Sygn. akt: KIO 1421/22
POSTANOWIENIE
z dnia 6 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 6 czerwca
2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2022
r. przez: wykonawcę Polsuper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Krakowskie Przedmieście 4 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 11/19
przy udziale wykonawcy Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 18 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt
KIO 1421/22 po stronie odwołującego
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie .
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500
zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Polsuper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
ul. Krakowskie Przedmieście 4 tytułem zwrotu 90% wpisu od odwołania
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:...............................
Sygn. akt KIO 1421/22
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na ręczne
oczyszczanie na terenie m.st. Warszawy zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 16 maja 2022 r. za numerem 2022/S 094-259890.
W dniu 26 maja 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca Polsuper spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Krakowskie Przedmieście 4. Odwołanie zostało
wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 maja
2022 r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 26 maja 2022 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
(1) art. 134 ust. 1 pkt 4 i 17 ust. 1 ustawy w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy i art. 16 pkt 1 i 3 ustawy, przez wprowadzenie mechanizmu rozliczania ceny jednostkowej „CWZ” za wywiezienie
1 m3 zanieczyszczeń, zamiast rozliczania tej ceny jednostkowej za 1 Mg wywiezionych zanieczyszczeń, co powoduje opisanie sposobu obliczenia ceny w sposób narzucający wykonawcom sztuczną i arbitralnie ustaloną przez zamawiającego metodologię kalkulacji ceny
oferty, nieuwzględniającą wszystkich wymagań i okoliczności opisu przedmiotu zamówienia
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a przez to niekorzystnie wpływającą na konkurencyjność, równe traktowanie wykonawców i przejrzystość prowadzonego postępowania;
(2) art. 134 ust. 1 pkt 17 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy, w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy w
zw. z art. 204 ust. 1 ustawy i 240 ustawy, przez dokonanie opisu kryterium ceny w sposób
uchybiający zasadom uczciwej konkurencji oraz uniemożliwiający rzeczywistą porównywalność ofert, ponieważ cena jednostkowa CWZ, która odnosi się do 1 m3 zamiast do 1 Mg,
stanowi jeden z istotnych elementów jedynego kryterium oceny ofert jakim jest cena brutto
oferty;
(3) art. 353(1) k.c., art 5 k.c., art. 487 § 2 k.c. oraz art. 240 ustawy w zw. z art. 16 ust. 1
ustawy oraz art. 8 ustawy, przez nadużycie uprzywilejowanej pozycji zamawiającego wobec
wykonawcy i ukształtowanie zasad rozliczania usługi wywiezienia zanieczyszczeń CWZ w
sposób naruszający zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i prowadzący do
nadużycia własnego prawa podmiotowego, a także w sposób uniemożliwiający wykonawcy
prawidłową ocenę ryzyk kontraktowych, a w efekcie prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej.
Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień SWZ w następujący sposób:
1. zmianę formularza „Ceny Jednostkowe” - załącznik nr 1a do SWZ w zakresie ceny jednostkowej CWZ, przez zmianę w wierszu 7., kolumny „ceny jednostkowe poszczególnych
zadań:”, w następujący sposób: Cena jednostkowa za wywiezienie 1 Mg zanieczyszczeń
2. zmianę formularzy „Kosztorysy szczegółowe” - załączniki nr 1/I-1/XIII w zakresie pozycji
przewidujących ceny jednostkowe za wywiezienie 1 m3 zanieczyszczeń CWZ, w następujący sposób: Cena jednostkowa za wywiezienie 1 Mg zanieczyszczeń
3. zmianę pkt. 5. Części VIII załącznika nr 2 do Wzoru Umowy (Standardy jakościowe wykonywanych prac oraz warunki techniczne realizacji umowy) w następujący sposób: Wywóz
zanieczyszczeń wraz z ich unieszkodliwieniem, rozliczany będzie według ceny jednostkowej
wykazanej w załączniku nr 3 za 1 Mg wywiezionych zanieczyszczeń z powierzchni wskazanych przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że jest zainteresowany wzięciem udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, organizowanego przez zamawiającego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, uchybienia w dokumentach zamówienia w zakresie w jakim odnoszą się do
sposobu kształtowania ceny oferty. W ocenie odwołującego opisanie sposobu obliczenia
ceny tak, jak uczynił to zamawiający, utrudnia uczciwą konkurencję i przeczy zasadzie proporcjonalności. Tym samym może to uniemożliwić albo przynajmniej znacząco utrudnić odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia. Tym samym, skoro postanowienia dokumentów postępowania są określone w sposób utrudniający złożenie oferty i uzyskanie
zamówienia, to godzą w interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Prowadzi to do powstania szkody po stronie odwołującego w postaci utraty korzyści z jakimi wiązać się może
uzyskanie zamówienia. Powołał wyrok z 3 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 161/17.
W dniu 27 maja 2022 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 30 maja 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił
swój udział wykonawca Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie wnosząc o uwzględnienie odwołania. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu
korzystnym dla odwołującego, gdyż popiera argumentację odwołującego, a zamawiający
naruszył powołane przez odwołującego przepisy, co utrudnia przystępującemu złożenie
ważnej oferty i uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 maja 2022 r. udzielonego przez członka
zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie
z odpisem z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania stronom kopii zgłoszenia.
W dniu 6 czerwca 2022 r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutów odwołania ze
względu na ich faktyczne uwzględnienie przez zamawiającego. Zamawiający dokonał zmiany postanowień SWZ zgodnie z żądaniem odwołania (zmiana sposobu rozliczania wywozu
zanieczyszczeń z 1 m3 na 1 Mg).
Termin posiedzenia z udziałem stron był wyznaczony na dzień 9 czerwca 2022 r. godz. 9:30.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525
ust. 1 - 3 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia okoliczności, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 528 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby.
Stosownie do art. 568 pkt. 1 ustawy Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania;.
Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na
skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym
dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub
uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim
przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości i skoro odwołujący uiścił
wpis w wysokości 15 000zł., to do zwrotu pozostała kwota 13 500 zł. o czym orzeczono w
pkt. 2 sentencji.
Przewodniczący:...............................