Postanowienie KIO 1449/17

Sygn. akt: KIO 1449/17 POSTANOWIENIE z dnia 28 lipca 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 28 lipca 2017 r., przed otwarciem rozprawy, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2017 r. przez wykonawcę: FAMUR PEMUG Sp. z o.o., ul. Tadeusza Boya Żeleńskiego 105, 40-750 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jastrzębskie Zakłady Remontowe Sp. z o.o., ul. Węglowa 4, 44-268 Jastrzębie-Zdrój, postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy FAMUR PEMUG Sp. z o.o., ul. Tadeusza Boya Żeleńskiego 105, 40-750 Katowice, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 1449/17 U z a s a d n i e n i e Zamawiający: Jastrzębskie Zakłady Remontowe Sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu- Zdroju prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Modernizacja Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla w celu zwiększenia produkcji węgla koksującego w JSW S. A. KWK „Knurów - Szczygłowice” Ruch Knurów. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2017/S 125-253782. W dniu 4 lipca 2017 r. na stronie internetowej Zamawiającego została opublikowana Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia. Wykonawca FAMUR PEMUG Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach wniósł odwołanie wobec treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w zakresie następujących postanowień: 1. Pkt X.B) 1. akapit pierwszy SIWZ – „na potwierdzenie warunku wskazanego w punkcie A. 2c) wymagane jest posiadanie zdolności technicznej, polegającej na wykonaniu co najmniej trzech robót budowlanych (zamówień/kontraktów) na łączną kwotę nie mniejszą niż 30 000 000,00 zł netto (słownie: trzydzieści milionów złotych) związanych z modernizacją, przebudową lub rozbudową węzłów technologicznych w Zakładach Przeróbki Mechanicznej Węgła Kamiennego, polegających na zabudowie pras filtracyjnych, w tym co najmniej jednej na kwotę nie mniejszą niż 15 000 000,00 zł netto (słownie: piętnaście milionów złotych) - w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie”, 2. Pkt X.B) 1. akapit drugi SIWZ – „odpisy stosownych referencji winny być potwierdzone i podpisane przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego”, 3. Pkt I. Załącznika nr 1 do SIWZ Specyfikacja techniczna, Uwaga 2, akapit pierwszy „poprzez maszyny i urządzenia równoważne Zamawiający rozumie maszyny i urządzenia o parametrach nie gorszych niż wskazane w dokumentacji projektowej oraz w Specyfikacji Technicznej”, 4. Pkt I. Załącznika nr 1 do SIWZ, Specyfikacja Techniczna, Uwaga 2, akapit drugi - wykonawca oferujący rozwiązania równoważne ma obowiązek wskazać „miejsce wykorzystywania tego typu urządzeń w obiektach przeróbki mechanicznej w zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny", 5. § 4 ust. 3 Istotnych Postanowień Umowy - Załącznik nr 10 SIWZ – „wszelkie roboty wynikające w ramach realizacji zadania, nieujęte w dokumentacji projektowej, a niezbędne w związku z obowiązującymi przepisami lub sztuką budowlaną w celu realizacji i oddania obiektów do użytkowania, są objęte zakresem finansowym zadania” oraz § 11 ust: 4.3. Istotnych Postanowień Umowy - „zmiany, o których mowa w lit, a), c), d) nie stanowią podstawy do zwiększenia wynagrodzenia.” Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów: - art. 22 ust.1a. w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie warunku zdolności technicznej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; - § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez wprowadzenie wymogu potwierdzenia i podpisania referencji przez Kierownika Rychu Zakładu. Górniczego, - art. 29 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez brak szczegółowego wskazania kryteriów równoważności dla maszyn i urządzeń; - art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję polegający na niezasadnym zawężeniu możliwości zastosowania urządzeń równoważnych do urządzeń wykorzystywanych w zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny; - art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 3531 kodeksu cywilnego, w związku z art. 7 Pzp, poprzez: a) zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty - w związku z zobowiązaniem wykonawcy do wykonania, w ramach przewidzianego w umowie wynagrodzenia ryczałtowego, czynności, których przedmiotu i rozmiaru nie da się przewidzieć, a których potrzeba wykonania wynika z przyczyn niezależnych od wykonawcy, b) ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadami uczciwego postępowania i słuszności kontraktowej, skutkujący rażącą nierównowagą stron umowy - w związku z przerzuceniem na wykonawcę ryzyka finansowego wiążącego się z realizacją prac nieprzewidzianych