Wyrok KIO 1450/15

Sygn. akt KIO 1450/15 WYROK z dnia 23 lipca 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Paulina Zielenkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 8 lipca 2015 r. wniesionego przez wykonawcę Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i Po- miarów Elektrycznych B. C., ul. Zawidowska 4a, 59-800 Lubań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Lotnicza, 24 54-155 Wrocław, przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1450/15 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie: 1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) unieważnienia czynności badania ofert i odrzucenia oferty odwołującego; 3) ponownej czynności badania ofert; 4) ponownej czynności oceny ofert; 5) ponownej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Lotnicza, 24 54-155 Wrocław i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów Elektrycznych B. C., ul. Zawidowska 4a, 59-800 Lubań, tytułem kosztów postępowania odwoławczego; 2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Auto- strad Oddział we Wrocławiu, ul. Lotnicza, 24 54-155 Wrocław na rzecz wykonawcy Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów Elek- trycznych B. C., ul. Zawidowska 4a, 59-800 Lubań stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349 i 478) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1450/15 U z a s a d n i e n i e Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Lotnicza 24, 54-155 Wrocław, wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Bieżące utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w Lubaniu w latach 2015-2017, z podziałem na zadania«. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 11.05.2015 r. poz. 109336. Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349 i 478) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Zamawiający zawiadomił 03.07.2015 r. o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu; 2) odrzuceniu oferty wykonawcy Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów Elektrycznych B. C., ul. Zawidowska 4a, 59-800 Lubań, gdyż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji – art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp [art. 89 ust. 3 Pzp]. Wykonawca Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów Elektrycznych B. C., ul. Zawidowska 4a, 59-800 Lubań, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 08.07.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części nr 5 na: 1) odrzuceniu oferty Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów Elektrycznych inż. B. C. 59-800 Lubań, ul. Zawidowska 4a na podstawie art. 89 ust. 3 Pzp tj. przyjęcie, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji); 2) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) zastosowania przepisu art. 89 ust. 3 Pzp bo takiego przepisu brak i na tej podstawie nie mogło nastąpić odrzucenie oferty; 2) ewentualnie (odwołujący tutaj się domyśla) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przepisu art. 7 ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe (jeżeli to o ten przepis chodziło) zastosowanie w szczególności przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego pomimo iż treść oferty odwołującego odpowiada treści SIWZ oraz złożenie oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, 3) błędne zastosowanie przepisów ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, brak wskazania o jaki przepis chodzi; 4) błędne zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp; 5) błędne przyjęcie, że złożenie oferty przez odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji; 6) nie zwrócenie się do odwołującego o jakiekolwiek wyjaśnienia, tylko niejako automatyczne założenie i przyjęcie, że odwołujący i Pan W. C. działali w porozumieniu, podczas gdy nie było tak; 7) brak jednoznacznego wskazania jakie przepisy ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji wypełnił składając ofertę odwołujący. