Sygn. akt: KIO 1401/23
POSTANOWIENIE
z dnia 29 maja 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
po rozpoznaniu w dniu 29 maja 2023 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników
postępowania odwoławczego, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2023 roku
przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jasionce
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 1) Skarb Państwa – Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie,
2) OPGK Rzeszów Spółka akcyjna w Rzeszowie, 3) Totalizator Sportowy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie
postanawia
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na rzecz wykonawcy ERBUD
INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jasioncekwoty 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2022 r., poz.1710 ze zm.), na niniejsze postanowienie, w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………….……
Sygn. akt KIO 1401/23
Uzasadnienie
Zamawiający – 1) Skarb Państwa – Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie, 2) OPGK Rzeszów Spółka akcyjna w
Rzeszowie, 3) Totalizator Sportowy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie – działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm. – ustawa
P.z.p.), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest przebudowa XV
piętrowego budynku posadowionego przy ul. Geodetów 1 w Rzeszowie na działce oznaczonej nr ewidencyjnym 1762
obręb 208 Nowe Miasto.
W 18 maja 2023 roku wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Jasionce
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego we wskazanym
powyżej postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. od:
1) czynności ukształtowania w treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia (sekcja
III.1.3) i w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej w pkt 6.2.1 SWZ;
2) czynności ukształtowania w treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia i w
treści SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osoby
wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy (pkt 6.2.2.2 SWZ);
3) czynności ukształtowania w treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia i w
treści SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osoby
wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych (pkt 6.2.2.3 SWZ);
4) czynności ukształtowania konkretnych postanowień zawartych w Projektowanych Postanowieniach Umowy
(Załącznik nr 3 do SWZ).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
1) zmiany warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego w
ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia (sekcja III.1.3. Ogłoszenia) i w pkt 6.2.1 SW Z w ten
sposób, że pkt 6.2.1 SWZ (i odpowiednio Ogłoszenie o zamówieniu) otrzyma nową następującą treść:
„Zamawiający uzna warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia technicznego za spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże się doświadczeniem, polegającym na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej jednej umowy dotyczącej
robót budowlanych wraz z wykonaniem instalacji sanitarnych i elektrycznych (budowa lub przebudowa lub rozbudowa lub
nadbudowa) w budynku użyteczności publicznej prowadzonych na czynnym obiekcie, o minimum 9 kondygnacjach
naziemnych i wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 7 000 000 PLN brutto. Przez wartość robót budowlanych
rozumie się, wysokość wynagrodzenia otrzymanego przez generalnego wykonawcę robót budowlanych od inwestora z
tytułu ich wykonania. Zamawiający wymaga również, aby zakres robót w ramach umowy dotyczył co najmniej robót
ogólnobudowlanych, sanitarnych i elektrycznych.”;
2) zmiany warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do
osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy (pkt 6.2.2.2 SW Z), w ten sposób, że pkt 6.2.2.2 SW Z otrzyma
następującą treść: „kierownik budowy - osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń, posiadająca minimum pięcioletnie doświadczenie zawodowe
na stanowisku kierownika budowy ww. specjalności, z zastrzeżeniem, że w okresie ostatnich 5 lat pełniła funkcję
kierownika budowy na jednej ukończonej inwestycji budowlanej obejmującej swoim zakresem roboty budowlane
dotyczące budowy lub przebudowy lub rozbudowy lub nadbudowy i dotyczące co najmniej robót ogólnobudowlanych,
konstrukcyjnych oraz instalacyjnych w budynku użyteczności publicznej prowadzonych na czynnym obiekcie o minimum
9 kondygnacjach nadziemnych o wartości nie mniejszej niż 7 000 000 PLN brutto”
3) zmiany warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do
osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych (pkt 6.2.2.3 SW Z), w ten sposób, że pkt 6.2.2.3 SW Z
otrzyma następującą treść: „kierownik robót sanitarnych – osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, posiadająca minimum pięcioletnie doświadczenie
zawodowe na stanowisku kierownika budowy lub robót ww. specjalności, z zastrzeżeniem, że w ciągu ostatnich 5 lat
pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót ww. specjalności, w robotach instalacyjnych prowadzonych w co
najmniej 1 budynku użyteczności publicznej prowadzonych na czynnym obiekcie o powierzchni całkowitej nie mniejszej
niż 5 000 m2”;
4) zmiany Projektowanych Postanowieniach Umowy (Załącznik nr 3 do SWZ) w ten sposób, że:
a) wskazana w § 13 ust. 2 pkt 7) Projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 3 do SW Z) kara umowna za
każdy przypadek nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, którego przedmiotem są
roboty budowlane lub jej zmiany, wynosić będzie 5 000,00 (pięć tysięcy) zł za każdy przypadek;
b) wskazana w § 13 ust. 2 pkt 8) Projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 3 do SW Z) kara umowna za
każdy przypadek nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej
zmiany, wynosić będzie 5 000,00 (pięć tysięcy) zł za każdy przypadek; c) § 16 ust. 8 Projektowanych Postanowień
Umowy otrzyma nową następującą treść, tj. „Sumaryczna wartość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy, wynikająca z
zasad waloryzacji, o których mowa w ust. 2 i ust. 7, nie może przekroczyć 20% wynagrodzenia brutto określonego
pierwotnie w § 2 ust. 2.”
