Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 maja 2025 r., sygn. KIO 1400/25

Sygn. akt: KIO 1400/25

WYROK

Warszawa, dnia 9 maja 2025 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:Irmina Pawlik

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

EKOBOX S.A. z siedzibą w Wiśniówce,KASJE sp. z o.o. z siedzibą w Wiśniówce i YVA Energy sp. z o.o. z siedzibą w

Kijowie, Ukraina w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Energa - Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku

orzeka:

1.oddala odwołanie;

2.kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

EKOBOX S.A. z siedzibą w Wiśniówce,KASJE sp. z o.o. z siedzibą w Wiśniówce i YVA Energy sp. z o.o. z siedzibą

w Kijowie, Ukraina i:

2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;

2.2.zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EKOBOX S.A.

z siedzibą w Wiśniówce, KASJE sp. z o.o. z siedzibą w Wiśniówce i YVA Energy sp. z o.o. z siedzibą w

Kijowie, Ukraina na rzecz zamawiającego Energa – Operator S.A. z siedzibą w Gdańskukwotę 3 600 zł 00 gr

(trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez

zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:………….………….................

Sygn. akt: KIO 1400/25

Uzasadnienie

Energa – Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlano-montażowych dla zadania „Budowa

stacji transformatorowo-rozdzielczej 110/15 kV Politechnika wraz z jej powiązaniami z siecią W N 110kV i SN 15kV”

(wewnętrzny identyfikator: P/3/0024/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 12 lipca 2024 r. w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 135/2024 pod numerem 418878-2024. Do ww. postępowania o udzielenie

zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.

U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa

w art. 3 ustawy Pzp.

W dniu 11 kwietnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia EKOBOX S.A. z siedzibą

w Wiśniówce, KASJE sp. z o.o. z siedzibą w Wiśniówce i YVA Energy sp. z o.o. z siedzibą w Kijowie (dalej jako

„Odwołujący”) wnieśli odwołanie w ww. postępowaniu wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia

oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 239 Pzp w związku z

art. 117 ust. 3 i 4, art. 128 ust. 4 i ust. 6 ustawy Pzp w związku z § 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i

Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub

oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) art. 223 ust. 1, art. 137 ust.

1, art. 16 pkt 1, 2 i 3, art. 99 ust. 1 i 2, art. 134 ust. 1 pkt 8 i 9 i ust. 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i lit. c) poprzez wybór

jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy El Professional sp. z o.o. z siedzibą w Kębłowie o wartości 50 036 400,00 zł, w

sytuacja gdy jego oferta uznana za najkorzystniejszą; jest wyższa niż oferta złożona przez Odwołującego o wartości 44

870 400,00 zł oraz odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, w tym z uwagi na:

a)bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego mimo, że Odwołujący spełnił warunki udziału w

postpowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie robót budowlanomontażowych dla zadania

„Budowa stacji transformatoroworozdzielczej 110/15 kV Politechnika wraz z jej powiązaniami z siecią W N 110kV i SN

15kV”; nr postępowania: P/3/0024/2024 zawarte w pkt 1.2. Rozdziału XIII SW Z, ponieważ wykazał realność polegania

na zdolnościach współkonsorcjanta YVA Energy sp. z o.o. w postaci rzeczywistej realizacji przez tego członka

Konsorcjum zamówienia w zakresie, do realizacji, którego wymagane jest konkretne doświadczenie opisane

w warunkach udziału w postępowaniu – pkt 1.2 Rozdziału XIII SW Z, a tym samym nie doszło naruszenia art. 117 ust.

3 i 4 ustawy Pzp, bowiem Odwołujący wykazał, że roboty budowlane będą wykonywane przez współkonsorcjanta

YVA sp. z o.o. w zakresie prac, do których wymagane było konkretne doświadczenie opisane w warunkach udziału

w postępowaniu - pkt 1.2 Rozdziału XIII SWZ;

b)bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na nieprawidłowe przyjęcie przez

Zamawiającego, że Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 1.2. Rozdziału XIII

SW Z, gdyż nie wykazał pracowników, którzy ze strony YVA Energy sp. z o.o. z siedzibą w Kijowie będą brać udział w

realizacji zamówienia w sytuacji gdy obowiązek taki nie wynikał ze SWZ, a zatem brak było po stronie Zamawiającego

uprawnienia do żądania takiego wykazu na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp bowiem hipotezą tego przepisu jest

objęta okoliczność wezwania do wyjaśnień jedynie w przedmiocie oświadczeń lub dokumentów o których mowa w

art. 128 ust. 6 ustawy Pzp, a Zamawiający wymagał odnośnie wskazania pracowników realizujących zamówienie,

wyłącznie informacji o której mowa w pkt 1.2.2 Rozdziału XIII SWZ;

c)bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na nieprawidłowe przyjęcie przez

Zamawiającego, że Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 1.2. Rozdziału XIII

SW Z, gdyż nie wykazał pracowników, którzy ze strony YVA Energy sp. z o.o. z siedzibą w Kijowie będą brać udział w

realizacji zamówienia, w sytuacji gdy obowiązek taki nie wynikał ze SW Z, a zatem brak było po stronie

Zamawiającego uprawnienia do żądania takiego wykazu na podstawie art. 231 ust. 1 Pzp, bowiem przepis ten

uprawnia Zamawiającego do domagania się od wykonawców złożenia wyjaśnień tylko w zakresie wymaganych przez

SW Z informacji lub dokumentów, a Zamawiający wymagał odnośnie wskazania pracowników realizujących

zamówienie, wyłącznie informacji o której mowa w pkt 1.2.2 Rozdziału XIII SWZ;

co doprowadziło, do nieuzasadnionego wyboru oferty wykonawcy El Professional sp. z o.o. z siedzibą w Kębłowie, w

sytuacja gdy jego oferta uznana za najkorzystniejszą jest wyższa niż oferta złożona przez Odwołującego oraz

pozbawionego podstaw prawnych odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego oraz

przeprowadzenie powtórnego badania i oceny ofert z udziałem oferty złożonej przez Odwołującego.

Zamawiający w dniu 30 kwietnia 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie

zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na

podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot, który w drodze wniesionego środka ochrony prawnej kwestionuje

czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynność odrzucenia jego oferty, dążąc do unieważnienia tych czynności

i powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, która mogłaby zostać uznana za

najkorzystniejszą, gdyby nie jej odrzucenie, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez

Zamawiającego, w szczególności SW Z, oferty wykonawców, korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego z

Odwołującym w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i podziału zadań między członków konsorcjum,

zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba ponadto dopuściła

i przeprowadziła dowód z załączonego do odwołania dokumentu w postaci oświadczenia EKOBOX S.A. z 8 kwietnia

2025 r. na okoliczność zatrudniania przez lidera konsorcjum Odwołującego obywateli Ukrainy.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest budowa stacji transformatorowo-rozdzielczej 110/15 kV Politechnika wraz z jej

powiązaniami z siecią WN 110kV i SN 15kV.

Wraz z ofertą Zamawiający wymagał złożenia oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, z którego będzie

wynikało, jaki zakres rzeczowy zamówienia realizować zamierzają poszczególni Wykonawcy (załącznik nr 5 do SW Z) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum lub spółka cywilna).