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia dokonanych przez zamawiającego czynności wyboru oferty Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu, jako najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego; 2) unieważnienia dokonanej przez zamawiającego czynności oceny ofert; 3) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu, z uwzględnieniem oferty odwołującego; 4) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty i uznania oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej; 5) wpłaty na rzecz odwołującego kwoty stanowiącej uzasadnione koszty poniesione przez odwołującego między innymi z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów z: 1) dokumentów wskazanych w treści pisma na okoliczności w nim wskazane; 2) zeznań i wyjaśnień odwołującego. UZASADNIENIE Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego Bieżące utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w Lubaniu w latach 2015-2017, z podziałem na zadania: Zadanie 1 – Roboty na nawierzchniach bitumicznych; Zadanie 2 – Roboty na nawierzchniach betonowych; Zadanie 3 – Bezpieczeństwo ruchu drogowego (BRD); Zadanie 4 – Prace utrzymaniowe; Zadanie 5 – Prace elektroenergetyczne. Odwołujący złożył ofertę na Zadanie 5 zamówienia i w odniesieniu do tej tylko części kwestionuje działania i zaniechania zamawiającego. Pismem z 03.07.2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze w zadaniu 5 (w części 5) najkorzystniej oferty złożonej przez wykonawcę Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S. A., 54-215 Wrocław, ul. Bystrzycka 24 w tym samym piśmie zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty odwołującego, wskazując jako podstawę prawną decyzji art. 89 ust. 3 Pzp tj. złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Na tej podstawie nie można dokonać odrzucenia oferty odwołującego, bo taka podstawa nie istnieje czyli nie może prowadzić do odrzucenia oferty. Pomijając podstawę, w związku z której wskazaniem sam odwołujący ma problem z odniesieniem się do czynności to w uzasadnieniu faktycznym zamawiający nie wskazał wprost na czym miałby polegać ten czyn nieuczciwej konkurencji i jakie konkretnie przesłanki miałyby zostać wypełnione. Z treści pisma niejako pomiędzy „wierszami” można wyczytać, że chodzi o porozumienie między odwołującym a wykonawcą Przedsiębiorstwo Elektryczne CYWIT W. C., 59-800 Lubań, ul. Zawidowska 4a/2. Podstawy prawnej brak. Zamawiający wskazał, że przesłankami, które wskazują na istnienie porozumienia są następujące okoliczności: 1) nie udzielenie odpowiedzi na pismo zamawiającego z 17.06.2015 r. dotyczące wyjaśnień treści oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Elektryczne CYWIT W. C., 59-800 Lubań, ul. Zawidowska 4a/2; 2) nie wyrażanie zgody na przedłużenie związania ofertą i ważności wadium przetargowego; 3) zbieżność nazwisk, dane adresowe właścicieli firm wskazują na powiązania rodzinne; 4) wykluczenie wykonawcy Przedsiębiorstwo Elektryczne CYWIT W. C. (wykonawca 1) stosowanie do treści art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 24b ust. 3 Pzp nie powoduje utraty wadium przetargowego natomiast stawia ofertę wykonawcy Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów Elektrycznych inż. B. C. (Wykonawca 2) na pozycji oferty najkorzystniejszej. Wykonawca 1 miał możliwość wystąpić o przedłużenie terminu na składanie wyjaśnień, faks z informacją o braku zgody na przedłużenie związania ofertą i ważności wadium wpłynął do zamawiającego 23.06.2015 r. o 10:19, czyli na dwie godziny przed upływem terminu na udzielenie wyjaśnień dotyczących cen. Odwołujący nie zgadza się z powyższym rozstrzygnięciem i wskazuje, że nastąpiło ono z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący zaprzecza by istniało między nim a Panem W. C. jakiekolwiek porozumienie, zaprzecza wszelkim twierdzeniom zamawiającego, a w szczególności, aby przyczynił się do czynu nieuczciwej konkurencji w tym aby złożył ofertę stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zaprzecza, aby doszło do spełnienia się przesłanek jakiegokolwiek czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zaprzecza, aby