Do postępowania odwoławczego zarówno po stronie zamawiającego, jak i odwołującego, nie przystąpił żaden
wykonawca.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 maja 2023 roku, zamawiający wniósł o:
- umorzenie postępowania w części dotyczącej czynności ukształtowania konkretnych postanowień zawartych w
Projektowanych Postanowieniach Umowy (pkt 4 odwołania) z uwagi na dokonanie w dniu 23 maja 2023 r. modyfikacji
kwestionowanych przez odwołującego zapisów SW Z (tj. projektu umowy stanowiącego załącznik nr 3) a w pozostałym
zakresie oddalenie odwołania w całości.
- obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego,
- zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że z związku z argumentami odwołującego zawartymi w pkt. 4 odwołania, w całości
uwzględnił zarzuty, o których mowa w pkt 4 lit. a odwołania, w części dotyczącej:
- § 13 ust. 2 pkt 7,
- § 13 ust. 2 pkt 8
projektowanych postanowień umowy.
Jednocześnie, z uwagi na powyższe, w dniu 23 maja 2023 r. dokonał modyfikacji SW Z zmieniając ww. zapisy
projektowanych postanowień umowy zgodnie z propozycją odwołującego. Wobec powyższego, na podstawie przepisów
ustawy P.z.p. zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w części dotyczącej zarzutów
ukształtowania projektowanych postanowień umowy w § 13 ust. 2 pkt 7 i pkt 8.
Jednocześnie zamawiający oświadczył, że uwzględnia również argumenty odwołania, w zakresie w jakim
odnoszą się do postanowień dotyczących klauzuli waloryzacyjnej, o której mowa § 16 ust. 8 projektowanych postanowień
umowy z zastrzeżeniem jednak, iż nie uwzględnia żądania propozycji zmiany wyżej wymienionego zapisu w takim
zakresie, w jakim proponuje to odwołujący. Uwzględniając argumenty odwołującego zamawiający dokonał modyfikacji
SWZ poprzez zmianę treści § 16 ust. 8 projektowanych postanowień umowy w następujący sposób:
„8. Sumaryczna wartość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy, wynikająca z zasad waloryzacji,
o których mowa w ust. 2 i ust. 7, nie może przekroczyć 10 % wynagrodzenia brutto określonego pierwotnie w § 2 ust. 2”.
Zamawiający stwierdził, że zmodyfikował projektowane postanowienia umowy w zakresie możliwości zmiany
sumarycznej wartości wynagrodzenia wykonawcy poprzez odniesienie się do klauzul waloryzacyjnych, o których mowa
w § 16 ust. 2 i 7, wynikających art. 439 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. oraz określił limit zmiany wynagrodzenia z 5% na 10%.
Mając to na uwadze również w tym zakresie zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w części
dotyczącej zarzutów ukształtowania projektowanych postanowień umowy w § 16 ust.8.
Odnosząc się zaś do zarzutów sformułowanych w pkt 1-3 odwołania dotyczących niezgodnego z przepisami
ukształtowania treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdolności technicznych lub zawodowych, o których mowa w pkt 6.2.1., 6.2.2.2 oraz 6.2.2.3 SW Z, zamawiający wskazał,
że są zupełnie bezzasadne i nie znajdują uzasadnienia w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie.
Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 26 maja 2023 roku oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie
nieuwzględnionym przez zamawiającego i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 522 ust. 3, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie
odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy
przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie
uwzględnionych zarzutów.
Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z
którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa
w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty
przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił
po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu
kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący …….……………..