W Rozdziale XIII SW Z określono warunki udziału w postępowaniu, w tym w pkt 1.2 w zakresie zdolności

technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że:

1.2.1. wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył, w okresie ostatnich 5 lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2

roboty budowlane, których zakres obejmował budowę lub przebudowę stacji W N/SN z każdego z wymienionych

zakresów: (1) budowy lub przebudowy stacji elektroenergetycznej W N/SN wykonanej w technologii GIS(minimum 5

kompletne pola 110 kV wraz z obwodami wtórnymi każde); (2) budowy lub przebudowy linii kablowych 110 kV

zasilających stacje elektroenergetyczne W N/SN o długości co najmniej 100 m każda. (3) budowy lub przebudowy

rozdzielnicy 15 kV w (minimum 16 kompletnych pol SN 15 kV) Zamawiający wymaga, aby zakresy określone w pkt 1-3 co

najmniej jednokrotnie zostały wykonane w ramach budowy lub przebudowy stacji W N/SN pracującej w sieci przesyłowej

lub dystrybucyjnej. Zakresy wskazane w pkt 1-3 mogą być zrealizowane w ramach jednej lub wielu umów. Uwaga: (1) W

przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Wykonawcy mogą łączyć doświadczenie

wszystkich Wykonawców składających wspólnie ofertę jak również doświadczenie podmiotu, na którego zdolnościach

technicznych lub zawodowych Wykonawca polega, przy czym doświadczenie określone w pkt 1.2.1 musi w całości

wykazać co najmniej jeden Wykonawca albo podmiot na którego zdolnościach technicznych lub zawodowych

Wykonawca polega.

Zgodnie z Rozdziałem XIV pkt 1.4 SW Z Zamawiający wymagał od wykonawcy, którego ofertę oceni najwyżej,

złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. wykazu robot budowlanych, zgodnego co do treści ze

wzorem zamieszczonym w załączniku nr 9 do SW Z, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca

wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy

te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne

dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z

przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty; Jeżeli

Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robot budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z

innymi Wykonawcami, wykaz, o którym mowa powyżej, dotyczy robot budowlanych, w których wykonaniu Wykonawca

ten bezpośrednio uczestniczył.

W postępowaniu wpłynęło sześć ofert, w tym oferta Odwołującego z najniższa ceną (44 870 400 zł).

Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w którym wskazał, że spełnienie

warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału XIII pkt 1.2.1 SW Z (posiadanie zdolności technicznej lub zawodowej w

zakresie realizacji robót budowlanych) wykazują wszyscy członkowie konsorcjum, a każdy z nich wykona prace

budowlano – montażowe. W toku postępowania, na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący złożył

podmiotowe środki dowodowe, m.in. wykaz usług, w którym wskazano sześć robót budowlanych, w tym cztery (poz. 1-4)

realizowane w Ukrainie przez YVA Energy.

Zamawiający w piśmie z 28 listopada 2024 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 m.in. do: 1)

poprawienia oświadczenia złożonego wraz z ofertą na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, 2) złożenia wyjaśnień na

okoliczność danych zawartych w oświadczeniu złożonym na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w tym zamierzonego

sposobu uczestniczenia w realizacji zamówienia przez YVA Energy Sp. z o.o., zgodnie z wytycznymi i wyjaśnieniami

zawartymi poniżej. Zamawiający wskazał:

„Ad. 1 Po dokonaniu szczegółowej analizy wykazu robót wraz z dowodami (złożonymi w dniu 4.11.2024 r. na wezwanie

Zamawiającego) oraz umowy Konsorcjum złożonej wraz z ofertą, w której Konsorcjum sprecyzowało podział zadań w sposób taki, że

Kasje sp. z o. o. oraz YVA Energy Sp. z o. o. wykonają „prace przydzielone przez Lidera”, Zamawiający stwierdził, że dane

wskazane w oświadczeniu złożonym wraz z ofertą na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp są zbyt nieprecyzyjne i wymagają

poprawienia. Podkreślenia wymaga, że ww. oświadczenie nie może wyłącznie stanowić formalnego wypełnienia wymogu określonego

przez ustawodawcę, ale ma służyć zapewnieniu, że Konsorcjum będzie realnie korzystać z doświadczenia, którym legitymują się

współkonsorcjanci. W tym miejscu przywołać należy treść art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, które stanowią: (…) Jak wskazano w

Komentarzu pod tytułem „Prawo zamówień publicznych” pod redakcją Andrzeli Gawrońskiej-Baran i in.: „W wyroku KIO z

3.02.2023 r., KIO 159/23, LEX nr 3490805, podniesiono, że w świetle art. 117 ust. 3 p.z.p. możliwość powołania się na

wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie jednego z wykonawców z grona wspólnie ubiegających się o

zamówienie warunkowana jest wykonaniem przez tego wykonawcę tej części zamówienia, do realizacji której dane

doświadczenie, wykształcenie czy kwalifikacje są wymagane. Istotne znaczenie dla dokonywanej przez zamawiającego

w tym zakresie oceny ma treść oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 p.z.p., zawierającego deklarację o

podziale zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. To właśnie ww. oświadczenie w zestawieniu z innymi

podmiotowymi środkami dowodowymi składanymi w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu

(przede wszystkim wykazami usług czy osób) umożliwia zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział zadań

pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie na etapie realizacji zamówienia deklarowanych przez

nich zasobów. Pomiędzy oświadczeniem z art. 117 ust. 4 p.z.p. oraz podmiotowymi środkami dowodowymi

wykazującymi spełnienie warunków udziału w postępowaniu musi zachodzić korelacja, pozwalająca na właściwe

przyporządkowanie określonych elementów zamówienia temu wykonawcy, który legitymuje się wymaganymi

zdolnościami. Zatem to na wykonawcach wspólnie ubiegających się o zamówienie spoczywał będzie ciężar wykazania,

że to właśnie konkretni wykonawcy, na których zdolności powołano się celem wykazania spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, wykonają zamówienie w zakresie, w jakim dane zdolności są wymagane dla jego realizacji. Składane

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oświadczenie powinno zatem jednoznacznie wskazywać,

które części zamówienia będzie realizował wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu.”

Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.09.2023 r., sygn. KIO 2591/23 wskazać należy, że oświadczenie

składane w trybie art. 117 ust. 4 Pzp powinno być analizowane w świetle celu, w jakim jest ono składane przez

wykonawcę. Jak wskazała KIO: „Dopuszczenie, a tym bardziej aprobowanie praktyki składania oświadczeń w trybie art.

117 ust. 4 ustawy Pzp, które w swojej treści nie zawierają rzeczywistych informacji o podziale zadań i zasadach

korzystania z doświadczenia danego konsorcjanta jakie udostępnia w ramach wykazania spełnienia warunku udziału w

postępowaniu byłoby niczym innym jak powrotem do nagannej praktyki zaobserwowanej w przeszłości w zakresie

fikcyjnego udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego wyłącznie w zakresie formalnego wykazania spełnienia warunków

udziału w postępowaniu. Wprowadzone regulacje, zarówno na poziomie unijnym i krajowym służą właśnie zapobieganiu

takim negatywnym zjawiskom na rynku.”