w dokumentacji projektowej z wyłączeniem możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku dokonania zmiany sposobu spełnienia świadczenia spowodowanej okolicznościami niezależnymi od wykonawcy, co w konsekwencji stanowi także naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ, poprzez: a. zmianę treści pkt X.B)1 SIWZ na następującą: „Na potwierdzenie warunku wskazanego w punkcie A2c) wymagane jest posiadanie zdolności technicznej, polegającej na wykonaniu co najmniej dwóch zamówień na łączną kwotę nie mniejszą niż 15 000 000,00 zł (piętnaście milionów złotych) netto związanych z modernizacją, przebudową lub rozbudową węzłów technologicznych w obiektach przeróbki mechanicznej, polegających na zabudowie maszyn i urządzeń, w okresie ostatnich pięciu łat przed upływem terminu składania ofert, jeżeli okres prowadzenia, działalności jest krótszy — w tym okresie”, ewentualnie o przyjęcie powyższego brzmienia warunku z doprecyzowaniem, że chodzi o zabudowę maszyn j urządzeń przeróbczych, b. zmianę treści Pkt X.B) 1 SIWZ, poprzez wykreślenie zapisu „odpisy stosownych referencji winny być potwierdzone i podpisane przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego”, c. zmianę, treści pkt I Uwaga 2 akapit pierwszy Załącznika nr 1 do SIWZ, poprzez dokładnie określenie kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował oceniając, czy maszyny i urządzenia równoważne spełniają wymogi Zamawiającego; d. zmianę treści pkt I Uwaga 2 akapit drugi Załącznika nr 1 do SIWZ, poprzez wykreślenie zapisu „oraz wskazać miejsce, wykorzystywania tego typu urządzeń w obiektach przeróbki mechanicznej w zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny”, ewentualnie jego modyfikację w następujący sposób: ,,oraz wskazać miejsce wykorzystywania tego typu urządzeń w węzłach technologicznych zakładów przemysłowych”, e. zmianę treści § 4 Istotnych Postanowień Umowy, poprzez wykreślenie ustępu 3; f. zmianę treści § 11 ust 4.3. Istotnych Postanowień Umowy zdanie drugie od dołu na następującą: „Zmiany, o których mowa w lit. a), c), d) stanowią również podstawę do zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy”; 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg przedłożonego spisu kosztów. Odwołujący podniósł, że zarzucane naruszenia znacznie utrudniają lub mogą prowadzić do braku możliwości złożenia przez Odwołującego oferty, a tym samym do braku możliwości uzyskania przez niego zamówienia i poniesienia szkody w postaci utraconych korzyści wynikających z realizacji zamówienia. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Pismem z dnia 27 lipca 2017 r. złożonym w toku posiedzenia z udziałem stron, Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w części zarzuty zawarte w odwołaniu oraz przedstawił ostateczne brzmienie SIWZ z uwzględnieniem modyfikacji postanowień zakwestionowanych w odwołaniu. Zamawiający zdecydował o dokonaniu modyfikacji treści SIWZ w następujący sposób: 1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie warunku zdolności technicznej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia: „B) Zamawiający ustala następujące szczegółowe warunki udziału w postępowaniu: 1. Na potwierdzenie warunku wskazanego w punkcie A2c) wymagane jest posiadanie zdolności technicznej, polegającej na zrealizowaniu co najmniej dwóch robót budowlanych na łączną kwotę 30 000 000,00 zł (trzydzieści milionów złotych), związanych z modernizacją, przebudową lub rozbudową węzłów technologicznych w zakładach przeróbki mechanicznej węgla, polegających na zabudowaniu maszyn i urządzeń (np. pras filtracyjnych, osadzarek, flotowników, wirówek) w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), w tym jednej roboty na co najmniej 10 000 000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych). Odpisy stosownych referencji wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane winny potwierdzać, że przedmiot umowy został wykonany w sposób należyty. W przypadku Wykonawcy, przedstawiającego wartości wykonanych zamówień w walutach obcych, Zamawiający dokona przeliczenia wskazanej kwoty według średniego kursu NBP ogłoszonego ostatniego dnia roku, w którym zamówienia wykonano, a w przypadku zamówień wykonanych w bieżącym roku według średniego kursu NBP ogłoszonego dnia poprzedzającego dzień, w którym została zawarta umowa. W związku z powyższym wartości wykonanych zamówień określone w walutach obcych należy wyszczególnić oddzielnie dla każdego roku kalendarzowego.” 2. W zakresie zarzutu naruszenia § ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez wprowadzenie wymogu potwierdzenia i podpisania referencji przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego Zamawiający zdecydował o modyfikacji SIWZ w sposób następujący: „Odpisy stosownych referencji, wystawionych przez podmiot na rzecz którego roboty zostały wykonane winny potwierdzać, że przedmiot umowy został wykonany w sposób należyty.” 