacja projektu, jednak z OPZ wynika, że rola

tych działań jest subsydiarna w stosunku do roli Zamawiającego, jak również zakres ten

stanowi niewielki ułamek ceny całkowitej.

Następnie Odwołujący podał, że złożył w postępowaniu ofertę, w której wycenił

zadania nr 3 i 4 - cena P1-P18 w kwocie stałej - 300 zł obejmującą zakres wynikający z

Rozdz. VIII pkt 4.1-.4.14 i pkt 5. Cena dotyczyła obsługi jednego przedsiębiorcy, przy czym

maksymalna ilość przedsiębiorców wynosiła 40. Zaoferował również taką samą cenę dla

pozycji S1-18 za zrekrutowanie 1 przedsiębiorstwa - 50 zł obejmującą zakres wynikający z

Rozdz. VIII pkt 4.15-4.17 OPZ. Cena również dotyczyła 1 przedsiębiorcy, przy czym

maksymalna ilość przedsiębiorców wynosiła 15. Zamawiający pismem z 23 lutego 2022 r.

wezwał go do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny P i S dla zadań 3 i 4. Wykonawca złożył w

tym zakresie wyjaśnienia pismem z dnia 28 lutego 2022 r. (pierwsze wyjaśnienia). Następnie

pismem z 9 marca 2022 r. Zamawiający wystosował wezwanie o doprecyzowanie zakresu

związanego z rekrutacją przedsiębiorców (cena S) wskazując, że analizując załączoną

„Koncepcję realizacji zadania dotyczącego rekrutacji przedsiębiorców do programu AMI

zauważył, że Wykonawca zawarł w złożonej wraz z ofertą koncepcji szereg elementów,

według Zamawiającego generujących koszty w ramach zadania dotyczącego rekrutacji

przedsiębiorstw do poszczególnych edycji projektu AMI, a w wyjaśnieniach nie odniósł się do

tych elementów. Zamawiający wezwał tym razem do wyjaśnienia konkretnych elementów

procesu rekrutacji: koszty osobowe (np. telemarketerzy, rekruterzy); koszty dojazdów do

potencjalnych uczestników projektu, w przypadku spotkań osobistych; koszty prowadzenia

infolinii dotyczącej projektu AMI - dedykowany numer telefonu; koszty kampanii informacyjno

- rekrutacyjnej; plakaty informacyjne; broszury; ulotki; wizytówki; koszty uruchomienia i

prowadzenia strony internetowej; płatne kampanie reklamowe Google - PPC; artykuły

sponsorowane (przy braku zainteresowania ze strony mediów na publikację nieodpłatną);

artykuły w social mediach - kanał na platformie youtube; reklamy na portalu facebook.

Ponadto Zamawiający wezwał do wyjaśnienia na jakich zasadach podmioty, których

oświadczenia wykonawca załączył do pierwszych wyjaśnień będą brały udział w realizacji

zamówienia. Na powyższe wezwanie Odwołujący odpowiedział pismem z 14 marca 2022 r.

(drugie wyjaśnienia). Zamawiający pismem z dnia 26.05.2022 r. dokonał odrzucenia oferty

Odwołującego wychodząc z założenia, że cena oferty Odwołującego jest rażąco niska, co w

ocenie Odwołującego jest niezasadne.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający sformułował w uzasadnieniu faktycznym

odrzucenia jego oferty szereg zarzutów pod adresem wyjaśnień Odwołującego, jednak

wszystkie one mają charakter bardzo ogólny i pozostają niejako obok zasadniczych

twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. Zamawiający w ogóle nie wziął pod uwagę specyfiki

tego typu usług i szczególnie korzystnych okoliczności jak metodologia pracy Odwołującego

oraz nie wskazał konkretnie, jakiego rodzaju koszty, jego zdaniem, zostały pominięte.

Uzasadnienie odrzucenia nie daje odpowiedzi na pytanie, gdzie tkwi wadliwość zaoferowanej

ceny. Dywagacje Zamawiającego są bardzo abstrakcyjne i oderwane od treści wyjaśnień.

Na s. 14 uzasadnienia Zamawiający wskazał, że obowiązkiem Wykonawcy było

przedstawienie Zamawiającemu składników istotnych dla prawidłowej realizacji zamówienia

oraz wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że mógł zaoferować tak

niską cenę. Zamawiający twierdził, że powinien mieć wykazane przez Wykonawcę, jakiej

wysokości są koszty, których rodzaje wylicza, co dane kategorie kosztów zawierają,

dlaczego są one tak niskie, jakie konkretnie zaszły sprzyjające i dostępne warunki

cenotwórcze i o jaką kwotę pozwoliły Wykonawcy obniżyć cenę oferty.

Zdaniem Odwołującego, skoro wykonanie zadania nr 3 i 4 polega na wsparciu

rekrutacji przedsiębiorców oraz zapewnieniu kompleksowej obsługi administracyjnej

przedsiębiorstw oraz Uczestników biorących udział w IV, V oraz VI edycji programu AMI a

finalnie podpisaniu z przedsiębiorcami umów na usługi szkoleniowe, zaś cena w formularzu

ofertowym była zaprezentowana jako cena za 1 przedsiębiorcę pomimo, że wszystkie

czynności podejmowane w celu zawarcia tej umowy będą podejmowane jako jeden proces,

to oczekiwanie od wykonawcy, aby z kwoty 300 i 50 zł (cena P i S) sporządził szczegółowy

kosztorys jest pozbawione sensu. Wykonawca bowiem wyceniając cały proces, przy

zastosowaniu swojej metodologii pracy mógł jedynie oszacować skalę kosztów niezbędnych

do osiągnięcia efektu. Powyższe jest oczywistą konsekwencją faktu, że w niniejszym

postępowaniu mamy do czynienia z usługą miękką. Usługi te w dużej mierze są wypadkową

określonej organizacji i metodologii pracy danego podmiotu. W przeciwieństwie do dostaw

czy robót budowlanych, gdzie można wskazać na konkretne koszty związane z realizację

określonego zamierzenia w usługach tego typu takiego kosztorysu nie można sporządzić

poprzez określenie poszczególnych podpozycji. Znaczące jest ponadto, że formularz oferty

opracowany przez Zamawiającego, przystosowany do rozliczenia kosztorysowego sam w

sobie wymuszał rozbicie ceny na podstawowe elementy jednostkowe i stanowił de facto tego

typu szczegółową kalkulację ceny oferty. Cena P i S z tego kosztorysu stanowi jedynie małą

część całej usługi wykonywanej dla Zamawiającego. W ocenie Odwołującego oczekiwanie

Zamawiającego złożenia dodatkowych kalkulacji (s. 14 uzasadnienia) dla jednej czy dwóch

pozycji cen jednostkowych zawierających kategorię kosztów było w tej sytuacji niecelowe i

nie dawałoby Zamawiającemu żadnych dodatkowych informacji.

W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że Zamawiający zarzuca, że nie podał

konkretnej kwoty kosztów prowadzonych działań rekrutacyjnych, nie podał kosztów

wykonania materiałów rekrutacyjnych, czy zaangażowania pracowników w te usługi. W tym

kontekście Zamawiający podważa twierdzenie Odwołującego, iż koszty te nie są możliwe do

określenia na poziomie poszczególnych czynności. Zamawiający dostrzega niezrozumiałą

dla Odwołującego sprzeczność tego twierdzenia Odwołującego z oświadczeniami ogólnymi,

że zaoferowana cena obejmuje wszelkie niezbędne koszty. Zdaniem Odwołującego,

oczywiste jest, że cena oferty w zakresie rekrutacji 1 przedsiębiorstwa to 50 zł i obejmuje

ona wszelkie czynności, które okażą się niezbędne w toku realizacji zamówienia, aby

osiągnąć cel, tj. pozyskać przedsiębiorców, z którymi następnie wykonawca zawrze umowy

szkoleniowe. Brak możliwości szczegółowego rozbicia ceny P i S wynika z faktu, iż wycena

w tym zakresie była oparta na zasadzie szacunkowych kosztów a nie konkretnych narzutów

czy materiałów. Zamawiający nie dostrzega, iż zadaniem wykonawcy zgodnie z Rozdz. VIII

pkt 4-15-4.17 OPZ jest jedynie wsparcie Zamawiającego w rekrutacji. Zasadniczym zaś

zadaniem wykonawcy jest podpisanie i obsługa umów z przedsiębiorcami. Wobec tego w

złożonej wraz z ofertą koncepcji realizacji zadania Odwołujący wskazał szereg narzędzi

mających na celu zapewnienie wymaganej w OPZ ilości przedsiębiorców tj. 15.

Zamawiający, jak się wydaje, wywiódł z lektury koncepcji, iż wykonawca będzie zmuszony

dla każdego przedsiębiorcy podjąć wszystkie czynności, a co za tym idzie, że powinien był

dla każdej z nich przedstawić koszty. Założenie to jest chybione. Wykonawca bowiem,

korzystając z dostępnych mu zasobów przewiduje rekrutację przedsiębiorców w ramach

procesów rekrutacyjnych w toku, które prowadzi na potrzeby różnych kontraktów i różnych

klientów. Jak wskazywał Odwołujący w złożonych wyjaśnianiach, cenę za proces rekrutacji

należało więc przyjąć, nie na zasadzie kalkulacji konkretnych składowych, ale na zasadzie

szacunku. Na moment składania oferty wykonawca przy takiej konwencji zamówienia mógł

jedynie dokonać estymacji tego jaki sposób rekrutacji zastosuje i jakie koszty w związku z

tym poniesie. Posiadane przez Odwołującego bazy danych i dostęp do wielu

przedsiębiorców za pomocą własnych kanałów skłaniają do przypuszczenia, że rekrutacja

odbędzie się niejako „od ręki” poprzez użycie podstawowych metod jak np. konsultacje

telefoniczne czy wiadomości bezpośrednie. Gdyby jednak okazało się, że metody te nie

przyniosłyby zadowalających efektów wówczas wykonawca przewidział w koncepcji wiele

innych narzędzi jak np. płatne kampanie reklamowe Google - PPC, artykuły sponsorowane

(przy braku zainteresowania ze strony mediów na publikację nieodpłatną), artykuły w social

mediach. Na etapie składania ofert można było jedynie bazując na wcześniejszych

doświadczeniach szacować, na którym z tych poziomów uda się zrekrutować wymaganą

ilość przedsiębiorców. Wobec tego, że Odwołujący posiada wypracowaną metodologię oraz

profesjonalne, stałe zaplecze kadrowo-marketingowe zaoferował cenę, która pozwala na

osiągnięcie tego celu w sposób szybki i niedrogi. Nie jest uprawniona teza Zamawiającego,

że wykonawca na potrzeby Zamówienia będzie musiał wykonać wszystkie określone w

koncepcji czynności rekrutacyjne. Wycena w tym zakresie została dokonana na zasadzie

ryzyka, gdyż Zamawiający w SWZ nie określał konkretnych metod rekrutacji i pozostawił w

tej sferze swobodę wykonawcy. Udziałem w programie AMI mogą być zainteresowani

przedsiębiorcy z różnych grup - mikro, małych, średnich i dużych przedsiębiorstw,

prowadzących bądź zainteresowanych działalnością innowacyjną, z różnych sektorów handlu, usług, robót budowlanych i wielu innych. Oznacza to, że grupa docelowa to bardzo

szeroki krąg podmiotów, a co za tym idzie można zastosować elastycznie różne metody. Z

tego powodu nie było możliwe na etapie ofertowania określenie precyzyjnie jakie konkretnie

czynności będzie należało podjąć. Na s. 93 złożonej wraz z ofertą koncepcji Odwołujący

wskazał, że w procesie korzystania ze źródeł w kontekście planowania rekrutacji konieczne

jest przyjęcie określonego podejścia poprzez kolejne poziomy, tj.: przechodzenie od analizy

źródeł o ogólnym, teoretycznym charakterze do bardziej szczegółowych danych branżowych,

tematycznych i jednostkowych, przyjęcie planu systematycznej analizy danych według

wybranego kryterium, kolejności i zakresu poszukiwań danych, dokonanie redukcji i selekcji

zgromadzonych danych, przechodząc do procesu ich oceny i agregacji. Nadto wskazał, że

istotną zaletą wykorzystania w pierwszej kolejności źródeł wtórnych jest znaczna

oszczędność czasu i niski koszt ich pozyskania co nie wyklucza zastosowania źródeł

pierwotnych. Podał z jakich baz danych będzie korzystał i uzasadnił, że te dostępne

nieodpłatnie oraz bazy przedsiębiorców z poprzednich edycji AMI są najbardziej efektywne.

Na s. 94 koncepcji wskazywał, że jego rola w rekrutacji ma charakter wspomagający do

zasadniczych działań Zamawiającego, gdyż taka była koncepcja wyrażona w OPZ.

Wykonawca podkreślił jednocześnie, że spodziewa się zrekrutowania przedsiębiorców w

sposób szybki i bezproblemowy, jak też na inne sposoby realizacji zadania, jak spotkania

rekrutacyjne, strona internetowa, lokalne media, serwisy branżowe czy artykuły

sponsorowane, przy czym narzędzia te, jak wynika z koncepcji, będą uruchamiane o ile

zaistnieje taka potrzeba. Można to odczytać ze złożonego przez Odwołującego dokumentu,

w szczególności na stronie 134 koncepcji wskazano: Będziemy dostarczać również content

dotyczący usługi dla lokalnych mediów oraz dla serwisów branżowych, czy kanałów

tematycznych. W takich przypadkach nie będziemy płacić za publikację (ani żądać

wynagrodzenia za dostarczone artykuły). Jeśli to okaże się niewystarczające zainwestujemy

w artykuły sponsorowane w portalach (lokalnych i branżowych) (...) Będziemy uruchamiać tę

część metody, w sytuacji zagrożenia osiągnięcia założonej liczby przedsiębiorstw.

Wykonawca wielokrotnie w koncepcji podkreślał, iż istotne jest również dla niego istnienie

mechanizmów pozwalających na kontrolę wydatków w stosunku do ich użyteczności, dlatego

zdecydował się na skorzystanie z kanałów nieodpłatnych. Zamawiający po lekturze koncepcji

powinien był mieć wiedzę co do tego, że nie każdy z wymienionych kanałów będzie

bezwzględnie użyty oraz że w większości są to sposoby nieodpłatne. W tym kontekście

samo ponowne wezwanie do wyjaśnień tych pozycji wydaje się Odwołującemu zbędne i

niezasadne, gdyż opierało się ono na błędnej tezie.