Biorąc pod uwagę powyższe, oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp należy poprawić w sposób, który wskaże

Zamawiającemu rzeczywisty podział konkretnych zadań wykonywanych w ramach zamówienia, jakie zostaną wykonane

przez poszczególnych członków Konsorcjum w powiązaniu w wykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu

przez członków Konsorcjum.

Ad. 2 Jak wskazano powyżej w pkt 1, dane wskazane przez Wykonawcę w oświadczeniu składanym na podstawie art.

117 ust. 4 ustawy Pzp są na zbyt dużym poziomie ogólności, biorąc pod uwagę fakt, że jedynie doświadczenie członka

Konsorcjum YVA Energy Sp. z o.o. potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, wskazanego w Rozdziale XIII

SW Z pkt 1.2.1. W treści złożonego oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wskazali Państwo, że w zakresie

spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu każdy z członków Konsorcjum „wykona prace budowlano montażowe”,

bez wskazania konkretnego zakresu rzeczowego zamówienia, jaki zamierzają wykonać poszczególni członkowie

Konsorcjum.

Jak wynika z powyżej zacytowanego art. 117 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji

zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na

zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są

wymagane.

Za przytoczonym powyżej wyrokiem KIO z 3.02.2023 r., KIO 159/23 przypomnieć należy: „Zatem to na wykonawcach

wspólnie ubiegających się o zamówienie spoczywał będzie ciężar wykazania, że to właśnie konkretni wykonawcy, na

których zdolności powołano się celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonają zamówienie w

zakresie, w jakim dane zdolności są wymagane dla jego realizacji.”.

W wyroku z 7.07.2022 r., sygn. KIO 1602/22, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „A contrario, jeśli wykonawcy nie

złożą oświadczenia lub nie wykażą w nim, że podmiot mający doświadczenie wykona część zamówienia wymagającą

doświadczenia, to nie wykażą spełniania warunku udziału w postępowaniu, choćby złożyli potwierdzający spełnianie

warunku udziału w postępowaniu wykaz usług i odpowiednie poświadczenia należytego wykonania. … art. 117 ust. 4

odwołuje się wprost do ust. 2 i 3 ustawy p.z.p. O ile w dotychczasowym stanie prawnym struktura wspólnego ubiegania

się o zamówienie pozwalała na dowolne ustalenie podziału zadań i obowiązków pomiędzy członków konsorcjum,

obecnie w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest to zasadnicza zmiana,

bowiem w wyniku wprowadzenia regulacji w art. 117 ust. 2 in fine oraz ust. 3 in fine, członkowie konsorcjum zostali

zobligowani do osobistego wykonania części zamówienia, do których realizacji wymagane są zdolności wykazane przez

te podmioty na etapie postępowania. Przepisy art. 117 ust. 2 i 3 ustawy p.z.p. wprowadzają warunek polegania na

zdolnościach poszczególnych członków konsorcjum w postaci rzeczywistego zaangażowania danego członka

konsorcjum w realizację odpowiedniej części zamówienia, z którą wiąże się jednocześnie obowiązek posiadania

konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia.”.

Wobec powyższego wyjaśnienia wymaga planowany rzeczywisty sposób zaangażowania poszczególnych

Wykonawców występujących wspólnie w realizację zamówienia, co dotyczy w największym stopniu Wykonawcy YVA

Energy Sp. z o.o., jako podmiotu, który jako jedyny został wskazany jako spełniający wszystkie warunki postanowione w

Postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Prosimy odnieść się przy tym do faktu, że z przedstawionych

przez Państwa dokumentów wynika, że jest to podmiot ukraiński i nie wynika, aby jego personel przebywał obecnie na

terytorium Polski. Wobec tego prosimy o wyjaśnienie jak ma być zorganizowany faktyczny udział podmiotu ukraińskiego

w realizacji zamówienia w obliczu toczącej się w Ukrainie wojny, podczas której obowiązują ograniczenia wyjazdu

mężczyzn poza jej terytorium, a ponadto nagminnie niszczona jest sieć elektroenergetyczna co powoduje że

zapotrzebowanie na tego typu wykonawców na terenie Ukrainy jest niewątpliwie bardzo duże.

Z ogólnodostępnych informacji prasowych wynika, że w Ukrainie trwa mobilizacja wojskowa, a wiek mobilizacyjny

obniżono z 27 na 25 lat, co biorąc pod uwagę fakt, że prace budowlano-montażowe w zdecydowanej większości

wykonywane są przez mężczyzn, pogłębia wątpliwości Zamawiającego odnośnie realnej możliwości realizacji przez ten

podmiot przedmiotowego zamówienia.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w kontekście wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zasady

dotyczące realności przekazania doświadczenia przez konsorcjanta są tożsame z zasadami wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu poprzez powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego. W obu przypadkach chodzi o

realne i rzeczywiste udostępnienie takich zasobów, o ochronę podmiotów publicznych przez fikcyjnym angażowaniem

przez wykonawców podmiotów na etapie ubiegania się o realizacji zamówienia tylko w celu wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu.

W ramach wyjaśnień należy także wskazać czy podmiot YVA Energy Sp. z o.o. posiada jakiekolwiek zaplecze

techniczne umożliwiające realizację robót budowlano-montażowych na terenie Polski.

W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia, przedkładając doprecyzowane oświadczenie

złożone na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi

wykonywać mają poszczególni wykonawcy. W złożonym oświadczeniu wskazano, że:

YVA Energy wykona Budowę dwutorowej linii kablowej WN 110 kV relacji: (1) Piecki – Politechnika, na odcinku od słupa nr

54 do GPZ Politechnika, dł. trasowa relacji – 145 m, (2) Politechnika – Gdańsk II, na odcinku od GPZ Politechnika do słupa

nr 54, dł. Trasowa relacji – 127 m, II budowę stacji 110/15 kV GPZ Politechnika w zakresie: (1) Instalacji w budynku

stacyjnym, (2) Wnętrzowej rozdzielnicy 110 kV w technologii GIS, (3) Dwóch transformatorów W N/Sn o mocy 25MVA

każdy, (4) Dwóch stanowisk kompensacji ziemnozwarciowej wyposażonych w: transformator uziemiający, dławik

gaszący regulowany oraz rezystor wymuszający pierwotny, (5) Instalacji odgromowej i uziemiającej, instalacji kabli

sterowniczych oraz sygnalizacyjnych (6) Budowa wnętrzowej rozdzielnicy 15 kV 22-polowa (z możliwością rozbudowy

do 36 pól), III Prace, do których wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem nie wykazali się pozostali

członkowie konsorcjum tj. EKOBOX S.A i Kasje Sp. z o.o., IV inne prace zlecone przez Lidera konsorcjum,

EKOBOX wykona: I. wymiana istniejącego słupa nr 54 na nowy – w miejscu dotychczasowej konstrukcji – 1 kpl. II

Budowę wyprowadzeń kablowych SN w skład których wchodzą: (1) budowa 9 nowych wyprowadzeń kablowych sieci SN

od projektowanej rozdzielnicy 15 kV w celu zasilenia istniejącej sieci średniego napięcia wraz z infrastrukturą

towarzyszącą – 3736 m, (2) Budowa złączy kablowych SN-15kV, (3) Przebudowa istniejących stacji transformatorowych

SN/nn. III Budowa wnętrzowej rozdzielnicy 15 kV 22-polowa (z możliwością rozbudowy do 36 pól), IV Systemy ochrony

technicznej (SOT), V Zagospodarowanie terenu (m.in. Układ dróg wewnętrznych wraz z ogrodzeniem),VI Budowę

instalacji oświetlenia zewnętrznego terenu, VII Prace ziemne, VIII Prace ogólnobudowlane w tym budynek stacyjny, IX

Koordynacja prac oraz obsługa rozliczeniowa, finansowa i formalno-prawna, X Zakup i dostawa podstawowych

materiałów, XI Organizacja zaplecza technicznego XII Przydzielanie pozostałych prac Partnerom konsorcjum.