wpływał na inną ofertę i na działania innego wykonawcy. Dowód: wyjaśnienia odwołującego. Odwołujący po otrzymaniu pisma o odrzuceniu oferty zwrócił się do Pana W. C. o wyjaśnienie czy oraz z jakiego powodu nie udzielił on odpowiedzi na pismo zamawiającego z 17.06.2015 r. dotyczące wyjaśnień treści oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez siebie ceny oraz nie wyraził zgody na przedłużenie związania ofertą i ważności wadium przetargowego. W odpowiedzi na pytanie skierowane do niego przez odwołującego po otrzymaniu pisma o odrzuceniu oferty Pan W. C. wyjaśnił odwołującemu, że miał problem z potencjałem, który miał brać udział w wykonywaniu zamówienia po jego stronie oraz w tym czasie składał oferty dla co najmniej dwóch innych podmiotów tj. dla firmy DSDiK na zadanie: Wykonanie dokumentacji projektowej i przebudowa sygnalizacji świetlnej w ciągu drogi wojewódzkiej nr 328 na skrzyżowaniu S. Staszica-M. Konopnickiej w miejscowości Złotoryja wraz ze zmianami programów sygnalizacji uwzględniających wdrożenie sterowania akomodacyjnego oraz dla wykonawcy DEV POL Sp. z o.o. na zadanie: Przebudowa skrzyżowania ulic Zgorzeleckiej i 10 Marca w Bolesławcu w zakresie sygnalizacji świetlnej oraz instalacji elektrycznych związanych z przebudową skrzyżowania. Dodatkowo mając na uwadze pytania zamawiającego musiałby poświęcić kolejny czas na to zamówienie oraz przedstawić kalkulację cen, a termin był bardzo krótki. Dodatkowo nie mógł otrzymać potwierdzenia cen u dostawców materiałów, na których wcześniej opierał się kalkulując ofertę. Pan W. C. poza tym, że nie miał czasu na złożenie wyjaśnień to stwierdził, że postępowanie oraz samo wykonanie umowy staje się dla niego ryzykowne. Ponadto wskazał, że w tej sytuacji między innymi z uwag na przedłużającą się procedurę nie był zainteresowany dalszym uczestniczeniem w przetargu i z tego powodu podjął niezależną decyzję o rezygnacji z postępowania z tego powodu także nie wystąpił o przedłużenie terminu do składania wyjaśnień. Pan W. C. stwierdził, że nie było sensu do występowania o przedłużenie terminu składania wyjaśnień bowiem w sytuacji gdy miał problemy z personelem, potwierdzeniem cen u dostawców to wykonanie umowy stawało się ryzykowne i w tej sytuacji i tak nie przedłużyłby terminu związania ofertą oraz wadium. Dowód: pismo Pana W.a C. z 06.07.2015 r., przesłuchanie Pana W. C., przesłuchanie odwołującego. Odwołujący wskazuje, że nie może świadczyć o czynie nieuczciwej konkurencji zbieżność nazwisk, dane adresowe właścicieli firm oraz ewentualne powiązania rodzinne. Odwołujący wskazuje, że sam zamawiający mógł wyznaczyć już w wezwaniu o wyjaśnienie cen Panu W. C. dłuższy termin i powinien liczyć się z tym, że ten nie wystąpi o jego przedłużenie. Dodatkowo odwołujący wskazuje, że jeżeli chodzi o ofertę, którą złożył oparł na wyliczeniach własnych przy użyciu poprzedniej umowy oraz cen dostawców takich jak: 1) Amper B Sp. z o. o. Sp. k. – Bolesławiec; 2) Global Traffic Systems Sp. z o. o. (dawniej Vialis Polska sp. z o.o.) – Sierosław; 3) DVS – Skrzyszów. Dowód: wcześniejsza kalkulacja. Odwołujący dodatkowo wskazuje, że powierzchnia biurowa zajmowana przez Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów Elektrycznych B. C. jest wynajmowana na podstawie umowy dzierżawy spisanej 01.09.2012 r., posiada wydzielony obszar w budynku z własnym wejściem. Przedsiębiorstwo Elektryczne CYWIT C. W. prowadzi swoją działalność w oddzielnej części budynku, posiadającej własne wejście, jest to wydzielone. Dowód: umowa. W pierwszej kolejności odwołujący podnosi, że przedmiotowe postępowanie przeprowadzone zostało z naruszeniem podstawowych zasad postępowania uczciwej konkurencji. Zamawiający odrzucił ofertę, która była zgodna z SIWZ. W postępowaniu zamawiający naruszył między innymi art. 89 ust. 3 Pzp bezzasadnie odrzucając ofertę odwołującego uznając, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), przy czym zamawiający w sposób jednoznaczny nie wskazał, na czym miałby ten czyn nieuczciwej konkurencji polegać. Odwołujący zaprzecza, aby do jakiegokolwiek czynu nieuczciwej konkurencji doprowadził. Odwołujący podnosi ponadto, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu. W tym stanie rzeczy, wobec oczywistego uchybienia przepisom ustawy Pzp, odwołujący wnosi jak na wstępie. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 08.07.2015 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 08.07.2015 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 10.07.2015 r. wykonawca ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodu złożonego przez odwołującego: pismo procesowe wraz z dowodami: (1) oświadczenie Pana M. M., (2) umowa o pracę Pana M. M., (3) pierwotny kosztorys, który był podstawą do sporządzenia kosztorysu ofertowego z zaokrąglaniami, (4) plik ofert innych podmiotów do sporządzenia ostatecznego kosztorysu, (5) kosztorys z naniesionymi ręcznie adnotacjami. Kosztorys z adnotacjami stał się podstawą do sporządzania kosztorysu ofertowego i przyjęcia ceny ofertowej na wykazanie, że odwołujący nie kontaktował się z B. C. podczas prowadzenia rozpoznawanego postępowania przez zamawiającego – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. W ocenie Izby zarzut pierwszy nieprawidłowego zastosowania przepisu art. 89 ust. 3 Pzp bo takiego przepisu brak i na tej podstawie nie mogło nastąpić odrzucenie oferty, zarzut trzeci błędne zastosowania przepisów ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, gdyż brak wskazania o jaki przepis chodzi i zarzut siódmy braku jednoznacznego wskazania jakie przepisy ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji wypełnił składając ofertę odwołujący – zasługują na uwzględnienie. Izba ustaliła, że zamawiający zawiadomił 03.07.2015 r. o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu; 2) odrzuceniu oferty wykonawcy Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów Elektrycznych B. C., ul. Zawidowska 4a, 59-800 Lubań, gdyż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji – art. 89 ust. 3 Pzp. Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty odwołującego tym, że okoliczności wskazują na istnienie porozumienia między odwołującym a innym uczestnikiem postępowania – Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów Elektrycznych B. C., ul. Zawidowska 4a, 59-800 Lubań. Zamawiający przywołał cztery przesłanki 1) nie udzielenie odpowiedzi na pismo zamawiającego z 17.06.2015 r. dotyczące wyjaśnień treści oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Elektryczne CYWIT W. C., 59-800 Lubań, ul. Zawidowska 4a/2; 2) nie wyrażanie zgody na przedłużenie związania ofertą i ważności wadium przetargowego; 3) zbieżność nazwisk, dane adresowe właścicieli firm wskazują na powiązania rodzinne; 4) wykluczenie wykonawcy Przedsiębiorstwo Elektryczne CYWIT W. C. (wykonawca 1) stosowanie do treści art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 24b ust. 3 Pzp nie powoduje utraty wadium przetargowego natomiast stawia ofertę wykonawcy Zakład Usług Inwestycyjno-Remontowych i Pomiarów Elektrycznych inż. B. C. (Wykonawca 2) na pozycji oferty najkorzystniejszej. Wykonawca 1 miał możliwość wystąpić o przedłużenie terminu na składanie wyjaśnień, faks z informacją o braku zgody na przedłużenie związania ofertą i ważności wadium wpłynął do zamawiającego 23.06.2015 r. o 10:19, czyli na dwie godziny przed upływem terminu na udzielenie wyjaśnień dotyczących cen. Odrzucając ofertę odwołującego zamawiający powołał się na art. 89 ust. 3 Pzp. Na rozprawie zamawiający stwierdził, że cyt. »[...] podstawy prawne odrzucenia oferty odwołującego były pokazane w piśmie z 03.07.2015 r. – art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, a ze względu na omyłkę pisarską było tam napisane art 89 ust. 3 Pzp, ale zamawiający nie przywołał żadnego przepisu dotyczącego nieuczciwej konkurencji. Podstawą odrzucenia oferty precyzyjnie zamawiający dopowiedział w odpowiedzi na odwołanie z 16 lipca br. z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji«. Izba