Odwołujący, odnosząc się do zarzutu Zamawiającego, że nie złożył wraz z

wyjaśnieniami stosownych dowodów, zwrócił uwagę, że spotkał się z zarzutem

nierynkowości ceny, a co za tym idzie przedłożył wraz z pierwszymi wyjaśnieniami szereg

ofert od innych podmiotów, które potwierdzały, że wskazany zakres jest możliwy do

wykonania w cenie odpowiednio do 300 i do 50 zł. Dowody te miały na celu wykazanie, że

nie może być mowy o nierynkowości ceny oferty. Wykonawca pierwotnie nie załączył innych

dowodów, co wynika z tego, że szczególnie korzystną dla niego okolicznością jest

metodologia jego pracy, której nie sposób wykazać jakimkolwiek dowodem, a to na tym

właśnie aspekcie skupił swoje rozważania w pierwszych wyjaśnieniach. Na kolejne

wezwanie, dotyczące wyłącznie ceny S (rekrutacja) wykonawca dołączył oświadczenie

Dyrektora ds. Sprzedaży i Marketingu, który dokonał podsumowania kosztów rekrutacji i

wskazał, że wynoszą one ok 30-40 zł biorąc pod uwagę odpłatne kanały. Skoro cena oferty

wynosiła 50 zł za przedsiębiorstwo, to Zamawiający na tej podstawie powinien był ustalić, że

zysk wyniesie co najmniej 10 zł za 1 przedsiębiorcę. Nie jest więc prawdziwe twierdzenie

Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia, jakoby wykonawca nie podał zysku.

Ponadto, wykonawca załączył oświadczenie partnera TaxFin.pl na potwierdzenie, że

Odwołujący na zasadzie barteru może korzystać z powierzchni reklamowej na portalu.

Stanowi to szczególnie korzystną okoliczność dostępną tylko wykonawcy, pozwalającą

obniżyć koszty. Z kolei, jeśli idzie o kalkulację kosztów, o której Zamawiający wspomina w

uzasadnieniu kilka razy, brak jej załączenia wynika z faktu, iż wezwanie dotyczyło

konkretnych cen jednostkowych, jako małego elementu całej ceny. Dodatkowo, skoro usługi

te były szacowane na bazie ogólnych wymogów OPZ na zasadzie estymacji kosztów nie

sposób było sporządzić rzetelnej kalkulacji, gdyż zawsze byłaby ona obarczona wieloma

niewiadomymi. Szczegółowa kalkulacja ceny oferty była natomiast załączona jako formularz

ofertowy. Nie jest więc prawdziwe oświadczenie Zamawiającego, że wykonawca nie złożył

stosownych dowodów na poparcie swoich tez. Każdy wykonawca składając wyjaśnienia tego

typu może samodzielnie decydować o tym, w jaki sposób wykazuje kwestie wyceny. Sposób

wyjaśnień i katalog składanych dowodów są w dużej mierze zależne od tego, jakie

szczególnie korzystne okoliczności są dostępne wykonawcy, jak również są zależne od tego,

jaką formułę przyjął Zamawiający w zakresie prezentacji ceny oferty. Zamawiający, co sam

przyznał w uzasadnieniu odrzucenia, zobligował wykonawców do złożenia bardzo

skomplikowanego formularza ofertowego zawierającego bardzo szczegółowe dane, w tym

poszczególne ceny jednostkowe w podziale na poszczególne usługi. Taka konwencja

powodowała, że już w treści oferty Zamawiający posiadał „materiał bazowy” do oceny oferty

pod kątem rażąco niskiej ceny. Prezentacja ceny w takim szczegółowym zakresie oznaczała,

że na wezwanie do wyjaśnienia ceny trudno było uczynić tę wycenę jeszcze bardziej

precyzyjną. Nadto Zamawiający dokonał nieco sztucznego rozdzielenia ceny oferty

rozliczając wykonawcę per przedsiębiorca. W jednej edycji wykonawca ma rekrutować 15

przedsiębiorców, a więc oczywistym jest, że otwiera dla nich wszystkich (i dla pozostałych

edycji również) jeden projekt wspólny - nie rekrutuje każdego przedsiębiorcy z osobna. Nie

było więc możliwe, co sygnalizowano w złożonych wyjaśnieniach, określenie poszczególnych

składowych ceny jednostkowej, gdyż byłoby to wyliczenie bardzo oględne, raczej na

zasadzie proporcji, aniżeli faktycznych danych.

Odwołujący zauważył, że Zamawiający jednocześnie w uzasadnieniu odrzucenia

wskazał, że złożone przez Odwołującego oferty rynkowe wykonania podobnych usług dla

tego zamówienia świadczą o tym, że można było cenę wyliczyć, czego Odwołujący nie

uczynił. Zamawiający nie zwrócił jednak uwagi, iż wszystkie podmioty wskazują, na pewien

maksymalny poziom wyceny, a nie oferują konkretnych wartości z rozbiciem na

poszczególne usługi szczegółowe. Podmioty te wyceniły więc, tak jak Odwołujący, wskazany

zakres na zasadzie estymacji, co było jedyną możliwą i realną opcją. Wszelkie wyliczenia

szczegółowe byłyby bowiem „wyssane z palca” i nie stanowiłyby źródła wiedzy, co do

faktycznych kosztów. Zasadniczym elementem, który wpływa na cenę jest, jak wynikało z

wyjaśnień Odwołującego, kwestia przyjętej metodologii pracy i efektu skali występującego u

niego. Na aspekt ten zwracał uwagę Odwołujący już w pierwszych wyjaśnieniach, czego

jednak nie przyjął Zamawiający, a wręcz niezasadnie ustalił, że istnieją wątpliwości, co do

efektywności prowadzonych w ten sposób działań, gdyż nie uwzględniają one specyficznego

charakteru projektu i jego grupy docelowej (s. 17 uzasadnienia zastrzeżenia). Zamawiający

upraszczając stwierdzenia wykonawcy wywiódł z wyjaśnień w sposób nieuprawniony jakoby

rekrutacja opisana na kilkudziesięciu stronach koncepcji załączonej do oferty polegała na

kilku wiadomościach e-mail i połączeniach telefonicznych. Powyższe stwierdzenia

Zamawiającego wskazują, iż nie skupił się on na analizie tak koncepcji, jak i wyjaśnień

złożonych dwukrotnie, z których jednoznacznie wynikało, w jaki konkretnie sposób

wykonawca chce wykonać zamówienie i dlaczego w tak sprzyjającej cenie, a szczególnie

korzystne okoliczności wynikające z ww. dokumentów, które umożliwiają zaoferowanie

niskiej ceny to: istniejąca struktura regionalna spółki powodująca, że nie ma konieczności

budowania sieci biur i punktów rekrutacyjnych (s. 5 i 9 pierwszych wyjaśnień);

wypracowane kanały informacyjne i komunikacyjne, których wykorzystanie znacząco

wpływa na niższe koszty dotarcia do beneficjentów ostatecznych, ponieważ nie ma

konieczności ponoszenia wydatków na tworzenie tych kanałów, w tym stałe i wypracowane

kontakty z przedsiębiorcami i Izbami Regionalnymi KIG (s. 6 pierwszych wyjaśnień); efekt

skali: wykonawca wykonuje określone usługi samodzielnie, na bazie własnego personelu i

zaplecza. Rekrutacja 15 podmiotów przewidziana w niniejszym postępowaniu jest jedynie

znikomym zakresem spośród wszystkich rekrutacji o podobnym profilu, które obecnie są

prowadzone (s. 9 pierwszych wyjaśnień i s. 2 drugich wyjaśnień); nisko kosztowa metodyka

rekrutacji opierająca się o wykorzystaniu niemal bezkosztowego, wysokowydajnego

rozwiązania przesiewowego, nisko kosztowych kanałów dystrybucji informacji i

wykorzystania wydajnych, ale nisko kosztowych lub wręcz bez kosztowych sposobów

dotarcia do przedsiębiorstw np. za pośrednictwem instytucji zrzeszających krajowe

przedsiębiorstwa czy instytucji rozwoju przedsiębiorczości (s. 8 pierwszych wyjaśnień);

usługi są realizowane przez wyodrębniony w strukturze Zespół, który zajmuje się zadaniami

z zakresu rekrutacji i marketingu. Zespół składa się m.in. z rekruterów/telemarketerów z

kilkunastoletnim doświadczeniem, których zadaniem jest rekrutacja uczestników do

projektów i zadania te są prowadzone horyzontalnie, niemniej uwzględniające

uwarunkowania konkretnego projektu (s. 3 drugie wyjaśnienia); przewidziane w ofercie

spotkania rekrutacyjne z potencjalnymi uczestnikami, nawet jeśli będą konieczne, to mogą

też być realizowane w formie on-line (s. 3 drugich wyjaśnień); prowadzenie infolinii nie

stanowi dodatkowego kosztu - w ramach prowadzonych projektów Wykonawca posiada stałe

umowy i dedykowanie numeru do danego projektu nie generuje odrębnych kosztów.

Wykonawca zaoferował w koncepcji możliwość uruchomienia kanału na platformie youtube

czy artykułów w social mediach. (s. 4 drugich wyjaśnień); barter z Taxfin.pl (s. 4 drugich

wyjaśnień); własna baza danych przedsiębiorców i inne nieodpłatne bazy opisane w

koncepcji (s. 4 drugich wyjaśnień).

W ocenie Odwołującego, Zamawiający oczekiwał złożenia wyjaśnień według bliżej

nie sprecyzowanych, subiektywnych kryteriów, zaś nie wziął pod uwagę określonej koncepcji

wykonawcy, jego specyfiki pracy i czynników, które wpływają na wycenę przez wykonawcę,

co skłoniło go do odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający powinien mieć przede

wszystkim na uwadze, że przedmiotem zamówienia są usługi miękkie, dla których trudno jest

przyjąć miarodajne wskaźniki cenotwórcze czy też ustalić dla nich miarodajne wzorce w

zakresie ich czasochłonności. W orzecznictwie dostrzega się szczególny charakter wyceny

dla tego typu usług, który odbiega od standardowego procesu wyceny opartego o kosztorys.

Powołując się na przywołane orzecznictwo Odwołujący stwierdził, że za chybioną

należy uznać tezę Zamawiającego, jakoby należało odrzucić ofertę z powodu rażąco niskiej

ceny z tego powodu, iż nie da się zweryfikować założeń przyjętych do wyceny. Krajowa Izba

Odwoławcza dopuszcza w pewnym zakresie ogólnych koncepcji, iż może dojść do sytuacji,

w której nie sposób dokonać według przyjętego z góry obiektywnie wzoru weryfikacji założeń

przyjętych do wyceny. Izba wielokrotnie wskazywała, że tego rodzaju usługi wymykają się

standaryzacji przy wycenie, zachodzą w stosunku do nich trudności w oszacowaniu ich

wartości, a zatem brak jest wzorców umożliwiających weryfikację ich poprawności. To

subiektywne podejście do ich wyceny jest spowodowane faktem, iż w skład ich wartości nie

wchodzą żadne stałe elementy o wyznaczonej wartości. Oczekiwanie Zamawiającego co do

wyspecyfikowania bliżej nie określonych w wezwaniu składowych ceny jednostkowej jest

nadmierne, a odrzucenie oferty z powodu uznania, iż wykonawca nie złożył dowodów na

potwierdzenie poziomu wyceny ułamkowej części zamówienia stanowi istotne nadużycie

oraz godzi w zasadę efektywności i celowości wydatkowania środków publicznych.

Zamawiający odrzucił w ten sposób jeszcze oferty trzech wykonawców.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że zarzuty

Odwołującego wynikają z wybiórczego i powierzchownego traktowania postanowień SWZ

oraz treści uzasadnienia odrzucenia oferty. Złożone odwołanie zawiera twierdzenia, które

stoją w sprzeczności zarówno z postanowieniami SWZ, jak również z treścią poszczególnych

części samego odwołania oraz wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w ramach

przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego. W odwołaniu dochodzi wielokrotnie do

zaburzenia ciągu przyczynowo - skutkowego, który pozwalałby na wyciąganie wniosków

prezentowanych przez Odwołującego. Odwołanie stanowi powielenie argumentów zawartych

w wyjaśnieniach przekazanych przez Odwołującego Zamawiającemu na etapie badania

rażąco niskiej ceny, które to wyjaśnienia Zamawiający rzetelnie ocenił i do których odniósł

się szczegółowo w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Ponadto odwołanie zawiera szereg

twierdzeń samego Odwołującego, które dodatkowo jednoznacznie potwierdzają

prawidłowość oceny dokonanej przez Zamawiającego.

Odwołujący dokonuje w odwołaniu subiektywnej interpretacji zakresu zadania nr 3

przedmiotowego zamówienia w oparciu o analizę sformułowania „wsparcie rekrutacji”, które

zostało użyte w jego nazwie. Odwołujący w tym kontekście nie dostrzega związku z faktem,

że w ramach kryterium nr 8 oceny ofert Wykonawca składa „Koncepcję realizacji zadania

dotyczącego rekrutacji przedsiębiorców do programu AMI”, która w razie wyboru danego

Wykonawcy stanowi podstawę realizacji zadania rekrutacji. Zgodnie z postanowieniami OPZ,

który stanowi Załącznik nr 1 do SWZ, to Wykonawca prowadzi aktywne działania

rekrutacyjne: pkt VIII.4.16 OPZ „Wykonawca aktywnie prowadzi działania rekrutacyjne, z

wykorzystaniem własnych środków i zasobów, mających na celu złożenie przez

przedsiębiorstwa wniosków rekrutacyjnych w systemie udostępnionym przez

Zamawiającego” oraz pkt VIII.4.17 OPZ „Za aktywną rekrutację, skutkującą zawarciem

umowy o dofinansowanie z przedsiębiorstwem, uznaje się gdy przedsiębiorstwo to na etapie

składania Wniosku rekrutacyjnego przedsiębiorców oraz uczestników AMI zaznaczy

Wykonawcę jako firmę uczestniczącą w tej rekrutacji. Za to działanie Wykonawcy

przysługuje wynagrodzenie z zastrzeżeniem, że zakwalifikowany przedsiębiorca nie

zrezygnuje przed zawarciem umowy, jednocześnie za nieosiągnięcie przez Wykonawcę celu

określonego w pkt. III. 5 złożonej Oferty, tj. zrekrutowanie liczby zadeklarowanych

przedsiębiorców, naliczona będzie kara zgodnie z § 15 ust. 1 pkt. 10) umowy”. Z

przytoczonych zapisów wyraźnie wynika, że to Wykonawca, a nie Zamawiający prowadzi

rekrutację zadeklarowanej przez siebie w formularzu ofertowym liczby przedsiębiorców. Z

postanowień tych wynika również, że w przypadku braku spełnienia przedmiotowej

deklaracji, Wykonawcy zostanie naliczona kara umowna. W żadnym miejscu dokumentacji

przetargowej nie pojawia się informacja, że prowadzenie aktywnej rekrutacji leży po stronie

Zamawiającego. Tymczasem Wykonawca wyciąga irracjonalny wniosek z przytoczonych

zapisów OPZ, że „Zamawiający nie dostrzega, iż zadaniem wykonawcy zgodnie z Rozdz.