Kasje wykona: I budowę wyprowadzeń SN wynikających z umów przyłączeniowych: (1) Budowa 2 nowych wyprowadzeń

kablowych sieci SN od projektowanej rozdzielnicy 15 kV w celu zasilenia istniejącej sieci średniego napięcia wraz z

infrastrukturą towarzyszącą – 2110 m, (2) Przebudowa istniejącej stacji T-1779 „PG-1” w zakresie demontażu zbędnego

okablowania i wprowadzeniu nowego. II Przyłącze wodociągowego oraz kanalizacji sanitarnej i deszczowej. III Inne prace

zlecone przez Lidera konsorcjum,

W wyjaśnieniach wskazano ponadto, że: „podział obowiązków związanych z realizacją zadania został ustalony z

poszanowaniem zasad ustalonych w art. 117 ust 2 i 3 Pzp. Spółka IVA ENERGY Sp. z o.o. będzie odpowiadać i

wykonywać m.in. prace w zakresie budowy stacji elektroenergetycznej W N/SN w technologii GIS oraz budowę linii

kablowej 110 kV zasilającej stacje elektroenergetyczne W N/SN. Spółka YVA Energy Sp. z o.o. wykona usługi do realizacji

których to doświadczenie jest wymagane, tj. prace w zakresie budowy stacji elektroenergetycznej W N/SN w technologii

GIS oraz prace związane z budową linii kablowej 110 kV zasilającej stacje elektroenergetyczne W N/SN. Budowa

rozdzielnicy SN o napięciu 15 kV będzie realizowana wspólnie przez YVA Energy Sp. z o.o. oraz EKOBOX S.A.. Co do

zakresu prac nieobjętego wymogiem doświadczenia koordynacja prac oraz obsługa rozliczeniowa i formalno-prawna,

organizacja zaplecza technicznego oraz zakup i dostawa materiałów to będą one realizowane przez EKOBOX S.A., zaś

pozostałe prace energetyczne, budowlane i montażowe oraz czynności pomocnicze i ogólnobudowlane będą

wykonywane wspólnie przez EKOBOX S.A. oraz Kasje Sp. z o.o. Szczegółowy podział robót w aspekcie wymaganym

przez art. 117 ust. 4 Pzp został określony w poprawionym załączniku nr 5 do SW Z stanowiącym załącznik do

niniejszego pisma. Wskazujemy, że planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne

wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Treść oświadczenia jest skorelowana z zakresem wymagań zawartych w warunku udziału w postępowaniu, gdzie

wskazana jest zarówno wartość umowy, jak również obszar wymaganego doświadczenia. Jak już wskazywano we

wcześniejszych wyjaśnieniach (dotyczących m.in. nazwy spółki) spółka YVA Energy Sp. z o.o. jest spółką

zarejestrowaną na Ukrainie, ale działa od wielu lat również poza jej terytorium. Właśnie w związku z dobrą współpracą

przy realizacji inwestycji w Polsce i zaufaniu, które się wówczas wytworzyło spółki YVA Energy sp. z o.o. oraz EKOBOX

S.A. i Kasje sp. z o.o. zawiązały konsorcjum. Istotna część kadry spółki YVA Energy Sp. z o.o. (wystarczająca do

wykonania zakresu zadania) przebywa obecnie na terytorium Unii Europejskiej, w tym w Polsce, a kadra znajdująca się

w Ukrainie w większości dysponuje prawem do swobodnego przemieszania się poza granice Ukrainy. Spółka YVA

Energy sp. z o.o. mimo wojny nie ma problemu z dysponowaniem potrzebną kadrą i nie ma ryzyka z brakiem możliwości

jej wykorzystania przy realizacji zadania na terytorium Polski. Planowane jest realne i rzeczywiste udostępnienie

pracowników spółki, którzy posiadają stosowne kwalifikacje i doświadczenie. Zapewnienie zaplecza technicznego

inwestycji znajduje się po stronie spółki EKOBOX S.A.”

Zamawiający pismem z 13 grudnia 2024 r. w oparciu o art. 128 ust. 4 oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wezwał

Odwołującego do złożenia wyjaśnień zgodnie z wytycznymi zawartymi poniżej:

„1. W oparciu o treść złożonych w dniu 3.12.2024 r. na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień

i poprawionych/uzupełnionych dokumentów i oświadczeń, Zamawiający żąda jednoznacznego wyjaśnienia rozbieżności

pomiędzy treścią oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp a oświadczenia zawartego w treści

udzielonych wyjaśnień: „W przypadku uznania dokumentów i wyjaśnień za niewystarczające z ostrożności wskazujemy,

iż cały zakres robót związany z budową rozdzielnicy SN o napięciu 15 kV wykona spółka YVA Energy sp. z o.o.”.

Oświadczenie składane na mocy przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp musi być jednoznaczne. Jak wskazano w

Komentarzu do ustawy Pzp pod redakcją Andrzeli Gawrońskiej-Baran i in.: „Pomiędzy oświadczeniem z art. 117 ust. 4

p.z.p. oraz podmiotowymi środkami dowodowymi wykazującymi spełnienie warunków udziału w postępowaniu musi

zachodzić korelacja, pozwalająca na właściwe przyporządkowanie określonych elementów zamówienia temu

wykonawcy, który legitymuje się wymaganymi zdolnościami. Zatem to na wykonawcach wspólnie ubiegających się o

zamówienie spoczywał będzie ciężar wykazania, że to właśnie konkretni wykonawcy, na których zdolności powołano się

celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonają zamówienie w zakresie, w jakim dane

zdolności są wymagane dla jego realizacji. Składane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

oświadczenie powinno zatem jednoznacznie wskazywać, które części zamówienia będzie realizował wykonawca

wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu.”. (…)

3. Wyjaśnienia dotyczące sposobu wykonania określonej części zamówienia przez YVA Energy sp. z o. o. mającą

siedzibę w Ukrainie (na której zdolnościach Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zamierzają

polegać zgodnie ze swoim oświadczeniem), złożone w dniu 3.12.2024 r. są zbyt lakoniczne, wobec czego Zamawiający

żąda szczegółowego i precyzyjnego przedstawienia wyjaśnień dotyczących udziału w realizacji zamówienia spółki YVA