3. W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez brak szczegółowego wskazania kryteriów równoważności dla maszyn i urządzeń oraz art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, polegający na niezasadnym zawężeniu możliwości zastosowania urządzeń równoważnych do urządzeń wykorzystywanych w zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny, Zamawiający zdecydował o modyfikacji SIWZ, poprzez opisanie kryteriów równoważności dla maszyn i urządzeń oraz dokonaniu zmiany zapisu pkt I Uwaga 2 akapit drugi Specyfikacji Technicznej (Załącznika nr 1 do SIWZ) w sposób następujący: „Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisane przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że zaproponowane maszyny lub urządzenia spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, oraz wskazać miejsce wykorzystywania tego typu urządzeń w węzłach technologicznych zakładów przeróbki mechanicznej węgla.” Zamawiający dokonał zmiany: Tabeli 1 - Zestawienie urządzeń do zabudowy – nowy obiekt flotacji i pras filtracyjnych, Tabeli 2 – Wykaz urządzeń przeznaczonych do demontażu – obiekt kompleksowy, Tabeli 3 - Zestawienie urządzeń do zabudowy- obiekt kompleksowy. 4. W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 3531 kodeksu cywilnego, w związku z art. 7 Pzp, poprzez: - zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty - w związku z zobowiązaniem wykonawcy do wykonania, w ramach przewidzianego w umowie wynagrodzenia ryczałtowego, czynności, których przedmiotu i rozmiaru nie da się przewidzieć, a których potrzeba wykonania wynika z przyczyn niezależnych od wykonawcy, - ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadami uczciwego postępowania i słuszności kontraktowej, skutkujący rażącą nierównowagą stron umowy - w związku z przerzuceniem na wykonawcę ryzyka finansowego wiążącego się z realizacją prac nieprzewidzianych w dokumentacji projektowej z wyłączeniem możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku dokonania zmiany sposobu spełnienia świadczenia spowodowanej okolicznościami niezależnymi od wykonawcy, co w konsekwencji stanowi także naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający zdecydował o modyfikacji SIWZ w sposób następujący: - w § 4 Istotnych Postanowień Umowy Załącznik nr 10 do SIWZ) wykreślił ustęp 3; - w § 11 ust 4.3. Istotnych Postanowień Umowy (Załącznik nr 10 do SIWZ) Zamawiający uznał za zasadną zmianę jedynie w części dotyczącej lit. c), natomiast w części dotyczącej litery a) i d) uznał za bezzasadne. Zamawiający wprowadził następujące brzmienie postanowienia: „4.3. Sposobu spełnienia świadczenia: a) Zmiany spowodowane koniecznością zrealizowania przedmiotu umowy przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych, technologicznych lub materiałowych niż wskazane w umowie, dokumentacji projektowej lub innej dokumentacji związanej z realizowaną umową w sytuacji, gdy zastosowanie przewidzianych rozwiązań groziło niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem umowy, b) Konieczność realizacji umowy przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych lub technologicznych wynikających ze zmiany obowiązującego prawa bądź decyzji organów nadzoru, c) Zmiany związane z kolizją z niezinwentaryzowanymi obiektami znajdującymi się w gruncie, d) Zmiany w harmonogramie stanowiącym zał. Nr 1 do umowy w zakresie struktury etapów (podział, łączenie lub tworzenie nowych etapów) w sytuacjach, kiedy wynikać to będzie z konieczności zmiany w trakcie realizacji umowy rozwiązań technicznych, technologicznych lub materiałowych w stosunku do wskazanych w umowie; dokumentacji projektowej lub innej dokumentacji związanej z realizowaną umową. Zmiany będą wprowadzone wyłącznie w zakresie umożliwiającym oddanie przedmiotu umowy do użytkowania. Zmiany, o których mowa w lit. a) i d) nie stanowią podstawy do zwiększenia wynagrodzenia. Zmiana, o której mowa w lit. b) i c) – Zamawiający może ponieść ryzyko zwiększenia wynagrodzenia z tytułu takich zmian wyłącznie w kwocie równej zwiększonym z tego powodu kosztom.” W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, jako niezasadnego. W toku posiedzenia z udziałem stron w dniu 28 lipca 2017 r., odwołujący się wykonawca FAMUR PEMUG Sp. z o.o. złożył do protokołu oświadczenie, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – wycofuje pozostałe zarzuty. Uwzględniając powyższe, działając na podstawie art. 186 ust. 3a oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: …………….…….…