VIII pkt 4-15-4.17 OPZ jest jedynie wsparcie Zamawiającego w rekrutacji. Zasadniczym zaś

zadaniem wykonawcy jest podpisanie i obsługa umów z przedsiębiorcami”. Wniosek taki jest

również całkowicie bezzasadny w kontekście występowania w SWZ kryterium oceny ofert nr

9: Liczba zadeklarowanych przedsiębiorców zrekrutowanych. Zgodnie z brzmieniem tego

kryterium za samą tylko deklarację rekrutacji wskazanej przez potencjalnego Wykonawcę

liczby przedsiębiorstw, przyznawane są mu punkty w ramach oceny ofert. Ponadto kolejne

punkty przyznawane są za złożoną w ramach oferty „Koncepcję realizacji zadania

dotyczącego rekrutacji przedsiębiorców do programu AMI” (kryterium nr 8). Wynika z tego,

że potencjalny Wykonawca może otrzymać w ramach wskazanych dwóch kryteriów

maksymalnie 30 punktów, a więc niemalże 1/3 wszystkich możliwych do zdobycia punktów w

ramach całego zamówienia, za realizację zadania rekrutacji, które zdaniem Odwołującego

nie należy do zadań Wykonawcy. Niezasadność interpretacji brzmienia OPZ przez

Odwołującego jest w tym kontekście oczywista. Zadanie nr 3 zawiera w swej nazwie

sformułowanie „wsparcie rekrutacji” w związku z faktem, że Zamawiający, będąc

beneficjentem projektu Akademia Menadżera Innowacji realizuje istotną część zadania

rekrutacji jako całości procesu do realizacji, jednak nie skupia swoich działań na

prowadzeniu aktywnej rekrutacji, którą powierza Wykonawcom i to Wykonawca jest

odpowiedzialny za skuteczne przeprowadzenie działań aktywnej rekrutacji. Zamawiający w

ramach zadania rekrutacji zapewnia natomiast formalne podstawy realizacji tego zadania,

takie jak zapewnienie systemu informatycznego, za pomocą którego składane są wnioski

rekrutacyjne, opracowanie całej dokumentacji rekrutacyjnej, a więc regulaminu rekrutacji

wraz z załącznikami, w tym wzorami niezbędnych do zawarcia umów, opracowanie wzoru

samego wniosku rekrutacyjnego, opracowanie regulaminu pracy komisji oceniającej wnioski

rekrutacyjne, powołanie komisji oceniającej, przeprowadzenie oceny wniosków oraz

ogłoszenie wyników tej oceny, weryfikacja poszczególnych podmiotów pod kątem możliwości

otrzymania wsparcia, aż do przekazania Wykonawcy danych podmiotów, które przeszły

pozytywnie cały proces oceny i weryfikacji, podpisały umowę o udzielenie wsparcia z

Zamawiającym oraz z którymi Wykonawca może podpisać umowę na świadczenie usług

szkoleniowych. Część z wymienionych działań zostało wskazane wprost w OPZ, jak np.:

informacja, że Zamawiający udostępni system do składania wniosków rekrutacyjnych, czy że

przekaże Wykonawcy minimalny zakres umowy szkoleniowej oraz dane zweryfikowanych

przedsiębiorstw, z którymi Wykonawca może podpisać umowę szkoleniową. Jednak część z

zadań wykonywanych przez Zamawiającego nie jest ujęta w OPZ, ponieważ działania te nie

stanowią przedmiotu zamówienia, a prowadzone w ramach nich procesy nie dotyczą

Wykonawcy usługi szkoleniowej. Z powyższego jednoznacznie wynika, że aktywna

rekrutacja, której efektywność mierzona jest liczbą przedsiębiorstw, które zawarły umowy i

przystąpiły do projektu leży po stronie Wykonawcy.

Następnie Zamawiający podniósł, że Odwołujący podważa w swoim odwołaniu

również fakt, iż treści, w tym narzędzia zawarte w „Koncepcji realizacji zadania dotyczącego

rekrutacji przedsiębiorców do programu AMI” są dla niego wiążące w pełnym zakresie tej

koncepcji. Odwołujący stwierdza m.in.: „Nie jest uprawniona teza Zamawiającego, że

wykonawca na potrzeby Zamówienia będzie musiał wykonać wszystkie określone w

koncepcji czynności rekrutacyjne. Wycena w tym zakresie została dokonana na zasadzie

ryzyka, gdyż Zamawiający w SWZ nie określał konkretnych metod rekrutacji i pozostawił w

tej sferze swobodę wykonawcy” (strona 7 odwołania) oraz „...w złożonej wraz z ofertą

koncepcji realizacji zadania Odwołujący wskazał szereg narzędzi mających na celu

zapewnienie wymaganej w OPZ ilości przedsiębiorców tj. 15. Zamawiający jak się wydaje

wywiódł z lektury koncepcji, iż wykonawca będzie zmuszony dla każdego przedsiębiorcy

podjąć wszystkie czynności, a co za tym idzie, że powinien był dla każdej z nich przedstawić

koszty. Założenie to jest chybione” (strona 7 odwołania). Ponadto Odwołujący formułuje

przypuszczenie, że „. rekrutacja odbędzie się niejako „od ręki” poprzez użycie

podstawowych metod jak np. konsultacje telefoniczne czy wiadomości bezpośrednie” (strona

7 odwołania), a także wprost wskazuje, że „zaoferował cenę, która pozwala na osiągnięcie

tego celu w sposób szybki i niedrogi” (strona 7 odwołania). Zgodnie z postanowieniami SWZ

pkt XIV Kryteria oceny ofert pp. 9. Kryterium 8 „Koncepcja realizacji zadania dotyczącego

rekrutacji przedsiębiorców do programu AMI”, przedstawienie w ofercie koncepcji rekrutacji

przedsiębiorców jest równoznaczne z deklaracją Wykonawcy, że jest on w stanie

zrealizować zaproponowany sposób rekrutacji. Z przytoczonych powyżej fragmentów treści

odwołania jednoznacznie wynika, że Odwołujący nie respektuje zapisów SWZ we

wskazanym zakresie. Odwołujący wprost wskazuje, że cena zaproponowana w ofercie

odnosi się do podstawowych narzędzi rekrutacji oraz że została skalkulowana na zasadzie

ryzyka i pozwala na jej realizację w sytuacji, gdy przebiegnie ona szybko, a więc jak można

wnioskować, bez konieczności ponoszenia kosztów związanych z wykorzystaniem bardziej

kosztochłonnych narzędzi rekrutacyjnych. Nie wiadomo więc, jakie działania ma zamiar

podjąć Wykonawca w sytuacji, w której realizacja zadania rekrutacji nie będzie przebiegała

„od ręki”, tj. w sposób założony w ofercie cenowej Wykonawcy za zadanie rekrutacji, tj. w

kwocie 50 zł za 1 zrekrutowane przedsiębiorstwo. Nie jest wiadomym Zamawiającemu czy w

takiej sytuacji Odwołujący odmówi wykonywania pozostałych, wskazanych w koncepcji

działań, których nie ujął w zaproponowanej cenie i nie zrealizuje zadania rekrutacji, czy może

zażąda od Zamawiającego dodatkowej zapłaty. Niezależnie od tego, należy stwierdzić, że

przytoczone fragmenty odwołania w sposób jednoznaczny potwierdzają, że cena

zaproponowana przez Odwołującego w kwocie 50 zł za rekrutację 1 przedsiębiorstwa jest

ceną rażąco niską, która nie zapewni należytego zrealizowania zadania rekrutacji.

Zamawiający podkreśla, że zaproponowana przez Odwołującego cena za zadanie rekrutacji

powinna zapewniać możliwość realizacji tego zadania także w sytuacji przedłużającej się

rekrutacji, wynikającej np. z ograniczonego zainteresowania udziałem w projekcie

potencjalnych uczestników, co jak wynika z doświadczenia Zamawiającego nie jest rzadkim

zjawiskiem. Ponadto, zdaniem Zamawiającego, jest niezaprzeczalne w świetle treści

Odwołania, że zaproponowana cena 50 zł za rekrutację 1 przedsiębiorstwa nie potwierdza

prawdziwości deklaracji złożonej przez Odwołującego w pkt XIV. pp. 9 SWZ, że jest on w

stanie zrealizować w ramach niniejszego zamówienia zaproponowany sposób rekrutacji.

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący odniósł się także w sposób błędny do zakresu

zadań 3 i 4 przedmiotowego zamówienia. Zdaniem Odwołującego wykonanie zadania nr

3 i 4 polega na wsparciu rekrutacji przedsiębiorców oraz zapewnieniu kompleksowej obsługi

administracyjnej przedsiębiorstw oraz Uczestników biorących udział w IV, V oraz VI edycji

programu AMI a finalnie podpisaniu z przedsiębiorcami umów na usługi szkoleniowe”.

Twierdzenia są sprzeczne z postanowieniami OPZ. Odwołujący dokonuje błędnego

założenia, że realizacja zadań 3 i 4 kończy się w momencie podpisania przez

przedsiębiorstwo umowy szkoleniowej. Zgodnie z zapisami OPZ zadanie 3 dotyczy

„Wsparcia rekrutacji przedsiębiorstw oraz zapewnienia kompleksowej obsługi

administracyjnej przedsiębiorstw oraz Uczestników biorących udział w IV, V oraz VI edycji

programu AMI”. W zakres zadania 3 wchodzą działania z obszaru prowadzenia przez

Wykonawcę aktywnej rekrutacji (pkt. VIII.4.15 - 4.17), który to zakres ujęty jest w ofercie w

cenie jednostkowej S. Natomiast reszta postanowień tego zadania odnosi się do zakresu

zapewnienia kompleksowej obsługi administracyjnej przedsiębiorstw i zgłoszonych do

udziału w projekcie ich pracowników (uczestników). Już na przykładzie zadania 3 widać, że

założenie Odwołującego, że jego rola kończy się wraz z podpisaniem przez przedsiębiorstwo

umowy szkoleniowej są błędne. Świadczą o tym zapisy pkt. VIII.4.7 - 4.14 OPZ, które

dotyczą konieczności wystawienia przez Wykonawcę na rzecz przedsiębiorstw faktur VAT,

obowiązku weryfikacji (w trybie ciągłym - tj. po każdym zjeździe), czy przedsiębiorstwo

spełnia warunki udzielenia mu wsparcia oraz przekazywania informacji w tym zakresie

Zamawiającemu. Wszystkie wymienione działania są wykonywane po podpisaniu umowy

szkoleniowej, w trakcie trwania części merytorycznej edycji, tj. zjazdów. Natomiast zadanie 4

dotyczy „Prowadzenia sprawozdawczości na rzecz Zamawiającego dla IV, V oraz VI edycji

programu AMI”, które to zadanie zgodnie z zapisami pkt. VIII.5.1 - 5.13 jest realizowane w

trakcie całego okresu trwania danej edycji, a także po jej zakończeniu, w związku z

koniecznością prowadzenia i zakończenia prac związanych z rozliczeniem każdej edycji

projektu, który jest współfinansowany ze środków publicznych. Na podstawie przytoczonych

fragmentów odwołania należy uznać, że Odwołujący określając cenę S - 50 zł za rekrutację

1 przedsiębiorstwa, która odnosi się do zadań aktywnej rekrutacji oraz cenę P - 300 zł za 1

przedsiębiorstwo, która odnosi się do zadań obsługi administracyjnej i sprawozdawczości na

rzecz Zamawiającego, nie ujął w nich całego szeregu zadań przewidzianych zapisami OPZ.

Analizując wyjaśnienia Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający powziął

wątpliwości czy w cenie P nie zostały ujęte koszty obsługi administracyjnej przedsiębiorstw

od momentu podpisania umowy szkoleniowej, zadania związane ze sprawozdawczością na

rzecz Zamawiającego, które to zadanie trwa od momentu rozpoczęcia edycji aż do kilku

miesięcy po jej zakończeniu, do momentu ostatecznego rozliczenia edycji. Natomiast w

cenie S Odwołujący nie uwzględnił szeregu działań, jakie powinien podjąć w momencie

ograniczonego zainteresowania rekrutacją przez potencjalnych uczestników projektu AMI.

Odwołujący pominął w zaproponowanej cenie P całe zadanie 4 oraz część zadania 3, które

dotyczą obsługi administracyjnej i sprawozdawczości po zakończeniu rekrutacji, nie

dostrzega on bowiem zasadności rozbicia cen P i S na osobne pozycje, zakładając błędnie,

że obie ceny dotyczą tego samego procesu, którego celem jest zawarcie umowy

szkoleniowej z przedsiębiorstwami. Podpisanie umowy szkoleniowej kończy de facto okres

działań rekrutacyjnych i umożliwia przedsiębiorstwu przejście do części merytorycznej edycji,

tj. organizacji zjazdów. Odwołujący nie dostrzega, że jego obowiązki wynikające z zadań 3 i

4, tj. czynności o charakterze administracyjnym i sprawozdawczym nie kończą się wraz z

rozpoczęciem części merytorycznej edycji, a nawet nie kończą się wraz z jej zakończeniem,

ponieważ rozliczenie edycji, a więc zadania sprawozdawcze kończą się kilka miesięcy po

zakończeniu zjazdów merytorycznych. Potwierdza to, że zaoferowane przez Zamawiającego

ceny P i S są cenami rażącą niskimi, które nie odpowiadają swym zakresem wymogom

wynikającym z postanowień OPZ i nie wskazują, że Odwołujący jest w stanie wykonać

przedmiotowe zadania w sposób należyty.

W ocenie Zamawiającego formularz ofertowy nie stanowi szczegółowej kalkulacji

ceny oferty, lecz zawiera globalne ceny brutto za podstawowe składowe zamówienia, do

których wkalkulowane zostają koszty za bardziej szczegółowe, skonkretyzowane elementy,

niezbędne do realizacji poszczególnych składowych, które to elementy nie są wskazane

wprost w formularzu ofertowym. Ceny te obok kosztów, zawierają również zakładany zysk i

wartość niezbędnych podatków. Cena za całe zamówienie jest obliczana w odniesieniu do

cen za realizację czterech podstawowych zadań opisanych szczegółowo w OPZ. Zadania 3 i

4, które były przedmiotem badania rażąco niskiej ceny bazują na globalnych cenach

jednostkowych, tj. na cenie P i cenie S, co do których nie ma żadnych dokładniejszych

danych w formularzu ofertowym. Jedynie zadanie 2 Zapewnienie kompleksowej technicznej

organizacji IV, V oraz VI edycji programu AMI, które nie było przedmiotem badania przez

Zamawiającego rażąco niskiej ceny, jest rozbite na mniejsze części, ze względu na bardzo

szeroki zakres zadania 2 oraz zróżnicowany charakter poszczególnych typów zjazdów,

organizowanych w ramach każdej z edycji (zjazd otwierający, zamykający, zjazdy

tematyczne i zjazd podsumowujący). Niemniej nawet w zadaniu 2 ceny jednostkowe w

odniesieniu do danego typu zjazdu są cenami globalnymi, odnoszącymi się do wszystkich

niezbędnych do jego realizacji elementów. Natomiast bardziej szczegółowe ceny

jednostkowe wskazywane w ofercie wyłącznie w ramach zadania 2 dotyczą zakresu usług,

które Zamawiający może zamówić fakultatywnie, w razie wystąpienia takiej potrzeby. Dane

te są więc niezbędne do właściwego rozliczenie usług fakultatywnych, w przypadku ich

zamówienia. W tym kontekście irracjonalne jest twierdzenie Odwołującego, który był

zobligowany do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie ceny P i ceny S, że formularz

ofertowy zawiera szczegółową kalkulację przedmiotowych cen. Nieprawdziwe jest

twierdzenie Odwołującego jakoby Zamawiający stwierdził w uzasadnieniu odrzucenia oferty,

iż formularz ofertowy zawiera bardzo szczegółowe dane. Zamawiający w uzasadnieniu

stwierdził jedynie, że Odwołujący pominął poziom złożoności zamówienia, którego

potwierdzeniem jest chociażby poziom złożoności wzoru samej oferty.