Energy sp. z o. o., w tym w szczególności wskazania konkretnie i szczegółowo:

a)czy osoby mające realizować zamówienie (ze spółki YVA Energy sp. z o. o.) mają odpowiednie uprawnienia,

umiejętności i kwalifikacje do wykonywania prac zgodnych z zamówieniem na terenie UE?

b)ile osób ze spółki YVA Energy sp. z o. o., z jakim doświadczeniem i o jakich kwalifikacjach oraz specjalizacjach będzie

brało udział przy realizacji zadania?

c)ile osób przewidzianych do realizacji zadania (z spółki YVA Energy sp. z o. o.) i o jakich specjalnościach przebywa

obecnie na terenie naszego kraju, na jakiej podstawie i na jaki okres czasu?

d)ile osób przewidzianych do realizacji zadania (ze spółki YVA Energy sp. z o. o.) i o jakich specjalnościach przebywa

obecnie na terenie innych krajów UE, na jakiej podstawie i na jaki okres czasu i czy mogą one swobodnie przenieść

się na terytorium RP celem realizacji zamówienia?

e) w zakresie wyspecjalizowanej kadry (ze spółki YVA Energy sp. z o. o.) znajdującej się w Ukrainie: o ile osób i o jakich

specjalnościach chodzi, a także na jakich zasadach, na podstawie jakich przepisów i ustaw mają one prawo do

swobodnego przemieszczania się poza granice Ukrainy?

f)czy osoby, o których mowa w pkt 3 lit. c) i e) dysponują jakimiś szczególnymi decyzjami/pozwoleniami w zakresie

swobodnego przemieszczania się poza granice Ukrainy? Jeśli tak, to jakimi?

g)czy pracownicy spółki YVA Energy sp. z o. o., którzy mają być skierowani do realizacji zamówienia, posiadają

pozwolenie na pracę na terenie Polski?

h)czy Wykonawca zaplanował gdzie te osoby mają być zakwaterowane, na jakiej podstawie prawnej ma zostać

uregulowany ich pobyt i wykonywanie pracy na terenie Polski i czy wszystkie związane z tym koszty (w jakiej

wysokości?) zostały uwzględnione w wycenie oferty? – proszę o przedstawienie kalkulacji w tym zakresie wraz z

dowodami. (…)

6. Niezależnie od powyższego, proszę o wskazanie na jakiej podstawie prawnej YVA Energy sp. z o. o. działa na terytorium Polski

i/lub UE (w wyjaśnieniach zostało wskazane, że „YVA Energy Sp. z o.o. jest spółką zarejestrowaną na Ukrainie, ale działa

od wielu lat również poza jej terytorium. Właśnie w związku z dobrą współpracą przy realizacji inwestycji w Polsce

i zaufaniu, które się wówczas wytworzyło spółki YVA Energy sp. z o.o. oraz EKOBOX S.A. i Kasje sp. z o.o. zawiązały

konsorcjum.”).

Proszę o udokumentowanie powyższych informacji, zwłaszcza wymaganych w pkt 3 powyżej i/lub wskazanie

konkretnych okoliczności faktycznych i prawnych – wyjaśnienia ogólnikowe, opierające się wyłącznie na ogólnych

stwierdzeniach, nie zostaną uznane za wystarczające dla wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego, która mają bardzo

konkretny charakter.”

Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył wyjaśnienia, w których w odpowiedzi na pytanie nr 1

oświadczył, że cały zakres robót związany z budową rozdzielnicy SN o napięciu 15 kV wykona spółka YVA Energy sp. z

o.o. legitymująca się odpowiednimi zdolnościami technicznymi i zawodowymi, stosownie do zapisów SW Z do realizacji

przedmiotowego zamówienia. W załączeniu przesłano sprecyzowany załącznik nr 5 do SWZ, w którym wskazano, że:

YVA Energy wykona: I Budowę dwutorowej linii kablowej W N 110 kV relacji: 1) Piecki – Politechnika, na odcinku od słupa

nr 54 do GPZ Politechnika, dł. trasowa relacji – 145 m, 2) Politechnika – Gdańsk II, na odcinku od GPZ Politechnika do

słupa nr 54, dł. Trasowa relacji – 127 m, II budowę stacji 110/15 kV GPZ Politechnika w zakresie (1) Instalacji w budynku

stacyjnym, (2) Wnętrzowej rozdzielnicy 110 kV w technologii GIS, (3) Dwóch transformatorów W N/Sn o mocy 25MVA

każdy, (4) Dwóch stanowisk kompensacji ziemnozwarciowej wyposażonych w: transformator uziemiający, dławik

gaszący regulowany oraz rezystor wymuszający pierwotny, (5) Instalacji odgromowej i uziemiającej, instalacji kabli

sterowniczych oraz sygnalizacyjnych (6) Budowa wnętrzowej rozdzielnicy 15 kV 22-polowa (z możliwością rozbudowy

do 36 pól), III inne prace zlecone przez Lidera konsorcjum,

Ekobox wykona: I wymiana istniejącego słupa nr 54 na nowy – w miejscu dotychczasowej konstrukcji – 1 kpl. II Budowę

wyprowadzeń kablowych SN w skład których wchodzą: (1) budowa 9 nowych wyprowadzeń kablowych sieci SN od

projektowanej rozdzielnicy 15 kV w celu zasilenia istniejącej sieci średniego napięcia wraz z infrastrukturą towarzyszącą

– 3736 m, (2) Budowa złączy kablowych SN-15kV, (3) Przebudowa istniejących stacji transformatorowych SN/nn. III

Systemy ochrony technicznej (SOT), IV Zagospodarowanie terenu (m.in. Układ dróg wewnętrznych wraz z

ogrodzeniem), V Budowę instalacji oświetlenia zewnętrznego terenu, VI Prace ziemne, VII Prace ogólnobudowlane w tym

budynek stacyjny, VIII Koordynacja prac oraz obsługa rozliczeniowa, finasowa i formalno-prawna, IX Zakup i dostawa

podstawowych materiałów, X Organizacja zaplecza technicznego, XI Przydzielanie pozostałych prac Partnerom

konsorcjum.

Kasje wykona: I budowę wyprowadzeń SN wynikających z umów przyłączeniowych: (1) Budowa 2 nowych wyprowadzeń

kablowych sieci SN od projektowanej rozdzielnicy 15 kV w celu zasilenia istniejącej sieci średniego napięcia wraz z

infrastrukturą towarzyszącą – 2110 m, (2) Przebudowa istniejącej stacji T-1779 „PG-1” w zakresie demontażu zbędnego

okablowania i wprowadzeniu nowego. II Przyłącze wodociągowego oraz kanalizacji sanitarnej i deszczowej, III Inne prace

zlecone przez Lidera konsorcjum

W odpowiedzi na pytanie nr 3 Odwołujący wyjaśnił, że: „Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r.

- Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), stanowiącym podstawę prawną Państwa żądania,

wskazać należy, iż zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym

mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń

składanych w postępowaniu. Stosownie natomiast do brzmienia art. 125 ust. 1 ustawy do wniosku o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu

warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Zgodnie

natomiast z art. 128 ust. 6 w/w ustawy Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia

braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności

podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między

zamawiającym a wykonawcą. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowane jest jednolite stanowisko, że

hipotezą przepisu art. 128 ust. 4 jest objęta okoliczność wezwania do wyjaśnień, ale jedynie w przedmiocie oświadczeń

lub dokumentów, o których mowa w art. art. 128 ust. 6. Z treści przepisu art. 128 ust. 6 ustawy wynika, że chodzi o

wyjaśnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub przez

oferowane dostawy, usługi bądź roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (aktualny wyr. KIO z

7.2.2012 r., KIO 197/12, Legalis; podobnie KIO w wyr. z 24.1.2012 r., KIO 77/12, Legalis), a także brak podstaw do

wykluczenia – tak również P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa

2024. Zgodnie ze SW Z w załączniku nr 8 Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia miał obowiązek wskazać

w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu pracowników, którym skieruje do realizacji zamówienia.

Obowiązek ten koresponduje z wymaganiami opisanymi w Rozdziale XIII pkt 1.2.2. Wykonawca zrealizował ten

obowiązek i wskazał w załączniku nr 8 osoby, które skieruje do realizacji zamówienia, spełniające warunku udziału w

postępowaniu. Zamawiający był zatem uprawniony do domagania się od Wykonawcy wyjaśnień dotyczących złożonego

dokumentu tj. załącznika nr 8. Nie jest natomiast uprawniony do żądania złożenia wyjaśnień w zakresie określonym w pkt

3 opisanego na wstępie pisma z dnia 13.12.2024r. Oczywistym jest, że prace objęte przedmiotem zamówienia będą

realizowane również przez innych pracowników poszczególnych podmiotów wchodzących w skład konsorcjum, poza

tymi, którzy zostali wymienieni w załączniku nr 8, ale na obecnym etapie postępowania Zamawiający z uwagi na zapisy

SW Z, których jest autorem, nie ma uprawnień do domagania się wyjaśnień w tym zakresie w oparciu o wskazaną

podstawę prawną.

Nie mniej jednak Wykonawca odpowiadając na pytania zawarte w pkt 3 wezwania, oświadczam, że: -osoby mające

realizować zamówienie (ze spółki YVA Energy sp. z o. o.) mają lub będą mieć na dzień realizacji zamówienia

odpowiednie uprawnienia, umiejętności i kwalifikacje do wykonywania prac zgodnych z zamówieniem na terenie UE, - ze

spółki YVA Energy sp. z o. o., w realizacji zamówienie będzie brała odpowiednia liczba osób zgodnie

z zapotrzebowaniem uzależnionym od etapu realizacji robót o kwalifikacjach niezbędnych do wykonania zamówienia, a

ich przyjazd do Polski, jeśli okaże się konieczny odbędzie się w zgodnie z regulacjami ukraińskimi jak i polskimi, - osoby

przewidziane do realizacji zadania (ze spółki YVA Energy sp. z o. o.) o specjalnościach niezbędnych do realizacji

zamówienia przebywają w Polsce leganie w oparciu o przepisy ustawa z dnia 12 marca 2022 r. o pomocy obywatelom

Ukrainy w związku z konfliktem zbrojnym na terytorium tego państwa (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 167 z późn. zm.) i zgodnie

z przepisami w/w ustawy osoby te nie potrzebują pozwolenia na pracę na ternie Polski. Osoby obywatelstwa

ukraińskiego będą wykonywać pracę na terenie Polski w sposób zgodny z ustawą z dnia 12 marca 2022 r. o pomocy

obywatelom Ukrainy w związku z konfliktem zbrojnym na terytorium tego państwa (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 167 z późn.

zm.) i nie potrzebują pozwolenia na pracę na terenie Polski. Wskazać również należy, iż YVA Energy sp. z o. o. nie

zatrudnia wyłącznie obywateli ukraińskich ale również w zależności od potrzeb także obywateli kraju realizacji

zamówienia tj. w obecnym zamówieniu Polaków, jak również osoby legitymujące się obywatelstwem innych krajów UE.

Odnosząc się natomiast do troski Zmawiającego czy Wykonawca będzie miał gdzie zakwaterować pracowników, to po

pierwsze nie wszyscy pracownicy będą wymagać zakwaterowania, a po drugie w razie takiej potrzeby miasto Gdańsk i

okolice dysponują szeroką bazą noclegową. Koszt wynajmu mieszkania dla pracowników oscyluje w kwocie ok. 2500 zł

– 3000,00 zł miesięcznie co przy 24 miejscach realizacji robót wyniesie ok. 60 000,00 zł co przy kosztach realizacji

umowy wynoszących 44 870 400,00 zł brutto, stanowi ok. 0,13%. Koszty te zostały uwzględnione w wycenie oferty w

pozycji Koszty pośrednie, które zostały przyjęte przez Wykonawcę na poziomie 2 027 107,21 zł. zgodnie z powszechnie

przyjętymi w tym zakresie zasadami. Dowód: - oferty najmu lokali z Gdańska i okolic ze strony internetowej www.olx.pl.”

W odpowiedzi na pytanie nr 6 Odwołujący wskazał, że: „W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

ukształtowane jest jednolite stanowisko, że hipotezą przepisu art. 128 ust. 4 jest objęta okoliczność wezwania do

wyjaśnień, ale jedynie w przedmiocie oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. art. 128 ust. 6 ustawy. Z treści

przepisu art. 128 ust. 6 ustawy wynika, że chodzi o wyjaśnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub przez oferowane dostawy, usługi bądź roboty budowlane wymagań

określonych przez zamawiającego (aktualny wyr. KIO z 7.2.2012 r., KIO 197/12, Legalis; podobnie KIO w wyr. z

24.1.2012 r., KIO 77/12, Legalis), a także brak podstaw do wykluczenia. Zamawiający nie jest zatem uprawniony do

domagania się od Wykonawcy wyjaśnień opisanych w pkt 6 pisma. W orzecznictwie KIO ugruntowane jest stanowisko,

że wyjaśnienia mają służyć wyeliminowaniu wewnętrznych sprzeczności w ofercie, czy też sprowadzać do wskazania

sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Pytania zawarte w pkt

6 pisma wykraczają ewidentnie poza ten zakres.

Nie mniej jednak odnosząc się do tego pytania precyzuje, że EKOBOX S.A. w trakcie realizacji robót na terytorium Polski

korzystała z pracowników YVA Energy sp. z o.o. i ich doświadczenia w realizacji prac objętych przedmiotem niniejszego

zamówienia, na podstawie odpowiednich umów i na tej podstawie wytworzyło się wzajemne zaufanie pomiędzy

podmiotami skutkujące zawarciem umowy konsorcjum. Oświadczam również, że YVA Energy sp. z o.o. podejmuje na

terytorium Polski działalność zgodnie z funkcjonującymi w tym zakresie regulacjami prawa krajowego i

międzynarodowego. Końcowo wskazać należy, iż zamawiający nie nałożył obowiązku osobistego wykonania kluczowych

części zamówienia przez Wykonawcę.”