stwierdza, że omyłkowe wskazanie podstawy prawnej odrzucenia oferty odwołującego przez zamawiającego nie powinno mieć miejsca. Ponadto zamawiający w piśmie z 16.07.2015 r. – wiedząc, że w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego omyłkowo powołał się na nieistniejące przepisy – spróbował przywołać właściwą podstawę prawną odrzucenia oferty cyt. »[...] złożenie oferty nr 1 i 2 stanowi naruszenie art. 86 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 1993r., Nr 153, poz. 1503)«, str. 3 ostatni akapit odpowiedzi, [pisownia oryginalna, oferta nr 1 złożona przez B. C., oferta nr 2 złożona przez W. C.]. Izba zauważa, że zamawiający nie wskazał przepisu będącego podstawą odrzucenia oferty, a jest do tego zobowiązany na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, który brzmi »Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne«. Tak więc zamawiający nie przytoczył w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego ani w nawet w odpowiedzi na odwołanie właściwej podstawy prawnej, gdyż art. 89 ust. 3 Pzp nie istnieje, a art. 86 ust. 1 pkt 3 Pzp brzmi »Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia« i przepis ten nie ma nic wspólnego z odrzuceniem oferty przez zamawiającego. Jednak w innym miejscu odpowiedzi, str. 2, akapit 4 od dołu, zamawiający przytoczył właściwy przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji«. W przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp ustawodawca przywołał przepisy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dlatego zamawiający powinien precyzyjnie wskazać te przepisy lub ten przepis, a nie odnosić się ogólnie do tych przepisów. Tymczasem zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty nie wskazał odpowiedniego przepisu o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ze względu na konsekwencje jakie zamawiający wyciąga w stosunku do wykonawcy (odrzucenie oferty) takie konkretne wskazanie podstaw prawnych i faktycznych przyczyn odrzucenia oferty jest istotne, gdyż umożliwia wykonawcy przeanalizowanie przyczyn odrzucenia jego oferty, a nawet rozważenie wniesienia ewentualnego odwołania. Jednak zamawiający nawet w odpowiedzi na odwołanie wskazał błędne miejsce publikacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji »Dz. U. z 1993 r., Nr 153, poz. 1503«. W rzeczywistości taki numer Dziennika Ustaw nie istnieje. Zamawiający od wykonawcy nie może wymagać, aby wykonawca posiadał służby prawne, które będą rozwikływały »omyłki pisarskie« zamawiającego. Zresztą zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie [...] oczywiste omyłki pisarskie [...] niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona«, instytucja omyłek pisarskich odnosi się tylko do wykonawców i obowiązku ich poprawy przez zamawiającego. Zamawiający powołując się na przepisy powinien dać możliwość wykonawcom znalezienia tych unormowań. W przypadku ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zamiast pokazywać nieistniejący numer organu promulgacyjnego, zamawiający powinien wskazać właściwe miejsce publikacji tej ustawy. W tym przypadku udzielania zamówienia publicznego zamawiającego nie obowiązuje stosowanie uregulowań załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie ,,Zasad techniki prawodawczej” (Dz. U. Nr 100, poz. 908), jednak Izba poczuwa się w obowiązku wskazania, że tam właśnie jest uregulowane wzorcowo jak należy odsyłać do aktu normatywnego – § 156-160 Zasad techniki prawodawczej, co można zaobserwować np. w art. 45 ust. 6 pkt 5 Pzp. Jednak nawet inne wskazanie przepisów może być brane pod uwagę, ale wskazanie to musi być dokładne i nie może wprowadzać odbiorcy w błąd. Miejsce publikacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w piśmie zamawiającego powinno przyjąć postać »Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z 2004 r. Nr 96, poz. 959, Nr 162, poz. 1693 i Nr 172, poz. 1804, z 2005 r. Nr 10, poz. 68, z 2007 r. Nr 171, poz. 1206 oraz z 2009 r. Nr 201, poz. 1540«. Wtedy nie byłoby możliwości pomyłki i wykonawcy byliby