Następnie Zamawiający stwierdził, że Odwołujący w uzasadnieniu braku złożenia

kalkulacji w zakresie ceny P i ceny S, błędnie wskazuje, że zakres ten jest mało istotny, a

oczekiwanie Zamawiającego złożenia dodatkowych kalkulacji dla jednej czy dwóch pozycji

cen jednostkowych zawierających kategorię kosztów było w tej sytuacji niecelowe i nie

dawałoby Zamawiającemu żadnych dodatkowych informacji. O istotności cen P i S nie

decyduje bowiem ich udział w cenie całego zamówienia, ale fakt, że ceny te odnoszą się aż

do 2 z 4 wyodrębnionych w ramach zamówienia zadań, których prawidłowa realizacja jest

niezbędna dla realizacji całego zamówienia, w tym jego rozliczenia, co jest tym bardziej

istotne, że zamówienie realizowane jest w dyscyplinie finansów publicznych. Bez należytej

realizacji zadań 3 i 4 nie jest możliwa należyta realizacja całego zamówienia. Dodatkowo,

cena P i cena S stanową bazę przyznawanej punktacji w ramach kryterium oceny ofert

odpowiednio nr 5 i nr 6. Zastosowanie przez Odwołującego rażąco niskiej ceny w zakresie

ceny P i S skutkuje w ramach postępowania pozyskaniem przez Odwołującego

nienależnego, zawyżonego poziomu punktów i może doprowadzić do eliminacji innych

Wykonawców biorących udział w postępowaniu, co przy spełnieniu określonych przesłanek

stanowić może zakazany prawem czyn nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym

próba relatywizowania przez Odwołującego znaczenia dla całej oferty zawartych w niej cen

jednostkowych P i S jest nieuzasadniona.

Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej „usług miękkich”,

Zamawiający zauważył, że zgodnie z przyjętym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej

(np. sygn. akt KIO 1643/20) „usługi miękkie” charakteryzują się tym, iż ich „zasadniczą

pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących takie usługi uwzględniająca ich

kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję na rynku. Powyższe oznacza, że wykonawca

kalkulując cenę za tego typu usługi bierze pod uwagę po pierwsze koszty pracy osób je

realizujących. Tego typu kosztów nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” - poza

kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Założenie takie jest bowiem wynikiem faktu,

iż przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tyle, na ile wycenia ją osoba ją

świadcząca. To bowiem ona wie najlepiej, ile jest warta praca którą ma świadczyć .”.

Jednakże z orzecznictwa KIO nie można wysnuć wniosku prezentowanego przez

Odwołującego, że dla tego rodzaju usług nie można sporządzić kosztorysu „poprzez

określenie poszczególnych podpozycji”. W odniesieniu do przedmiotowego zamówienia,

charakter zadań 3 i 4, które były przedmiotem badania rażąco niskiej ceny, warunkuje istotny

udział kosztów osobowych w cenie jednostkowej P i S. Zakres zadań obliguje także

Wykonawcę do zapewnienia zasobów również o innym charakterze niż osobowe, co zostało

między innymi wykazane w koncepcji rekrutacji, którą złożył Odwołujący w oparciu o zapisy

kryterium oceny ofert nr 8. Złożenie koncepcji było równoznaczne z deklaracją

Odwołującego, że jest on w stanie zrealizować zaproponowany sposób rekrutacji. Fakt, iż

dana usługa, jest „usługą miękką” nie zwalnia Wykonawcy z określenia ceny za jej

wykonanie w sposób rzetelny i racjonalny oraz zapewniający należyte wykonanie

zamówienia. Wykonawca w oparciu o swoją wiedzę i doświadczenie powinien dokonać

racjonalnych założeń, co do zasobów oraz ich poziomu, niezbędnych do należytej realizacji

zamówienia oraz na ich podstawie dokonać kalkulacji przewidywanych kosztów i zysku. Nie

jest ustalanie za Odwołującego jego zysku, co Odwołujący sugeruje w odwołaniu, ale ocena

przedłożonych przez Odwołującego dowodów i wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny.

Tymczasem Odwołujący nie wskazał w dwukrotnie składanych wyjaśnieniach żadnych

racjonalnych założeń, które miałyby potwierdzić zasadność zaproponowanych cen za

realizację zadań 3 i 4. Odwołujący wszystkie wyjaśnienia opiera na ogólnych twierdzeniach

typu, że zaproponowana cena zawiera wszystkie niezbędne elementy, czy że została

oszacowana, ale nie podaje żadnych przesłanek, pozwalających na uznanie przytaczanych

przez siebie tez za prawdziwe. Odwołujący nie wskazuje żadnych założeń, które mogłyby

dawać obraz przeprowadzonego procesu określenia poziomu zaoferowanej ceny. Nie

wskazuje żadnych założeń, co do przewidywanej liczby roboczogodzin personelu

zaangażowanego w realizację zadań, nie wskazuje żadnej średniej stawki wynagrodzenia,

obowiązującej w jego podmiocie, nie wskazuje również żadnego innego przybliżonego

kosztu związanego z pozostałymi elementami niezbędnymi do należytej realizacji

zamówienia (np. przybliżony koszt przypisanego na wyłączność do projektu numeru telefonu,

przybliżony koszt druku ulotek, przybliżony koszt związany z podróżami służbowymi itd.). Nie

odnosi się również w żaden sposób do kosztów, które wynikają z zawartych, jak twierdzi,

korzystnych umów, pozwalających na obniżenie oferowanej ceny. Ponadto za absurdalne

należy uznać twierdzenie Odwołującego, że został wezwany przez Zamawiającego do

„wyspecyfikowania bliżej nie określonych w wezwaniu składowych ceny jednostkowej”.

Odwołujący sam wskazał na stronie 5 odwołania elementy, które zostały zawarte przez

Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Nie jest jasne zdaniem Zamawiającego, jakie czynności ma na myśli Odwołujący,

które wykonał, bądź powinien wykonać, gdy pisze w wielu fragmentach swojego odwołania,

że wskazana w ofercie cena jest ceną określoną na zasadzie estymacji, czy też, że jest ceną

szacowaną. Odwołujący wskazuje, że cenę „należało przyjąć, nie na zasadzie kalkulacji

konkretnych składowych ale na zasadzie szacunku”. Odwołujący sam podważa jakąkolwiek

wartość przedłożonych przez siebie oświadczeń podmiotów trzecich, które to oświadczenia

miały zdaniem Odwołującego potwierdzić rynkowość ceny S i ceny P. Odwołujący stwierdza

bowiem, że „Podmioty te wyceniły więc tak jak Odwołujący wskazany zakres na zasadzie

estymacji, co było jedyną możliwą i realną opcją. Wszelkie wyliczenia szczegółowe byłyby

bowiem „wyssane z palca” i nie stanowiłyby źródła wiedzy co do faktycznych kosztów”,

dodając równocześnie, że założenie Zamawiającego, że dane w przedmiotowych

oświadczeniach zostały wyliczone jest błędne. W świetle przytoczonych faktów, nie jest

wiadome, na jakich podstawach powinna zasadzać się według Odwołującego oszacowana

cena, aby dawać choćby jakiekolwiek podstawy do uznania, że jest to cena racjonalna i

uprawdopodobniająca, że zamówienie zostanie wykonane należycie, jeśli nie na kalkulacjach

opartych na racjonalnych założeniach, co do przewidywanych, niezbędnych składowych i ich

wielkości. Nie wiadomo więc na jakich realnych przesłankach zostały określone zarówno

ceny samego Odwołującego, jak i ceny wskazane w oświadczeniach innych podmiotów. Nie

jest również jasne z jakiego powodu Odwołujący, choć wielokrotnie podkreśla, że

zaproponowana cena S i cena P zostały określone na podstawie estymacji, czy też

oszacowania, nie zdecydował się jednak na przedłożenie Zamawiającemu dokonanych

przez siebie szacunków, które mogłyby uprawdopodobnić badane pod kątem rażąco niskiej

ceny pozycje ofertowe S i P.

W dalsze kolejności Zamawiający stwierdził, że wyjaśnienia Odwołującego bazują na

ogólnych twierdzeniach typu „ ... zaoferowana cena jednostkowa obejmuje wszystkie koszty

i składniki cenotwórcze związane z realizacją zadań w zakresie: Zadania 3 i 4..” (strona 4

wyjaśnień z dnia 28.02.2022), czy „Wykonawca posiada korzystne umowy .” (strona 4 z

dnia 14.03.2022) bez wyjaśnienia znaczenia tego faktu dla zaoferowanej ceny, czy

przedłożenia danej umowy dla potwierdzenia swoich twierdzeń. Ponadto Odwołujący

wielokrotnie w składanych przez siebie wyjaśnieniach podaje jako argument wyjaśniający

korzystną sytuację Odwołującego, że dany element nie powoduje dodatkowego kosztu, czy

też nie jest realizowany przez podmioty zewnętrzne. Na podstawie analizy wyjaśnień

Odwołującego można wnioskować, że jego zdaniem, fakt, że dany element nie generuje

dodatkowego kosztu jest równoznaczne z tym, że nie ma konieczności ujmowania go w

cenie ofertowej, tak jakby koszt zasobów wykorzystanych na realizację przedmiotowego

zamówienia nie stanowił kosztu tego zamówienia, w związku z tym, że zasób ten był już

wcześniej w posiadaniu Odwołującego. Dobitnym tego przykładem są wyjaśnienia dotyczące

kosztów osobowych (rekruterów/telemarketerów) oraz podawanego w tym kontekście

argumentu, że rekrutacja będzie odbywać się „w ramach realizacji większych kampanii

rekrutacyjnych”. Odwołujący zakłada, iż część kosztów realizacji zadań przedmiotowego

zamówienia będzie pokrywana z innych, tj. pozaumownych źródeł finansowania, w ramach

posiadanych już zasobów i działań prowadzonych na rzecz innych klientów. Zdaniem

Odwołującego są to szczególnie sprzyjające okoliczności, pozwalające na wyjaśnienie

zaproponowania w ofercie tak niskich cen. Zgodnie natomiast z utrwalonym orzecznictwem

Krajowej Izby Odwoławczej działania takie należy uznać za praktyki niedozwolone,

stanowiące jednoznaczny dowód na to, iż zaproponowana w ofercie cena jest ceną rażąco

niską.

W ocenie Zamawiającego mogły zaistnieć przesłanki potwierdzające, że Odwołujący

dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art.15 ust. 1 pkt 1 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233): Art. 15 ust. 1 pkt 1 tejże

ustawy stanowi, że: czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom

dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich

wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji

innych przedsiębiorców. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej

można uznać, iż nastąpił czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 1 w

sytuacji, w której: wycena usługi nie pokrywa kosztów jej wykonania; działaniu wykonawcy

można przypisać winę umyślną; w wyniku działania wykonawcy nastąpiło utrudnienie

dostępu do rynku innemu przedsiębiorcy. W odniesieniu do istotnych składowych oferty

złożonej przez Odwołującego, tj. ceny jednostkowej P: 300 zł oraz ceny jednostkowej S: 50

zł, które były przedmiotem badania rażąco niskiej ceny, uwzględniając także treść odwołania

mogły zostać spełnione wszystkie powyższe przesłanki wyspecyfikowane art. 15 ust. 1 pkt 1

ustawy zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ramach przedmiotowej oferty doszło do

nieuprawnionego zaniżenia kosztów realizacji zamówienia poprzez:

1) nieujęcie w cenie jednostkowej P istotnego zakresu usługi, wynikającego z postanowień

OPZ, tj. całego zadania 4, dotyczącego sprawozdawczości na rzecz Zamawiającego oraz

istotnej części zadania 3 dotyczącego obsługi administracyjnej przedsiębiorstw i

uczestników w okresie po zakończeniu rekrutacji i podpisaniu umowy szkoleniowej, a

więc w okresie merytorycznej realizacji edycji (zjazdów) oraz po jej zakończeniu, w celu

zapewnienia prawidłowego rozliczenia całej usługi szkoleniowej,

2) nieujęcie w cenie jednostkowej S istotnego zakresu usługi, tj. nieujęcie w przedmiotowej

cenie środków i zasobów niezbędnych, gdy rekrutacja nie będzie przebiegać w sposób

„szybki i niedrogi”, jak założył w swojej wycenie Odwołujący,

3) nieujęcie w cenie jednostkowej S istotnego zakresu usługi, tj. kosztów osobowych, które

zamierza pokryć z innych, tj. pozaumownych źródeł finansowania,

4) założenie nierynkowego zysku w zakresie ceny jednostkowej S na poziomie 10 zł brutto

za 1 zrekrutowane przedsiębiorstwo, który to zysk Odwołujący określa dopiero w treści

odwołania.

Ponadto na bazie założonych cen jednostkowych P i S można określić, że

przewidziana maksymalna kwota za obsługę administracyjną przedsiębiorstw i uczestników

oraz zapewnienie sprawozdawczości dla jednej edycji (zadanie 3 i 4 z wyłączeniem pkt.

VIII.4.15. - VIII.4.17. OPZ) wynosi 12 000 zł (300 zł x 40 przedsiębiorstw), natomiast

maksymalna kwota za rekrutację do jednej edycji (zadanie 3 zgodnie z opisem w pkt.

VIII.4.15. - VIII.4.17. OPZ) wynosi 750 zł (50 zł x 15 przedsiębiorstw). W 2022 roku

minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3626,46 zł brutto (tj. z uwzględnieniem kosztów

pracodawcy). Wynika z tego, że przy założeniu choćby tylko minimalnego wynagrodzenia za

pracę, wynikającego z obowiązujących przepisów prawa, Odwołujący przewidział środki na

zaledwie 3,3 miesiąca pracy w skali 1 edycji przy założeniu zaangażowania w wymiarze 1

etatu (12 000 zł / 3626,46 zł = 3,3 mies.) dla zadań dotyczących obsługi administracyjnej

przedsiębiorstw i uczestników oraz zapewnienia sprawozdawczości. Natomiast dla zadania

dotyczącego rekrutacji, przy analogicznych założeniach minimalnego wynagrodzenia i

zaangażowania w wymiarze 1 etatu, można stwierdzić, że Odwołujący przewidział środki na

zaledwie 0,2 miesiąca pracy w skali 1 edycji, (750 zł / 3626,46 zł = 0,2 mies.), tj. 4,2 dni

pracy przy założeniu 21 dni roboczych w miesiącu (21 dni / 0,2 = 4,2 dni). Zamawiający

zauważył, że powyższe założenia są założeniami minimalnymi, w związku z tym, że

Odwołujący nie wskazał w swoich wyjaśnieniach żadnego średniego poziomu wynagrodzeń

obowiązującego w jego podmiocie. Jednak Zamawiający ma podstawy sądzić, że powyższe

szacunki co do poziomu możliwego zaangażowania zasobów osobowych są szacunkami

zawyżonymi w związku z oświadczeniem Odwołującego: „Przy obliczaniu ceny oferty

uwzględniono zapisy art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym

wynagrodzeniu i w każdym przypadku przewyższa minimalne wynagrodzenie dla personelu

projektu” (strona 9 wyjaśnień z dnia 28.02.2022). Odwołujący podkreśla też wielokrotnie

wysokie, specjalistyczne kompetencje zatrudnianego personelu, co dodatkowo potwierdza,

że personel projektu będzie posiadał wyższy poziom wynagrodzenia, niż założony w

niniejszym piśmie. Zamawiający podkreślił również, że zgodnie z zapisami OPZ pkt VIII.6.2

Wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia na wyłączność do realizacji umowy

Koordynatora (odpowiedzialnego ze realizację umowy, jej rozliczanie i sprawozdawczość).