Zamawiający 4 kwietnia 2025 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty wykonawcy El Professional sp. z o.o.

oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. Uzasadniając czynność

odrzucenia oferty Zamawiający wskazał:

„Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (dalej Konsorcjum) nie potwierdzili spełniania warunku

udziału w postępowaniu opisanego w pkt 1.2 Rozdziału XIII SW Z, ponieważ pomimo wystosowania przez

Zamawiającego umotywowanego wezwania w tym zakresie, nie przedstawili dokumentów i oświadczeń, które

wykazałyby realność polegania na zdolnościach współkonsorcjanta − YVA Energy sp. z o. o., w postaci rzeczywistej

realizacji przez tego członka Konsorcjum zamówienia w zakresie, do realizacji którego wymagane jest konkretne

doświadczenie opisane w warunku udziału w postępowaniu. - pkt 1.2 Rozdziału XIII SWZ.

W toku badania i oceny ofert Zamawiający wezwał Konsorcjum m.in. do:

1)poprawienia oświadczenia złożonego wraz z ofertą na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wskazując, że dane

zawarte w oświadczeniu złożonym wraz z ofertą na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp są zbyt nieprecyzyjne i

wymagają poprawienia, zwłaszcza w okolicznościach, że z wykazu usług i dokumentów potwierdzających należyte

ich wykonanie wynikało, że spośród współkonsorcjantów jedynie YVA Energy sp. z o.o. posiada doświadczenie

niezbędne do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w sposób opisany w warunku - jak bowiem

stanowi uwaga nr 1 do pkt 1.2 Rozdział XIII SWZ: „W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Wykonawcy mogą łączyć doświadczenie wszystkich Wykonawców składających wspólnie ofertę jak

również doświadczenie podmiotu, na którego zdolnościach technicznych lub zawodowych Wykonawca polega, przy

czym doświadczenie określone w pkt 1.2.1 musi w całości wykazać co najmniej jeden Wykonawca”. Zamawiający

poinformował jednocześnie, że ww. oświadczenie nie może wyłącznie stanowić formalnego wypełnienia wymogu

określonego przez ustawodawcę, ale ma służyć zapewnieniu, że Konsorcjum będzie realnie korzystać z

doświadczenia, którym legitymują się współkonsorcjanci, ponieważ przepis art. 117 ust. 3 ustawy Pzp stanowi:

„W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy

wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Wobec powyższego

Wykonawca został wezwany do poprawienia oświadczenia w sposób, który wskaże Zamawiającemu rzeczywisty

podział konkretnych zadań wykonywanych w ramach zamówienia, jakie zostaną wykonane przez poszczególnych

członków Konsorcjum w powiązaniu z wykazaniem spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu.

2)złożenia wyjaśnień na okoliczność danych zawartych w oświadczeniu złożonym na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy

Pzp, w tym zamierzonego sposobu uczestniczenia w realizacji zamówienia przez YVA Energy sp. z o.o., ponieważ w

treści złożonego oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Konsorcjum wskazało, że w zakresie spełnienia ww.

warunku udziału w postępowaniu każdy z członków Konsorcjum „wykona prace budowlano montażowe”, bez

wskazania konkretnego zakresu rzeczowego zamówienia, jaki zamierzają wykonać poszczególni członkowie

Konsorcjum, natomiast w treści umowy Konsorcjum wskazano, że Kasje sp. z o. o. oraz YVA Energy sp. z o. o.

wykonają „prace przydzielone przez Lidera”. Zamawiający zauważył przy tym, że ze złożonych przez Konsorcjum

dokumentów wynika, że YVA Energy sp. z o. o. jest podmiotem ukraińskim, ale nie wynika, aby jego personel

przebywał obecnie na terytorium Polski. Wobec tego Zamawiający poprosił o wyjaśnienie jak ma być zorganizowany

faktyczny udział podmiotu ukraińskiego w realizacji zamówienia w obliczu toczącej się w Ukrainie wojny, podczas

której obowiązują ograniczenia wyjazdu mężczyzn poza jej terytorium, a ponadto nagminnie niszczona jest sieć

elektroenergetyczna, co powoduje, że zapotrzebowanie na tego typu wykonawców na terenie Ukrainy jest

niewątpliwie bardzo duże. Zamawiający wskazał również, że z ogólnodostępnych informacji prasowych wynika, że w

Ukrainie trwa mobilizacja wojskowa, a wiek mobilizacyjny obniżono z 27 na 25 lat, co biorąc pod uwagę fakt, że prace

budowlano-montażowe w zdecydowanej większości wykonywane są przez mężczyzn, pogłębia wątpliwości

Zamawiającego odnośnie realnej możliwości realizacji przez ten podmiot przedmiotowego zamówienia.

Zamawiający powołał się przy tym m. in. na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2022 r. sygn. KIO

1602/22, w którym wskazano: „A contrario, jeśli wykonawcy nie złożą oświadczenia lub nie wykażą w nim, że podmiot

mający doświadczenie wykona część zamówienia wymagającą doświadczenia, to nie wykażą spełniania warunku

udziału w postępowaniu, choćby złożyli potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu wykaz usług i

odpowiednie poświadczenia należytego wykonania. … art. 117 ust. 4 odwołuje się wprost do ust. 2 i 3 ustawy p.z.p.

… Przepisy art. 117 ust. 2 i 3 ustawy p.z.p. wprowadzają warunek polegania na zdolnościach poszczególnych

członków konsorcjum w postaci rzeczywistego zaangażowania danego członka konsorcjum w realizację

odpowiedniej części zamówienia, z którą wiąże się jednocześnie obowiązek posiadania konkretnych uprawnień,

doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia.” Zamawiający wskazał również na wyrok z dnia 3 lutego 2023 r., sygn.

KIO 159/23, z którego wynika, że: „Zatem to na wykonawcach wspólnie ubiegających się o zamówienie spoczywał

będzie ciężar wykazania, że to właśnie konkretni wykonawcy, na których zdolności powołano się celem wykazania

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonają zamówienie w zakresie, w jakim dane zdolności są

wymagane dla jego realizacji.”.

Ponadto Zamawiający wskazał, że w kontekście wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zasady

dotyczące realności przekazania doświadczenia przez konsorcjanta są tożsame z zasadami wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu poprzez powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego. W obu przypadkach chodzi

o realne i rzeczywiste udostępnienie takich zasobów, o ochronę podmiotów publicznych przed fikcyjnym

angażowaniem przez wykonawców podmiotów na etapie ubiegania się o realizację zamówienia tylko w celu

wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W dniu 3.12.2024 r. Konsorcjum złożyło odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, składając poprawione oświadczenie, o

którym mowa w pkt 1 powyżej, zaś w zakresie pkt 2 powyżej oświadczając, że: „planowany podział zadań pomiędzy

członków Konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. … spółka YVA Energy sp. z o.o. jest spółką zarejestrowaną na Ukrainie,

ale działa od wielu lat również poza jej terytorium. Właśnie w związku z dobrą współpracą przy realizacji inwestycji w

Polsce i zaufaniu, które się wówczas wytworzyło spółki YVA Energy sp. z o.o. oraz EKOBOX S.A. i Kasje sp. z o.o.

zawiązały konsorcjum. Istotna część kadry spółki YVA Energy sp. z o.o. (wystarczająca do wykonania zakresu zadania)

przebywa obecnie na terytorium Unii Europejskiej, w tym w Polsce, a kadra znajdująca się w Ukrainie w większości

dysponuje prawem do swobodnego przemieszania się poza granice Ukrainy. Spółka YVA Energy sp. z o.o. mimo wojny

nie ma problemu z dysponowaniem potrzebną kadrą i nie ma ryzyka z brakiem możliwości jej wykorzystania przy

realizacji zadania na terytorium Polski. Planowane jest realne i rzeczywiste udostępnienie pracowników spółki, którzy

posiadają stosowne kwalifikacje i doświadczenie.”.