właściwie poinformowani i podstawach prawnych dokonanej czynności odrzucenia oferty odwołującego. Ze wskazanych względów Izba musi się przychylić do zarzutów pierwszego, trzeciego i siódmego, bo w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty zamawiający nie podał właściwie uzasadnienia prawnego, a nawet w odpowiedzi na odwołanie zamawiający nie wskazał właściwie podstawy prawnej odrzucenia oferty odwołującego. Ponadto takie rozbieżności w wykazywaniu podstaw prawnych czynności zamawiającego mogą wskazywać na brak wiedzy samego zamawiającego odnośnie przepisów, na których zamawiający powinien oprzeć swoje działanie. W ocenie Izby zarzut pierwszy nieprawidłowego zastosowania przepisu art. 89 ust. 3 Pzp bo takiego przepisu brak i na tej podstawie nie mogło nastąpić odrzucenie oferty, zarzut trzeci błędne zastosowania przepisów ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, gdyż brak wskazania o jaki przepis chodzi i zarzut siódmy braku jednoznacznego wskazania jakie przepisy ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji wypełnił składając ofertę odwołujący –. W ocenie Izby pozostałe zarzuty drugi, czwarty piąty i szósty zasługują na uwzględnienie. Zamawiający w piśmie z 03.07.2015 r. informującym o wyborze najkorzystniejszej oferty i o wykluczonych wykonawcach oraz o odrzuconych ofertach poinformował o m.in. o przyczynach odrzucenia oferty odwołującego. Przyczynami tymi było: 1 i 2) wykonawca W. C. na wezwanie złożenia wyjaśnień oraz przedłużenia terminu związania ofertą i przedłużenia terminu ważności wadium nie przedłużył terminu związania ofertą (także nie złożył wymaganych wyjaśnień); 3) zbieżność nazwisk i danych adresowych wskazały na powiązania rodzinne; 4) brak przedłużenia terminu związania ofertą nie spowodował utraty wadium wykonawcy W. C., ale powodował jego wykluczenie i w związku z tym oferta odwołującego stawała się ofertą najkorzystniejszą. Izba stwierdza, że brak przedłużenia terminu związania ofertą nie wywołuje negatywnych skutków prawnych dla wykonawcy, co również zauważył zamawiający. Wykonawcy mają prawo nie przedłużyć tego terminu. Sam brak złożenia odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień mógłby stwarzać podstawy do zatrzymania wadium, ale ze względu na tak późne wystosowanie żądania złożenia wyjaśnień – w zasadzie na granicy upływu terminu związania ofertą nie mogłoby faktycznie być przyczyną zatrzymania wadium, a więc wykonawcy nie groziłyby żadne sankcje. Tym bardziej nie powinny grozić z tej przyczyny żadne sankcje innym wykonawcom. Sama zbieżność nazwisk i miejsc prowadzenia działalności również nie jest powodem do stosowania sankcji. Nawet członkowie najbliższej rodziny mogą ze sobą uczciwie konkurować i zamawiający nie wykazał istnienia przepisu zabraniającego składania ofert osobom spokrewnionym, a nawet prowadzącym działalność gospodarczą pod tym samym adresem. Dlatego Izba nie może przychylić się do argumentów przedstawionych przez zamawiającego w piśmie z 03.07.2015 r. zawiadamiającym wykonawców o wynikach postępowania. Izba ma obowiązek rozpoznawania sporu wg stanu na dzień wniesienia odwołania, dlatego nie może skupiać się na faktach podanych w odpowiedzi na odwołanie, gdyż argumenty tam przedstawione były wyartykułowane 16.07.2015 r., czyli po terminie wniesienia odwołania, co miało miejsce 08.07.2015 r. Izba wzięła pod uwagę stanowisko świadka, który wiarygodnie wykazał, że złożenie dwóch ofert przez W. C. i B. C. mogło być niezależne oraz mogło być bez zamiaru naruszenia uczciwej konkurencji. Podobnie o tym świadczyły dowody złożone przez odwołującego: (1) oświadczenie Pana M. M., (2) umowa o pracę Pana M. M., (3) pierwotny kosztorys, który był podstawą do sporządzenia kosztorysu ofertowego z zaokrągleniami, (4) plik ofert innych podmiotów do sporządzenia ostatecznego kosztorysu, (5) kosztorys z naniesionymi ręcznie adnotacjami. Wobec powyższego Izba przychyla się do zarzutów drugiego, czwartego, piątego i szóstego. Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………