Przy czym 1 edycja wraz z jej rozliczeniem może trwać ok. 10 - 11 miesięcy (ok. 7 - 8

miesięcy część merytoryczna (zjazdy) oraz ok. 3 - 4 miesiące ostateczne rozliczenie edycji

po jej zakończeniu). Z powyższego wynika, że Odwołujący nie zapewnił nawet minimalnych

środków w ramach zadań 3 i 4 na pokrycie kosztów wynagrodzeń osobowych zgodnie z

postanowieniami OPZ na okres realizacji poszczególnych edycji projektu AMI w celu

zapewnienia należytego wykonania zamówienia. Ponadto z poziomu przewidzianych w

ofercie kwot 12 000 zł i 750 zł wynika, że Odwołujący nie zapewnił środków na

wynagrodzenia innych członków personelu, o których pisze w złożonych wyjaśnieniach, np.

rekruterów, specjalistów ds. marketingu, grafika. Odwołujący nie zapewnił również środków

na szereg działań wynikających ze złożonej „Koncepcji rekrutacji”, co sam potwierdził pisząc

w odwołaniu, że wycena została określona na zasadzie ryzyka. Zamawiający zauważył, że

za błędne należy uznać stwierdzenie Odwołującego, że: „Zamawiający upraszczając

stwierdzenia wykonawcy wywiódł z wyjaśnień w sposób nieuprawniony jakoby rekrutacja

opisana na kilkudziesięciu stronach koncepcji załączonej do oferty polegała na kilku

wiadomościach e-mail i połączeniach telefonicznych”, bowiem to sam Odwołujący zakłada,

że rekrutacja odbędzie się w sposób „szybki i niedrogi”, „niejako „od ręki” poprzez użycie

podstawowych metod jak np. konsultacje telefoniczne czy wiadomości bezpośrednie”, co

wskazał również w wyjaśnieniach z 14.03.2022, pisząc „. co oznacza, że jedynym kosztem

będzie przesłanie informacji drogą mailową i wykonanie jednego lub kilku połączeń

telefonicznych” (strona 4 wyjaśnień z 14.03.2022). Z powyższego wynika, że

zaproponowane przez Odwołującego ceny jednostkowe P 300 zł i S 50 zł nie są cenami

rynkowymi, w odniesieniu do których można zakładać, że pokryją one koszty realizacji

przedmiotowych zadań bez poniesienia straty. W tym kontekście jest oczywistym, że

założony zysk na poziomie 10 zł za 1 zrekrutowane przedsiębiorstwo nie ma charakteru

rynkowego. Kolejną przesłanką, mogącą zdaniem Zamawiającego świadczyć o tym, iż

Odwołujący mógł dopuścić się w ramach niniejszego postępowania czynu nieuczciwej

konkurencji jest fakt, że w unieważnionym z przyczyn formalnych postępowaniu

p/101/DRK/2021 „Świadczenie kompleksowych usług szkoleniowych na rzecz Uczestników

biorących udział w IV, V oraz VI edycji programu Akademia Menadżera Innowacji (AMI)”,

które dotyczyło tej samej usługi, co aktualne postępowanie p/13/DRK/2022, Odwołujący

zaproponował zupełnie inne ceny jednostkowe za zadania 3 i 4. W postępowaniu

p/101/DRK/2021, które zostało ogłoszone w listopadzie 2021, jako cenę jednostkową P

wskazał 1 000 zł (różnica 700 zł w stosunku do aktualnej ceny) oraz jako cenę jednostkową

S również 1 000 zł (różnica 950 zł w stosunku do aktualnej ceny). Zamawiający po

unieważnieniu postępowania dokonał zmiany w SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert, w tym

punktowania cen za cenę P i S. Wykonawca wykorzystując to dokonał więc wyceny tych

usług tak aby uzyskać wyższą liczbę punktów. (Dowód: 1) SWZ postępowania

p/101/DRK/2021 - załącznik nr 5 do odpowiedzi na odwołanie, 2) Oferta Odwołującego do

postępowania p/101/DRK/2021 - załącznik nr 6 do odpowiedzi na odwołanie). Odwołujący

uczestniczył również w postępowaniu na drugą, obok szkoleniowej, usługę realizowaną w

ramach projektu Akademia Menadżera Innowacji, tj. usługę doradczą (postępowanie

p/96/DRK/2021 „Świadczenie kompleksowych usług doradczych na rzecz przedsiębiorstw

biorących udział w IV, V i VI Edycji programu Akademia Menadżera Innowacji (AMI)”.

Postępowanie to zostało ogłoszone w październiku 2021 r. W ramach usługi doradczej

występuje bardzo zbliżony zakres zadań związanych z obsługą administracyjną

przedsiębiorstw oraz sprawozdawczością, a także rekrutacją. W postępowaniu

p/96/DRK/2021 Odwołujący zaproponował cenę jednostkową 2 500 zł dla IV edycji i 3 000 zł

dla V i VI edycji za obsługę administracyjną i sprawozdawczość (vs. 300 zł w usłudze

szkoleniowej) oraz 2 000 zł dla IV - VI edycji za rekrutację 1 przedsiębiorstwa (vs. 50 zł w

usłudze szkoleniowej). (Dowód: Oferta Odwołującego do postępowania p/96/DRK/2021 fragment formularza ofertowego zawierający ceny za rekrutacje oraz obsługę

administracyjną i sprawozdawczość - załącznik nr 7 do odpowiedzi na odwołanie). W

świetle powyższego jest niezrozumiałe, jak Odwołujący, który bazując na swojej wiedzy i

doświadczeniu oraz znajomości swojej organizacji, a także podchodząc rzetelnie i

racjonalnie do wyceny proponowanych przez siebie usług, może w krótkim czasie wycenić

tak rozbieżnie ten sam zakres usług, obniżając ich cenę w tak istotny sposób, jak nastąpiło to

w ramach postępowania p/13/DRK/2022. Należy również zauważyć, że w lutym 2022 r., gdy

składana była oferta w przedmiotowym postępowaniu były już dostrzegalne zmiany

inflacyjne, co tym bardziej nie tłumaczy możliwości tak istotnego obniżenia cen przez

Wykonawcę. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący kierował się w tym zakresie przede

wszystkim chęcią pozyskania przedmiotowego zamówienia, proponując ceny, które nie

pokrywają kosztów realizacji zadań tego zamówienia i w ten sposób chciał świadomie

doprowadzić do eliminacji innych przedsiębiorców. Okoliczność tę potwierdza fakt, że

zaniżenie badanych cen jednostkowych P i S prowadziło do pozyskania dodatkowych

punktów w ramach oceny ofert, w związku z wprowadzeniem w ramach postępowania

p/13/DRK/2022 dodatkowych w stosunku do postępowania p/101/DRK/2021 kryteriów

oceny, tj.: kryterium 5 Wartość za 1 przedsiębiorstwo za realizację Zadań 3 i 4, zgodnie z

opisem w pkt. VIII OPZ (z wyłączeniem pkt. VIII.4.15. - VIII.4.17. OPZ) dla IV, V oraz VI

edycji AMI (średnia pozycji P1 - P18 w Formularzu ofertowym) oraz kryterium 6 Wartość za

zrekrutowanie 1 przedsiębiorstwa zgodnie z opisem w pkt. VIII.4.15. - VIII.4.17. OPZ dla IV,

V oraz VI edycji AMI (średnia pozycji S1 - S18 w Formularzu ofertowym). W ramach obydwu

kryteriów w postępowaniu p/13/DRK/2022 Wykonawca mógł otrzymać maksymalnie 8

punktów. W tym kontekście jest ewidentne, że Odwołujący świadomie zaniżył w odniesieniu

do unieważnionego postępowania p/101/DRK/2021 ceny P do 300 zł i S do 50 zł, w celu

pozyskania maksymalnej liczby punktów za kryterium oceny nr 5 i kryterium oceny nr 6

utrudniając w ten sposób dostęp do rynku innym przedsiębiorcom.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt

1 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem

zasad równego traktowania wykonawców, pomimo, iż nie była to oferta najkorzystniejsza w

postępowaniu Zamawiający wniósł o jego nieuwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie

określił bowiem na czym polegały, jego zdaniem naruszenia w powyższym zakresie. Jest to

zarzut gołosłowny.

Do pisma zostały m.in. załączone: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej

przekazana wykonawcom w dniu 20.05.2022 r. wraz z kartami oceny ofert, SWZ w

postępowaniu p/101/DRK/2021, oferta Odwołującego złożona w postępowaniu

p/101/DRK/2021, oferta Odwołującego złożona w postępowaniu p/96/DRK/2021 - fragment

formularza ofertowego zawierający ceny za rekrutacje oraz obsługę administracyjną i

sprawozdawczość.

Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez

Zamawiającego oraz dowody załączone do złożonych pism.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację

postępowania oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła

co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został

wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp.

Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej

Odwołujący wskazał m.in., że złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ, natomiast w

wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp

może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający nie dokonał bezpodstawnej czynności

odrzucenia jego oferty, to zostałaby ona poddana ocenie w oparciu o kryteria oceny ofert

dając szansę wykonawcy na uzyskanie zamówienia. Poprzez zaniechanie prawidłowej oceny

ofert Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący może utracić szansę na

uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, gdyż efektem zaniechań Zamawiającego

może być uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w

przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione

przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w

postępowaniu i w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania mógłby liczyć na

zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających.

2 czerwca 2022 r. Wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo Instytutu

Kreowania Przedsiębiorczości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zawierające oświadczenie

o przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Niezależnie od

uchybień zgłoszenia polegających na braku wymaganych załączników, Izba ustaliła, że w

postępowaniu nie występuje taki wykonawca. Oferta została bowiem złożona przez

konsorcjum, w skład którego wchodzi ww. podmiot oraz Dream World K. W., Laski, ul.

Partyzantów 12, 05-080 Izabelin W zgłoszeniu przystąpienia nie występuje wskazanie, że

zgłaszający występuje również w imieniu członka konsorcjum. Stosownie natomiast do art.

525 ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przysługuje

wykonawcy, przez którego na tym etapie postępowania należy rozumieć podmiot, który

złożył ofertę w postępowaniu. Zgodnie z art. 58 ust. 1, 2 i 5 ustawy Pzp wykonawcy mogą

wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia i w takim przypadku ustanawiają

pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania ich w

postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a przepisy dotyczące

wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia. Skoro zgłaszający przystąpienie uczynił to, jak wskazuje treść pisma, tylko w

imieniu jednego z partnerów konsorcjum, zgłoszenie należy uznać za nieskuteczne.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z § 1 ust. 1 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 4 do SWZ zawierającego

opis przedmiotu umowy:

1. Przedmiotem umowy jest pozyskiwanie i zakontraktowanie kadry merytorycznej na

potrzeby świadczenia kompleksowych usług szkoleniowych na rzecz Uczestników

biorących udział w IV edycji programu Akademia Menadżera Innowacji (AMI) oraz

wsparcie rekrutacji tych przedsiębiorstw, poprzez realizację następujących zadań:

1) Zadanie I: zapewnienie kadry merytorycznej AMI poprzez pozyskanie i

zakontraktowanie na potrzeby realizacji IV Edycji programu AMI prelegentów

zagranicznych lub krajowych, wykładowców, warsztatowców (osób prowadzących

warsztaty) oraz metodyków z zakresu metody tworzenia i wdrażania innowacji w

przedsiębiorstwach, zgodnie z opisem w pkt II.1.1 i VIII.1 Opisu Przedmiotu

Zamówienia (dalej zwanego: OPZ); Zamawiający dopuszcza realizację niniejszego

zadania w dwóch wariantach (A oraz B)

2) Zadanie II: zapewnienie kompleksowej technicznej organizacji IV Edycji programu

AMI poprzez: organizację zjazdu otwierającego, 6 zjazdów tematycznych, zjazdu

podsumowującego oraz zjazdu zamykającego; Zamawiający dopuszcza realizację

niniejszego zadania w dwóch wariantach (A lub B) zgodnie z opisem w pkt. II.1.2,

II.1.3, VIII.2 i VIII.3 OPZ;

3) Zadanie III: wsparcie rekrutacji przedsiębiorców do IV edycji programu AMI zgodnie z

pkt. VI.2 OPZ oraz zawarcie i rozliczenie umów o dostarczenie usług szkoleniowych z

przedsiębiorstwami biorącymi udział w IV Edycji, w tym wystawianie faktur na te

przedsiębiorstwa w celu otrzymania przez Wykonawcę wpłaty wymaganego wkładu

własnego przedsiębiorstw, a po kolejnych zjazdach weryfikowanie spełnienia przez

poszczególnych Uczestników programu AMI warunków udziału w programie, w

szczególności w zakresie braku przekroczenia liczby dopuszczalnych nieobecności

przez poszczególnych Uczestników programu AMI, a także sprawowanie opieki I

zapewnianie obsługi Uczestnikom programu AMI w związku z ich udziałem w

poszczególnych zjazdach zgodnie z opisem w pkt. II.1.4, VI.5 i VIII.4 OPZ;

4) Zadanie IV: prowadzenie sprawozdawczości na rzecz Zamawiającego, zgodnie z

opisem w pkt. II.1.5 i VIII.5 OPZ, w tym sporządzanie raportów okresowych i

końcowego za poszczególne czynności zrealizowane przez Wykonawcę w ramach

realizacji przedmiotu zamówienia oraz rozliczanie realizacji zamówienia.

Zgodnie z rozdziałem XIV. SWZ Kryteria oceny ofert:

1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie kierować się następującymi

kryteriami i ich znaczeniem oraz w następujący sposób będzie oceniać oferty w poszczególnych

kryteriach:

L.p. Kryterium

Cena: koszt realizacji Zamówienia, tj. IV edycji programu AMI

1 brutto (wszystkie pozycje U1+U2+U3+U10+U11+U12 w Formularzu

ofertowym) - Załącznik nr 2 do SWZ

Cena: za zamówienie z Prawa Opcji tj. V edycji programu AMI

2 brutto (wszystkie pozycje U4+U5+U6+U13+U14+U15 w Formularzu

ofertowym) - Załącznik nr 2 do SWZ

Cena: za zamówienie z Prawa Opcji tj. VI edycji programu AMI

3 brutto (wszystkie pozycje U7+U8+U9+U16+U17+U18 w Formularzu

ofertowym) - Załącznik nr 2 do SWZ

Wysokość marży w % dla Zadania 1 „Zapewnienie kadry

4 merytorycznej AMI” dla IV, V oraz VI edycji AMI (średnia pozycji A1

- A18 w Formularzu ofertowym) - Załącznik nr 2 do SWZ

Wartość za 1 przedsiębiorstwo za realizację Zadań 3 i 4, zgodnie z

opisem w pkt. VIII OPZ (z wyłączeniem pkt. VIII.4.15. - VIII.4.17.

OPZ) dla IV, V oraz VI edycji AMI (średnia pozycji P1 - P18 w

Formularzu ofertowym) - Załącznik nr 2 do SWZ

Wartość za zrekrutowanie 1 przedsiębiorstwa zgodnie z opisem w

6 pkt. VIII.4.15. - VIII.4.17. OPZ dla IV, V oraz VI edycji AMI (średnia

pozycji S1 - S18 w Formularzu ofertowym) - Załącznik nr 2 do SWZ

Koncepcja realizacji zadania dotyczącego kompleksowej organizacji

7 dwudniowego zjazdu otwierającego oraz jednodniowego zjazdu

zamykającego cykl programu AMI

8 Koncepcja realizacji zadania dotyczącego rekrutacji

przedsiębiorców do programu AMI

9 Liczba zadeklarowanych przedsiębiorców zrekrutowanych

10 Zatrudnienie na umowę o pracę 1 osoby z niepełnosprawnościami

RAZEM

Waga

Oferta złożona w postępowaniu przez Odwołującego w odniesieniu do:

Zadanie 3 - Wsparcie rekrutacji przedsiębiorców oraz zapewnienie kompleksowej obsługi

administracyjnej przedsiębiorstw oraz Uczestników biorących udział w IV edycji programu

AMI Zadanie 4- Prowadzenie sprawozdawczości9 na rzecz Zamawiającego zawierała

wycenę:

Poz. 6. Wartość zamówienia za realizację Zadań 3 i 4, zgodnie z opisem w pkt VIII OPZ (z

wyłączeniem pkt VIII.4.15-VIII.4.17.OPZ) - P1 300,00 PLN,

zaś dla:

Zadanie 3 - Wsparcie rekrutacji przedsiębiorców oraz zapewnienie kompleksowej obsługi

administracyjnej przedsiębiorstw oraz Uczestników biorących udział w IV edycji programu

AMI

Poz. 2 - Wartość zrekrutowania 1 przedsiębiorstwa zgodnie z opisem pkt VIII.4.15VIII.4.17.OPZ - S1 50,00 PLN

W wezwaniu do wyjaśnień ceny, skierowanym do Odwołującego 23 lutego 2022 r.,

Zamawiający podał:

Zamawiający, po zapoznaniu się z ofertą Wykonawcy, powziął wątpliwość co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach

zamówienia, w szczególności zaoferowania w formularzu ofertowym ceny jednostkowej za

realizację zamówienia Zadań 3 i 4 (Cena P. w każdym Schemacie Wariantu A i B) oraz

ceny jednostkowej za Wartość zrekrutowania 1 przedsiębiorstwa (Cena S. w każdym

Schemacie Wariantu A i B).

Oferta Wykonawcy za realizację ww. usług wydaje się być rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia oraz pozostałych ofert otrzymanych w postępowaniu.

Tym samym, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z

2021 r. poz. 1129 ze zm.), z uwagi, że powyższe ceny wydają się rażąco niskie,

Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia powyższych cen, stanowiące istotną część składową ceny zaoferowanej za

wykonanie zamówienia.

Wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności:

- zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług;

- wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług;

- oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę;

- zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207)

lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane

zamówienie;

- zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących

pomocy publicznej;

- zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

- zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;

- wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia

podwykonawcy.

Zgodnie z linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia wykonawcy w zakresie

wyliczenia ceny lub kosztu (lub ich istotnych części składowych) muszą być konkretne,

rzeczowe, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, wykazujące, że możliwe i realne jest

wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Złożone wyjaśnienia winny być poparte

dowodami. Powyższe potwierdza m.in.

Wyrok KIO z dnia 16 marca 2021 roku, sygn. akt: KIO 600/21, w którym Izba stwierdziła, że:

"w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na

podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 PrZamPubl, wykonawca został ustawowo zobowiązany do

wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez

zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny

oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana

cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 PrZamPubl.

Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio

umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe

i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. (...)

Wyjaśnienia prosimy przesłać na adres e-mail: lub złożyć za

pośrednictwem Platformy, o której mowa w SWZ w terminie do dnia 01.03.2022 r.

Odwołujący za pismem z 28 lutego 2022 r. złożył wyjaśnienia, zastrzegając je jako

tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pismem z 9 marca 2022 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do złożenia

wyjaśnień wskazując:

Na podstawie art. 223 ust. 1 w związku art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) Zamawiający wzywa do doprecyzowania wyjaśnień

złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny, dotyczących ceny jednostkowej za realizację

zamówienia Zadań 3 i 4 (Cena P. w każdym Schemacie Wariantu A i B) oraz ceny

jednostkowej za Wartość zrekrutowania 1 przedsiębiorstwa (Cena S. w każdym Schemacie

Wariantu A i B).

Wykonawca w wyjaśnieniach napisał: w cenie tej został uwzględniony pełen zakres

zamówienia obejmujący Zadania 3 i 4 oraz rekrutację przedsiębiorstw, zgodnie z

dokumentacją przedmiotowego postępowania, w tym z SWZ i OPZ. Dodatkowo wskazał

kilkakrotnie, że posiada niezbędne zasoby ludzkie, wypracowane kanały informacyjne i

komunikacyjne, że zrekrutowanie odbędzie się przy minimalnych kosztach.

Zamawiający analizując załączoną „Koncepcję realizacji zadania dotyczącego rekrutacji

przedsiębiorców do programu AMI” zauważył, że Wykonawca zawarł szereg elementów,

według Zamawiającego generujących koszty w ramach zadania dotyczącego rekrutacji

przedsiębiorstw do poszczególnych edycji projektu AMI a w wyjaśnieniach nie odniósł się do

tych elementów. Są to m.in.:

- koszty osobowe (np. telemarketerzy, rekruterzy)

- koszty dojazdów do potencjalnych uczestników projektu, w przypadku spotkań

osobistych - koszty prowadzenia infolinii dotyczącej projektu AMI - dedykowany numer

telefonu

- koszty kampanii informacyjno - rekrutacyjnej

- plakaty informacyjne

- broszury

- ulotki

- wizytówki

- koszty uruchomienia i prowadzenia strony internetowej

- płatne kampanie reklamowe Google - PPC

- artykuły sponsorowane (przy braku zainteresowania ze strony mediów na publikację

nieodpłatną)

- artykuły w social mediach - kanał na platformie youtube - reklamy na portalu facebook.

Ponadto w wyjaśnieniach Wykonawca dołączył oświadczenia 6 podmiotów, Zamawiający

prosi o wyjaśnienie na jakich zasadach w realizacji zamówienia (podwykonawstwo, podmiot

trzeci) będą brały udział wymienione podmioty.

Wyjaśnienia prosimy przesłać na adres e-mail: lub złożyć za

pośrednictwem Platformy, o której mowa w SWZ w terminie do dnia 14.03.2022 r.

Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie złożył pismo z 14 marca 2022 r., którego

treść zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa.

W informacji o wyniku postępowania Zamawiający wskazał:

I. Działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „uPzp”,

Zamawiający informuje, że w postępowaniu, jako najkorzystniejszą, wybrano ofertę złożoną

przez: Podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie:

1. Instytut Kreowania Przedsiębiorczości Sp. z o.o.

ul. Świeradowska 47,

02-662 Warszawa

2. Dream World K. W.

Laski, ul. Partyzantów 12,

05-080 Izabelin

Uzasadnienie faktyczne przyznanej punktacji:

Oferta uzyskała najwyższą liczbę punktów (92,86) w ramach kryteriów oceny ofert oraz

odpowiada wymaganiom określonym w Specyfikacji Warunkach Zamówienia i „uPzp”.

W postępowaniu złożonych zostało 6 ofert. Zamawiający poniżej podaje przyznaną

punktację w kryteriach oceny ofert. (.)

V Zamawiający informuje, że na podstawie art 226 ust. 1 pkt 8 uPzp, odrzucił ofertę nr 3

złożoną przez Wykonawcę: PODMIOTY WSPÓLNIE UBIEGAJĄCE SIĘ O ZAMÓWIENIE:

Instytut ADN Sp. z o.o. Sp.k. ul. Grzybowska 56, 00-844 Warszawa ADN Centrum

Konferencyjne Sp. z o.o. Sp.k. ul. Grzybowska 56, 00-844 Warszawa

Uzasadnienie prawne:

W myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 uPzp

,,Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (..) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w

stosunku do przedmiotu zamówienia”

W myśl art. 224 ust. 6 uPzp odrzuceniu, (.) jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,

podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli

złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”.

Uzasadnienie faktyczne:

Co do zasady ustalenia, co do rażąco niskiej ceny można odnosić do oferowanych cen

jednostkowych, dotyczy to sytuacji, gdy mogą one zaważyć na należytym wykonaniu

przyszłej umowy. Zamawiający, w związku z okolicznością, że ceny jednostkowe budziły

wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę, w dniu

23 lutego 2022 r. zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny oferty za realizację

zamówienia Zadań 3 i 4 (Cena P. w każdym Schemacie Wariantu A i B) oraz ceny

jednostkowej za Wartość zrekrutowania 1 przedsiębiorstwa (Cena S. w każdym

Schemacie Wariantu A i B) .

Wykonawca w dniu 1 marca br. złożył wyjaśnienia.

Jednakże istotą wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie jest analiza orzecznictwa Krajowej Izby

Odwoławczej, czy sądów powszechnych, kiedy występuje rażąco niska cena, ale

przedstawienie przez Wykonawcę konkretnych wyjaśnień odpowiednio umotywowanych,

przekonujących, że zaproponowana cena nie stanowi rażąco niskiej ceny. Tym samym

złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia, które dodatkowo charakteryzują się wysokim

poziomem ogólności, nie pozwalają Zamawiającemu na ustalenie w jakim stopniu

poszczególne okoliczności, czy też elementy składowe mogłyby wpływać na zaoferowaną

cenę. Obowiązkiem Wykonawcy było przedstawienie Zamawiającemu składników istotnych

dla prawidłowej realizacji zamówienia oraz wykazanie indywidualnych czynników

wpływających na to, że mógł zaoferować tak niską cenę. Zamawiający powinien mieć

wykazane przez Wykonawcę, jakiej wysokości są koszty, których rodzaje wylicza, co dane

kategorie kosztów zawierają, dlaczego są one tak niskie, jakie konkretnie zaszły sprzyjające i

dostępne warunki cenotwórcze i o jaką kwotę pozwoliły Wykonawcy obniżyć cenę oferty.

Wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć charakteru ogólnego, np. ograniczać się do

zapewnienia, że Wykonawca będzie w stanie wykonać zamówienie za oszacowaną przez

siebie cenę. Wykonawca jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się

zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie.

Konieczne jest ponadto wyjaśnienie, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie

ceny.

Zamawiającemu nie mogą wystarczyć „standardowe” stwierdzenia, w postaci: posiadanego

przez Wykonawcę doświadczenia: -od blisko 15 lat realizuje szeroki zakres usług

doradczych i szkoleniowych w ramach ogólnopolskich projektów skierowanych do licznych

grup odbiorców, Wynagrodzenie wskazanych osób nie narusza zapisów art. 2 ust. 3-5

ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu. Wykonawca nie może

opierać swoich wyjaśnień tylko na dotychczasowym doświadczeniu w realizacji podobnych

usług. Wezwanie do wyjaśnień obliguje Wykonawcę do przedstawienia szczegółowych

wyliczeń i poparcia ich dowodami potwierdzającymi ich realność.

Tymczasem Wykonawca opiera swoje wyjaśnienia na ogólnych twierdzeniach, które nie są

poparte żadnymi obiektywnymi dowodami. Wykonawca w wyjaśnieniach napisał m.in.: w

cenie tej został uwzględniony pełen zakres zamówienia obejmujący Zadania 3 i 4 oraz

rekrutację przedsiębiorstw, zgodnie z dokumentacją przedmiotowego postępowania, w tym z

SWZ i OPZ. Dodatkowo wskazał kilkukrotnie, że posiada niezbędne zasoby ludzkie pracowników o wysokich kompetencjach i doświadczeniu, sieć biur regionalnych,

wypracowane kanały informacyjne i komunikacyjne, wypracowane schematy, wskazał

również że zrekrutowanie odbędzie się przy minimalnych kosztach. Wykonawca nie poparł

jednak swoich twierdzeń żadnymi kalkulacjami kosztów i zysku. Dodatkowo Wykonawca

pomija poziom złożoności zamówienia, którego potwierdzeniem jest chociażby poziom

złożoności wzoru samej oferty. Wykonawca błędnie ocenia również zadanie dot. rekrutacji

jako poboczne. Zadanie rekrutacji jest niezaprzeczalnie zadaniem krytycznym dla

powodzenia poszczególnych edycji, jak i całości projektu, co potwierdzają doświadczenia

Zamawiającego w realizacji poprzednich edycji.

Regulacje dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie Zamawiającego (w

tym interesu publicznego), przed koniecznością zawierania umowy z Wykonawcą oferującym

cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że Wykonawca ten wykonana umowę,

ewentualnie, iż wykona ją należycie.

Zamawiający na podstawie cen ofert złożonych w ramach postępowania p/13/DRK/2022

stwierdził, że proponowane stawki w zakresie ceny P 300,00 zł (Wartość zamówienia za

realizację Zadań 3 i 4, zgodnie z opisem w pkt. VIII OPZ z wyłączeniem pkt. VIII.4.15. VIII.4.17. OPZ)) i ceny S 50,00 zł (Wartość zrekrutowania 1 przedsiębiorstwa zgodnie z

opisem w pkt. VIII.4.15. - VIII.4.17. OPZ) nie są stawkami rynkowymi i są ponad 3 razy

niższe od średniej arytmetycznej w przypadku ceny P oraz ponad 20 razy niższe od średniej

arytmetycznej w przypadku ceny S wszystkich złożonych ofert niepodlegających

odrzuceniu. Na podstawie otrzymanych ofert Zamawiający określił uśrednioną cenę dla ceny

P na poziomie 1 074,72 zł oraz dla ceny S na poziomie 1 068,52 zł. Ceny proponowane

przez Wykonawcę są rażąco niższe od wskazanej średniej. Biorąc pod uwagę średnią oraz

charakter i złożoność projektu, który jest przedmiotem zamówienia, Zamawiający stwierdza,

że ceny proponowane przez Wykonawcę nie dają podstaw do uznania ich za rynkowe oraz

nie pozwalają uznać, że Wykonawca jest w stanie zrealizować zadania za podaną cenę.

Przedstawienie oświadczeń od podmiotów zewnętrznych nie jest dowodem na to, że

Wykonawca jest w stanie zrealizować należycie zamówienie po cenach zawartych w ofercie

Wykonawcy. Dodatkowo Wykonawca zakłada, że będzie realizował zamówienie w oparciu o

zasoby własne, którymi dysponuje, podkreśla też wieloletnie doświadczenie w realizacji

podobnych zamówień, posiada więc niezbędną wiedzę w zakresie kosztów poszczególnych

elementów zamówienia oraz zysku jaki zakłada. Przedstawianie w celu udowodnienia

własnej ceny ofertowej oświadczeń podmiotów zewnętrznych, zamiast kalkulacji własnych

jest nieadekwatne i nie potwierdza rzetelności i racjonalności przyjętych cen ofertowych.

Analizując poszczególne ceny jednostkowe przedstawione w ofercie Wykonawcy stwierdzić

należy, że istotne części składowe ceny zawarte w kosztorysie są rażąco niskie, będąc

cenami nierynkowymi, nieprzystającymi do realnych kosztów jakie należało przyjąć

wyceniając usługi zgodnie z dokumentacją przetargową, jak i przepisami uPzp, co powoduje

rażące zaniżenie cen jednostkowych. Tym bardziej prawidłowe, realne i zgodne z

rzeczywistością ustalenie cen jednostkowych przez wykonawców ma istotne znaczenie z

punktu widzenia przyjętego na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia sposobu wypłaty

wynagrodzenia ustalanego w oparciu o ceny jednostkowe wskazane w ofercie dla

poszczególnych zadań, których zakres został szczegółowo określony przez Zamawiającego

w OPZ.

W związku z wątpliwościami Zamawiający wezwał do doprecyzowania przedstawionych

wyjaśnień.

Zamawiający analizując załączoną „Koncepcję realizacji zadania dotyczącego rekrutacji

przedsiębiorców do programu AMI” zauważył, że Wykonawca zawarł szereg elementów,

według Zamawiającego generujących koszty w ramach zadania dotyczącego rekrutacji

przedsiębiorstw do poszczególnych edycji projektu AMI, a w wyjaśnieniach nie odniósł się do

tych elementów. Są to m.in.:

- koszty osobowe (np. telemarketerzy, rekruterzy)

- koszty dojazdów do potencjalnych uczestników projektu, w przypadku spotkań

osobistych

- koszty prowadzenia infolinii dotyczącej projektu AMI - dedykowany numer telefonu

- koszty kampanii informacyjno - rekrutacyjnej

- plakaty informacyjne

- broszury

- ulotki

- wizytówki

- koszty uruchomienia i prowadzenia strony internetowej

- płatne kampanie reklamowe Google - PPC

- artykuły sponsorowane (przy braku zainteresowania ze strony mediów na publikację

nieodpłatną)

- artykuły w social mediach - kanał na platformie youtube - reklamy na portalu facebook.

Pismo otrzymane w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień nie zawiera żadnych

konkretnych informacji, które pozwoliłyby na ustalenie, że Wykonawca jest w stanie

zrealizować zamówienie po cenach zawartych w ofercie. Po raz kolejny Wykonawca nie

przedstawia żadnych dowodów i kalkulacji, które potwierdzałyby, że elementy zamówienia

mogą być wykonane w ramach zaproponowanych cen. Ponadto należy zwrócić uwagę, że

Wykonawca nie wyjaśnia w piśmie stwierdzonych niejasności, a wręcz wywołuje dodatkowe

wątpliwości - Wykonawca przedstawia jedynie ogólnikowe stwierdzenia o tym, że

wymienione koszty są elementem prowadzonej działalności, a koszty osobowe mieszczą się

w ramach wyodrębnionego własnego zespołu, jednakże bez jakikolwiek możliwości dla

Zamawiającego, aby stwierdzić, że zaoferowane ceny pokrywają te koszty.

W zakresie wątpliwości odnośnie Ceny S tj. kwoty rekrutacji 1 przedsiębiorstwa Wykonawca

jedynie stwierdza, że koszty przeprowadzenia rekrutacji w zaoferowanym zakresie nie

przekroczą podanej kwoty brutto. Poza ogólnikowym stwierdzeniem brak jest jakichkolwiek

elementów, które pozwoliłyby Zamawiającemu na potwierdzenie tego faktu na etapie oceny.

Jednocześnie Wykonawca kilkukrotnie stwierdza, że realizacja zadań związanych z

projektem AMI nie powoduje dodatkowych kosztów np. w zakresie prowadzenia infolinii,

zatrudnianej kadry, czy prowadzonej kampanii informacyjno - rekrutacyjnej. Nie przedstawia

jednak na to żadnych dowodów. Ponadto stwierdzenie takie nie zwalnia jednak Wykonawcy

z obowiązku przedstawienia kalkulacji kosztów choćby jako proporcji w odniesieniu do

stałych kosztów działalności Wykonawcy. Takich danych również brak w wyjaśnieniach

Wykonawcy. Na kilkunastu stronach wyjaśnień otrzymanych w ramach obu wezwań nie ma

żadnych danych liczbowych odnoszących się do kosztów czy zysku. Wykonawca posługuje

się wyłącznie ogólnikami, których w żaden sposób nie udowadnia i które w żaden sposób nie

są weryfikowalne. Dla przykładu, Wykonawca wskazuje na korzystne umowy dot. realizacji

kampanii promocyjnych, jednak nie precyzuje jakie oszczędności powstają w związku z tym

dla kosztów realizacji zamówienia. Odwołuje się do Zespołu ds. rekrutacji i marketingu,

wskazując, że koszt zamyka się proporcjonalnie w zakresie 0,25% kosztu prowadzonych

działań rekrutacyjnych przez ten zespół, ale nie podaje konkretnej kwoty tego kosztu.

Wskazuje na możliwość wykonania materiałów promocyjnych w ramach posiadanych

zasobów kadrowych i technicznych, jednak nie określa kosztu tych działań, kwitując, że jest

on niepoliczalny. Wskazuje na zaangażowanie własnych pracowników w realizację zadań,

nie określając równocześnie ich zaangażowania w realizację projektu i związanego z tym

proporcjonalnego kosztu, bazującego na rzeczywistych wynagrodzeniach zatrudnianych

osób. Ogranicza się wyłącznie do ogólnikowego stwierdzenia, że „Wynagrodzenie

wskazanych osób nie narusza zapisów art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.

o minimalnym wynagrodzeniu”. Ponadto wskazuje, że działania rekrutacyjne do projektu

będą prowadzone w ramach większych kampanii rekrutacyjnych, co budzi uzasadnione

wątpliwości, co do efektywności prowadzonych w ten sposób działań, które nie uwzględniają

specyficznego charakteru projektu i jego grupy docelowej. Doświadczenie Zamawiającego w

realizacji projektu będącego przedmiotem niniejszego zamówienia nie potwierdza również

twierdzenia Wykonawcy, że kampania rekrutacyjna może ograniczyć się do kilku wiadomości

mailowych czy połączeń telefonicznych.

Należy również zauważyć, że poszczególne twierdzenia Wykonawcy zawarte w obu pismach

stoją ze sobą w sprzeczności. Wykonawca stwierdza m.in., że „Koszt rekrutacji jest więc

raczej określony szacunkowo, jako wartość wyodrębniona z kosztów stałych wykonawcy,

stąd nie ma możliwości, aby rozpisać precyzyjnie tę wartość na poszczególne koszty

konkretnych wskazanych w wezwaniu czynności”, co stoi w sprzeczności z twierdzeniem, że

Wykonawca potwierdza, że „zaoferowana cena jednostkowa obejmuje wszystkie koszty i

składniki cenotwórcze związane z realizacją zadań w zakresie: Zadania 3 i 4 oraz z

rekrutacją przedsiębiorstw, zgodnie z SWZ i OPZ. Tym samym, w cenie tej został

uwzględniony pełen zakres zamówienia obejmujący Zadania 3 i 4 oraz rekrutację

przedsiębiorstw, zgodnie z dokumentacją przedmiotowego postępowania, w tym z SWZ i

OPZ”. Stoi to również w sprzeczności z twierdzeniem Wykonawcy, że: „koszty rekrutacji w

zakresie wskazanym w ofercie nie przekroczą 50 zł brutto w przeliczeniu na jedno

przedsiębiorstwo”. Skoro Wykonawca nie jest w stanie wskazać kosztów konkretnych

czynności, składających się na realizację poszczególnych zadań, nie można uznać za

pewne, że Wykonawca zawarł w zaoferowanej cenie wszystkie niezbędne elementy i że

pozwoli ona na należyte wykonanie zadania rekrutacji.

W tym kontekście, dodatkowe wątpliwości co do wartości dowodowej przedstawionych przez

Zamawiającego oświadczeń podmiotów zewnętrznych budzi fakt, w jaki sposób podmioty

zewnętrzne były w stanie jednoznacznie obliczyć koszty, których to kosztów nie jest w stanie

obliczyć sam Wykonawca. Jest nieracjonalne założenie, że podmioty zainteresowane

zamówieniem w stopniu bardzo ograniczonym lub żadnym, są w stanie bardziej precyzyjnie

obliczyć koszt zadań projektu, niż sam Wykonawca i że dodatkowo wszystkie te podmioty

charakteryzują się taką samą strukturą kosztów, co sugerują otrzymane identyczne ceny za

wykonanie poszczególnych zadań oferty.

Wykonawca w wyjaśnieniach stwierdza także, że „na potwierdzenie pozyskanych wyżej

informacji, dokonał również szacowania kosztów i proporcjonalnego ich wyliczenia w oparciu

o prowadzone dotychczas i zakończone projekty. Po raz kolejny jest to jednak twierdzenie,

które nie znajduje potwierdzenia w żadnym zestawieniu dokonanych kalkulacji. Wykonawca

nie wskazał również żadnych kalkulacji na potwierdzenie treści zawartych w oświadczeniu

Dyrektora jednego z własnych wydziałów, które stanowiły podstawę do złożenia przez tę

osobę oświadczenia. Twierdzenia Wykonawcy nie są w żaden sposób weryfikowalne i nie

zostały w żaden sposób potwierdzone dowodami.

Jak sam Wykonawca w wyjaśnieniach zauważa „Pojęcia rażąco niskiej ceny nie definiuje

ustawa Pzp ani przepisy dyrektyw UE, jednakże zgodnie z poglądami doktryny i

orzecznictwa za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną,

nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień tj. cenę, wskazującą

na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (wyrok

KIO 992/19, wyrok KIO 451/21, opinia UZP pt. „Rażąco niska cena” - ).

Mając też na uwadze przytoczone przez Wykonawcę orzecznictwo, że „każdy przypadek, ze

względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy

rozpatrywać indywidualnie (tak też: postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z dnia

17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05)” Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o

potwierdzenie struktury kosztów w odniesieniu do zaoferowanych cen. Niestety Wykonawca

nie był w stanie przedstawić wiarygodnych danych, które pozwoliłyby w zindywidualizowany

sposób określić, że Wykonawca ten jest w stanie zrealizować zamówienie w ramach

zaoferowanych cen.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2010 r., sygn. akt IV

Ca 1299/2009 (Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie Zeszyt nr 6 poz. 134): „Wykonawca

powinien zatem wskazać i opisać obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość

zaoferowanej ceny; wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać

wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do

prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych

oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 mówi o „dowodach" na ich potwierdzenie

(...)".

Biorąc pod uwagę wartość przedmiotu zamówienia, jak również wiedzę i doświadczenie w

tego rodzaju zamówieniach oraz rozeznanie warunków rynkowych, jakimi dysponuje

Zamawiający, a także na podstawie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, w

ocenie Zamawiającego oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę.

W związku z powyższym Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8

uPzp.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem

przedstawione w nim zarzuty, w granicach których Izba orzeka.

Ad zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp

Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub

kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,

lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub

kosztu

Z ww. przepisów wynika, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się

odnosić do przedmiotu zamówienia, który jest opisywany w dokumentach zamówienia. Przed

zastosowaniem ww. przepisu Zamawiający, gdy cena oferty danego wykonawcy budzi jego

wątpliwości, winien wystąpić do tego wykonawcy o stosowne wyjaśnienia, odpowiednio

formułując treść wezwania. W myśl bowiem art. 224 ust. 1 Pzp Jeżeli zaoferowana cena lub

koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub

wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym

złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części

składowych. Przepis ten nie precyzuje okoliczności, które mogą powodować po stronie

zamawiającego wątpliwości, a jedynie wskazuje na to, że w sytuacji, gdy takie poweźmie,

m.in. co do cen istotnych części składowych, które w jego ocenie mogą stwarzać zagrożenie,

że przedmiot zamówienia nie zostanie wykonany zgodnie z postawionymi przez niego

wymaganiami, jest obowiązany zażądać od wykonawców wyjaśnień. Oznacza to, że

Zamawiający mając m.in. na uwadze dokonaną przez siebie analizę cen na rynku, własne

doświadczenie przy udzielaniu podobnych zamówień, ceny złożonych w postępowaniu ofert,

a przede wszystkim specyfikę zamówienia, dokonuje oceny pozyskanych ofert w aspekcie

możliwości należytego wykonania umowy za podane w nich ceny i - w razie powzięcia w tym

zakresie wątpliwości - występuje do wykonawców o wyjaśnienia tych cen.

Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę,

która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie

uwzględnia jego specyfiki, jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym

ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i

jej otoczeniu biznesowym oraz postęp technologiczno-organizacyjny.

Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o

której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego,

polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w kontekście treści wezwania

do ich złożenia, opisu przedmiotu zamówienia zawartego w dokumentach zamówienia,

uzasadnienia przedstawionego w informacji przekazanej wykonawcy o tej czynności, oraz

obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa. Każdy przypadek rozpatrywany jest

indywidualnie, przy czym zawsze punktem odniesienia do określenia istnienia w ofercie

rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia.

W okolicznościach analizowanej sprawy dodatkowo zaznaczenia wymaga, że Izba

nie rozpatruje nowego, przedstawionego dopiero w postępowaniu odwoławczym, a

niezawartego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy, uzasadnienia czynności

odrzucenia, bowiem, jako nie ujawnione wykonawcy, nie mogło stanowić podstawy zarzutów

odwołania. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Konsorcjum (dalej: „Informacja”)

nie stwierdził, że działanie Odwołującego nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji i nie

wskazał takiej podstawy odrzucenia oferty tego wykonawcy. Wskazał na te okoliczności

dopiero w odpowiedzi na odwołanie. W związku z tym zarzuty odwołania nie mogły dotyczyć

tych okoliczności.

Z przedstawionych powyżej ustaleń oraz OPZ wynika, że przedmiot zamówienia

obejmuje m.in. wsparcie rekrutacji przedsiębiorców zgodnie z pkt VI ppkt 2 OPZ, który

przewiduje prowadzenie przez wykonawcę aktywnych działań rekrutacyjnych z

wykorzystaniem własnych środków i zasobów, mających na celu złożenie przez

przedsiębiorstwa wniosków rekrutacyjnych w systemie udostępnionym przez

Zamawiającego, a także obejmuje zawarcie i rozliczenie umów o dostarczenie usług

szkoleniowych z przedsiębiorcami biorącymi udział w programie AMI. Jak zaznaczył na

rozprawie Zamawiający zrekrutowanie przedsiębiorców w ramach tego postępowania jest

kluczowe dla całego zamówienia, ponieważ od niego zależy powodzenie całego zamówienia.

Jeśli bowiem nie nastąpi skuteczna rekrutacja, to dalsze części zamówienia nie będą mogły

być realizowane. Stanowisko to znajduje potwierdzenie także w odwołaniu, gdzie

Odwołujący zaznaczył, że nie jest jego intencją kwestionowanie wagi i istoty rekrutacji

przedsiębiorstw do udziału w projekcie, bowiem bez przedsiębiorstw nie może mieć miejsca

realizacja projektu. Odwołujący stwierdził jednak jednocześnie, że rola tych działań jest

subsydiarna w stosunku do roli Zamawiającego, co wynika w szczególności z użycia w

nazwie zadania nr 3 sformułowania „wsparcie rekrutacji”.

Według Zamawiającego natomiast działania te są istotne, aby pozostała część

zamówienia mogła być realizowana. W związku z tym wyodrębnił to zadanie spośród innych

zadań, które są również ważne przy realizacji zamówienia, co pokazuje, że nie traktował

tego zadania jako pobocznego. Ponadto przewidział na tę okoliczność odrębne pozycje w

formularzu ofertowym, a także w opracowanym wzorze umowy przewidział kary umowne

naliczane w przypadku braku zrekrutowania zaoferowanej liczby przedsiębiorców. Co

istotne, przypisał także punkty w kryteriach oceny ofert, czym dał wyraz, że realizacja tego

zadania ma szczególne znaczenie. Nadto z postanowień OPZ wynika, że to Wykonawca

prowadzi rekrutację zadeklarowanej przez siebie w formularzu ofertowym liczby

przedsiębiorców, a nie Zamawiający.

W ocenie Izby, treść dokumentów zamówienia wskazuje, że argumentacja

Odwołującego dotycząca ww. sformułowania użytego w nazwie zadania jest chybiona. W

okolicznościach analizowanej sprawy, gdy nie jest sporne, że od należytego zrekrutowania

przedsiębiorców, których pracownicy mają być szkoleni w ramach realizacji zamówienia,

zależy powodzenie całego projektu, usługi w tym zakresie należy uznać za kluczowe dla

tego zamówienia. Stanowisko Odwołującego wskazujące na próbę marginalizowania tego

zakresu zamówienia, w tym oparte na porównaniu liczby wyrazów użytych do opisu przez

Zamawiającego poszczególnych zadań składających się na przedmiot zamówienia, nie

zasługuje na uwzględnienie. Liczy się bowiem istota tych usług i ich przełożenie na całość

przedmiotu zamówienia.

W sprawie nie jest sporne, że Zamawiający dwukrotnie wezwał Odwołującego do

wyjaśnień dotyczących ceny jednostkowej za realizację zamówienia w zakresie zadań 3 i 4

(Cena P. w każdym Schemacie Wariantu A i B) oraz ceny jednostkowej za Wartość

zrekrutowania 1 przedsiębiorstwa (Cena S. w każdym Schemacie Wariantu A i B).

Odwołujący nie wniósł środków ochrony prawnej na powyższe czynności Zamawiającego. W

związku z tym podnoszenie obecnie w odwołaniu zastrzeżeń m.in. co do celowości

wystosowania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny jest spóźnione.

Niezależnie jednak od tego, zważywszy na specyfikę zamówienia, w sytuacji gdy, jak wyżej

wskazano, przedmiotowy zakres zamówienia jest istotny dla powodzenia całego projektu,

należy zgodzić się z Zamawiającym, że skoro powziął wątpliwości, co do możliwości

należytego wykonania tych zadań, a w świetle ustalonych w sprawie okoliczności, powzięcie

tych wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty Odwołującego w tym zakresie,

należy uznać za uzasadnione, był uprawniony do wystosowania wezwania do wyjaśnień.

Należy także podzielić stanowisko Zamawiającego przedstawione powyżej w odpowiedzi na

odwołanie odnośnie do nietrafionej argumentacji Odwołującego co do sposobu zbudowania

formularza ofertowego.

Odwołujący był związany treścią wezwań Zamawiającego do wyjaśnień, a w

konsekwencji był obowiązany do rzetelnego przedstawienia wymaganych przez

Zamawiającego informacji. Nie chodzi bowiem o udzielenie jakiejkolwiek odpowiedzi na

wezwanie, lecz o przedstawienie konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących

treści wskazujących, że cena oferty została skalkulowana z uwzględnieniem wszystkich

adekwatnych aspektów opisu przedmiotu zamówienia, że nie jest ceną nierealistyczną.

Wynika to z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym obowiązek wykazania, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Ocena wyjaśnień

dotyczących ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych obejmuje bowiem

dwa aspekty, tj. nie tylko formalny (pod względem zgodności treści wyjaśnień z żądaniem

wynikającym z wezwania), ale też materialny, polegający na badaniu treści wyjaśnień i

załączonych dowodów pod względem ich rzetelności i możliwości wykonania za nią

przedmiotu zamówienia. W związku z tym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o

charakterze ogólnym jest niewystarczające dla uzasadnienia ceny oferty. Wezwanie

Odwołującego do wyjaśnień ceny stworzyło bowiem domniemanie, iż jego oferta zawiera

rażąco niską cenę. Obalenie tego domniemania obciążało Odwołującego.

W ocenie Izby należy zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego zaprezentowanym

w Informacji. Odwołujący nie udźwignął ciężaru wykazania, że za zaoferowaną w ofercie

cenę w odniesieniu do zadań III i IV jest w stanie należycie wykonać objęty nimi zakres

zamówienia, bez przerzucania kosztów ich wykonania na inne zadania objęte tym

zamówieniem (co jest tym bardziej istotne, z uwagi na przyjęte w postępowaniu ww. kryteria

5 i 6 oceny ofert), czy inne projekty realizowane na rzecz innych zamawiających.

Pomimo wyraźnie sformułowanych oczekiwań już w pierwszym wezwaniu, gdzie

zostało wskazane, że Zamawiający oczekuje wyliczenia podanych w wezwaniu cen,

stanowiących istotną część składową ceny zaoferowanej za wykonanie zamówienia,

Odwołujący nie zastosował się do tych wymagań.

Udzielone na pierwsze wezwanie wyjaśnienia nie zawierają żadnych wyliczeń

zaoferowanych cen. Odwołujący ogólnikowo przedstawił swoje stanowisko w odniesieniu do

cen zaoferowanych w tym postępowaniu, w zakresie których Zamawiający oczekiwał

wyjaśnień, stwierdzając m.in., że zaoferowana cena jednostkowa obejmuje wszystkie koszty

i składniki cenotwórcze związane z realizacją zadań nr 3 i 4 oraz z rekrutacją przedsiębiorstw

zgodnie z SWZ i OPZ, podając, że rekrutacja 15 przedsiębiorców przy posiadanych

zasobach odbędzie się przy minimalnych kosztach, nie przedstawiając jednak tych kosztów,

uniemożliwiając tym samym weryfikację przez Zamawiającego jego twierdzeń. W znaczącym

zakresie wyjaśnienia zawierają natomiast ogólne stwierdzenia dotyczące sposobu

rozumienia rażąco niskiej ceny oraz przytoczenie fragmentów orzeczeń, w szczególności

Krajowej Izby Odwoławczej, wydanych w tym zakresie. Dużo miejsca w wyjaśnieniach

Odwołujący poświęcił również przedstawieniu, również w sposób ogólny, swojego

doświadczenia przy realizacji wskazanych w wyjaśnieniach projektów, w tym wskazał m.in.

na wypracowane kanały informacyjne i komunikacyjne oraz stałe i wypracowane kontakty z

przedsiębiorstwami. Twierdzeniom tym nie towarzyszy jednak przedstawienie konkretnych

danych wskazujących na ich przełożenie na kalkulację przedmiotowych cen oferty w

analizowanym postępowaniu, jak też nie zostały przedstawione dowody potwierdzające takie

konkretne przełożenie.

Do wyjaśnień zostało załączonych wprawdzie szereg oświadczeń różnych podmiotów

deklarujących wykonanie ww. usług za ceny nie przekraczające cen zaoferowanych przez

Odwołującego, jednak bez wskazania czy podmioty te będą występowały w charakterze

podwykonawcy, a zatem bez wykazania, że znajdą one zastosowanie przy realizacji

zamówienia, bądź że za takie ceny podmioty te wykonywały lub wykonują należycie takie

usługi na rzecz innych zamawiających.

W ocenie Izby trudno również uznać, że oświadczenia te stanowią dowód na

rynkowość cen zaoferowanych przez Odwołującego. Jak podał Zamawiający w odpowiedzi

na odwołanie, co nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego, średnia cen ofert

złożonych w postępowaniu, w podlegającym wyjaśnieniom zakresie, tj. w obydwu

przypadkach za jedno przedsiębiorstwo, przekraczała kwotę 1000,00 zł, podczas gdy w

ofercie Odwołującego ceny wynosiły odpowiednio 300 i 50 zł. Również Odwołujący w

poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na ten sam przedmiot

zamówienia, które zostało unieważnione, w swojej ofercie z grudnia 2021 r., zaoferował w

obydwu przypadkach wynagrodzenie w wysokości 1 000,00 zł za jedno przedsiębiorstwo.

Potwierdza to oferta Odwołującego przedłożona przez Zamawiającego wraz z dokumentacją

analizowanego postępowania. Nadto nie jest sporne, że tak różne stawki zostały

zaoferowane w tych postępowaniach przez Odwołującego przy merytorycznie takiej samej,

opracowanej przez niego, Koncepcji realizacji zadania.

Jakkolwiek różnice w cenach poszczególnych ofert mogą być wynikiem różnych

czynników indywidualnie związanych z danym podmiotem np. warunków technicznych,

organizacyjnych, ekonomicznych, czy finansowych w jakich działa, kosztów związanych z

zatrudnieniem osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia, odległości miejsca

prowadzenia działalności wykonawcy od miejsca świadczenia zamówienia, to jednak

zważywszy na specyfikę zamówienia oraz okoliczność, że przy tej samej merytorycznie

Koncepcji realizacji zadania Odwołujący, zaoferował w analizowanym postępowaniu tak

radykalnie niższe stawki, których rzetelności nie wykazał w składanych wyjaśnieniach, nie

można przyjąć, że obecnie zaoferowane stawki są rynkowe. Tym bardziej, że Odwołujący na

rozprawie przyznał, że usługi te w obecnie prowadzonym postępowaniu zostały przez niego

wycenione na zdecydowanie niższym poziomie z uwagi na to, że obecnie Zamawiający

wprowadził za nie dodatkowe punkty w kryteriach oceny ofert i w związku tym także w tym

zakresie chciał konkurować z innymi wykonawcami. Nie można zapominać, że możliwość

pozyskania dodatkowych punktów nie tylko nie zwalniała wykonawcy z rzetelnego

skalkulowania tych cen, a następnie wyjaśnienia tej kalkulacji Zamawiającemu, ale wręcz

wymuszała na nim szczególną staranność w tej wycenie, z uwagi na obowiązujące na

gruncie zamówień publicznych zasady konkurencji.

Również odpowiedź na drugie z wezwań do wyjaśnień ceny, w którym Zamawiający

zażądał doprecyzowania wcześniej złożonych wyjaśnień, wskazując na Koncepcję realizacji

zadania dotyczącego rekrutacji przedsiębiorców do programu AMI i konkretne elementy,

które według niego generują koszty, w tym koszty osobowe (np. telemarketerzy, rekruterzy),

zawiera jedynie ogólne informacje odnoszące się wprawdzie elementów wskazanych w

wezwaniu, jednak w sposób tak ogólnikowy, że nie sposób ich uznać za takie, które

podlegają weryfikacji i odpowiadają treści wezwania.

Odwołujący wskazał m.in. na model i skalę swojego działania, które miałyby jego

zdaniem uzasadniać przyjęty w ofercie poziom cen. Wyjaśnienia nie zawierają jednak

żadnych wyliczeń. Za takie nie można uznać wskazania jedynie na procent kosztów, jaki

stanowi zrekrutowanie 15 przedsiębiorców na potrzeby analizowanego postępowania w

relacji do liczby rekrutowanych przez Odwołującego rocznie przedsiębiorców i ich

przedstawicieli, bez wskazania wielkości kosztu, od którego ten procent miałby być liczony.

Odwołujący wskazał na wynikające z efektu skali możliwości ograniczenia kosztów,

jednak w żaden sposób nie wykazał, jak taka możliwość przekłada się na zaoferowane w

analizowanym postępowaniu stawki. Powołując się na liczbę przeprowadzanych rekrutacji

nie wykazał jej, jak też nie wykazał, że dotyczy ona rekrutacji analogicznych czy

porównywalnych pod względem stopnia trudności, do rekrutacji będących przedmiotem

analizowanego postępowania. Jak natomiast stwierdził na rozprawie Zamawiający, projekt

będący przedmiotem zamówienia, nie jest zadaniem prostym, co wynika m.in. z tego, że jest

to projekt niszowy, skierowany do kadry menadżerskiej, która ma być wyłączona z

normalnego toku pracy ich przedsiębiorstwa na okres miesiąca, przy czym koszty po stronie

przedsiębiorstw są duże, bowiem muszą one wnosić w określonych wielkościach własny

wkład zarówno w części szkoleniowej jak i doradczej oraz w całości pokryć VAT.

Odwołujący podał również, że podmioty, których oświadczenia załączył do

pierwszych wyjaśnień nie będą występowały w postępowaniu jako jego podwykonawcy.

Oświadczył, że będzie realizował zamówienie w oparciu o własne zasoby, jednak nie

wykazał kosztów jakie się z tym wiążą. Gołosłownych twierdzeń o dysponowaniu wskazanym

w wyjaśnieniach personelem, bez potwierdzenia tej okoliczności i bez wykazania kosztów z

tego tytułu, związanych z tym zamówieniem, nie można uznać z wystarczające do wykazania

rzetelności kalkulacji ceny oferty tego wykonawcy w analizowanym postępowaniu, nawet jeśli

przyjąć w ślad za Odwołującym, że chodzi o tzw. miękkie usługi.

Z tych względów powyższy zarzut nie znajduje potwierdzenia.

Ad zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i

2 ustawy Pzp

Stosownie do art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera

najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach

zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek

jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą cena lub kosztem.

Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

W myśl art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Zamawiający udziela zamówienia w

sposób zapewniający: 1) najlepsza jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych,

uzasadniona charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może

przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym

efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów

jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.

Zarzut naruszenia ww. przepisów nie został odrębnie uzasadniony.

Ze sposobu jego sformułowania wynika, że został on postawiony wobec wyboru

najkorzystniejszej oferty wykonawcy, która nie jest najkorzystniejsza, jednak Odwołujący nie

podjął się wykazania, że wybór tej oferty narusza wskazane przez niego przepisy ustawy

Pzp. Można jedynie przypuszczać, że zarzut ten jest konsekwencją zarzutu dotyczącego

odrzucenia oferty Odwołującego, który nie potwierdził się.

Z tych względów również ten zarzut podlega oddaleniu.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Izba uwzględnia odwołanie w

całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub

systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego

przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem

odwołania.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,

orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W

analizowanych Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik

postępowania ponosi Odwołujący.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono

stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w

oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: .................................