W wyniku przeprowadzonej analizy złożonych wyjaśnień i poprawionego oświadczenia Zamawiający uznał, że w

dalszym ciągu treść oświadczenia z art. 117 ust. 4 wymaga wyjaśnienia, a ponadto ogólnikowe, lakoniczne wyjaśnienia

Konsorcjum w zakresie pkt 2 powyżej nie rozwiały wątpliwości w zakresie realnego polegania na zdolnościach YVA

Energy sp. z o.o. Wobec tego, w dniu 13.12.2024 r. działając oparciu o art. 128 ust. 4 oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,

wezwał Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do złożenia zgodnie wyjaśnień m.in. w

zakresie:

(1) rozbieżności pomiędzy treścią oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp a oświadczenia

zawartego w treści udzielonych wyjaśnień: „W przypadku uznania dokumentów i wyjaśnień za niewystarczające z

ostrożności wskazujemy, iż cały zakres robót związany z budową rozdzielnicy SN o napięciu 15 kV wykona spółka YVA

Energy sp. z o.o.”.

Oświadczenie składane na mocy przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp musi być jednoznaczne.

Jak wskazano w Komentarzu do ustawy Pzp pod redakcją Andrzeli Gawrońskiej-Baran i in.: „Pomiędzy oświadczeniem z

art. 117 ust. 4 p.z.p. oraz podmiotowymi środkami dowodowymi wykazującymi spełnienie warunków udziału w

postępowaniu musi zachodzić korelacja, pozwalająca na właściwe przyporządkowanie określonych elementów

zamówienia temu wykonawcy, który legitymuje się wymaganymi zdolnościami. Zatem to na wykonawcach wspólnie

ubiegających się o zamówienie spoczywał będzie ciężar wykazania, że to właśnie konkretni wykonawcy, na których

zdolności powołano się celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonają zamówienie w

zakresie, w jakim dane zdolności są wymagane dla jego realizacji. Składane przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o zamówienie oświadczenie powinno zatem jednoznacznie wskazywać, które części zamówienia będzie realizował

wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu.”.

(3) sposobu wykonania określonej części zamówienia przez YVA Energy sp. z o. o. mającą siedzibę w Ukrainie (na której

zdolnościach Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zamierzają polegać zgodnie ze swoim

oświadczeniem), ponieważ złożone wyjaśnienia są zbyt lakoniczne, wobec czego Zamawiający żąda szczegółowego

i precyzyjnego przedstawienia wyjaśnień dotyczących udziału w realizacji zamówienia spółki YVA Energy sp. z o. o., w

tym w szczególności wskazania konkretnie i szczegółowo:

a)czy osoby mające realizować zamówienie (ze spółki YVA Energy sp. z o. o.) mają odpowiednie uprawnienia,

umiejętności i kwalifikacje do wykonywania prac zgodnych z zamówieniem na terenie UE?

b)ile osób ze spółki YVA Energy sp. z o. o., z jakim doświadczeniem i o jakich kwalifikacjach oraz specjalizacjach będzie

brało udział przy realizacji zadania?

c)ile osób przewidzianych do realizacji zadania (z spółki YVA Energy sp. z o. o.) i o jakich specjalnościach przebywa

obecnie na terenie naszego kraju, na jakiej podstawie i na jaki okres czasu?

d)ile osób przewidzianych do realizacji zadania (ze spółki YVA Energy sp. z o. o.) i o jakich specjalnościach przebywa

obecnie na terenie innych krajów UE, na jakiej podstawie i na jaki okres czasu i czy mogą one swobodnie przenieść

się na terytorium RP celem realizacji zamówienia?

e)w zakresie wyspecjalizowanej kadry (ze spółki YVA Energy sp. z o. o.) znajdującej się w Ukrainie: o ile osób i o jakich

specjalnościach chodzi, a także na jakich zasadach, na podstawie jakich przepisów i ustaw mają one prawo do

swobodnego przemieszczania się poza granice Ukrainy?

f)czy osoby, o których mowa w pkt 3 lit. c) i e) dysponują jakimiś szczególnymi decyzjami/pozwoleniami w zakresie

swobodnego przemieszczania się poza granice Ukrainy? Jeśli tak, to jakimi?

g)czy pracownicy spółki YVA Energy sp. z o. o., którzy mają być skierowani do realizacji zamówienia, posiadają

pozwolenie na pracę na terenie Polski?

h)czy Wykonawca zaplanował gdzie te osoby mają być zakwaterowane, na jakiej podstawie prawnej ma zostać

uregulowany ich pobyt i wykonywanie pracy na terenie Polski i czy wszystkie związane z tym koszty (w jakiej

wysokości?) zostały uwzględnione w wycenie oferty? – proszę o przedstawienie kalkulacji w tym zakresie wraz z

dowodami.

(6) wskazanie na jakiej podstawie prawnej YVA Energy sp. z o. o. działa na terytorium Polski i/lub UE (w wyjaśnieniach

zostało wskazane, że „YVA Energy Sp. z o.o. jest spółką zarejestrowaną na Ukrainie, ale działa od wielu lat również poza

jej terytorium. Właśnie w związku z dobrą współpracą przy realizacji inwestycji w Polsce i zaufaniu, które się wówczas

wytworzyło spółki YVA Energy sp. z o.o. oraz EKOBOX S.A. i Kasje sp. z o.o. zawiązały konsorcjum.”).

Ponadto Zamawiający poprosił Konsorcjum o udokumentowanie powyższych informacji, zwłaszcza wymaganych w pkt 3

wezwania i/lub wskazanie konkretnych okoliczności faktycznych i prawnych. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że

wyjaśnienia ogólnikowe, opierające się wyłącznie na ogólnych stwierdzeniach, nie zostaną uznane za wystarczające dla

wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego, które mają bardzo konkretny charakter.

Konsorcjum udzieliło odpowiedzi w dniu 20.12.2024 r. po raz kolejny zmieniając treść oświadczenia z art. 117 ust. 4

ustawy Pzp, i jednocześnie zarzucając Zamawiającemu nieuprawnione żądanie wyjaśnień jak w pkt 3 wezwania,

natomiast podejmując próbę udowodnienia realności udostępnienia zasobu przez YVA Energy sp. z o. o. Zdaniem

Zamawiającego nie sprostało ono ciężarowi wykazania, że to właśnie YVA Energy sp. z o. o., na zdolności której

powołano się celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykona zamówienie w zakresie, w jakim

dane zdolności są wymagane dla jego realizacji.

Pomimo, że w ramach środków ochrony prawnej nie wniesiono odwołania na treść wezwania Zamawiającego z dnia

13.12.2024 r., wskazania wymaga, że postawiony zarzut nieuprawnionego żądania wyjaśnień jak w pkt 3 wezwania jest

w ocenie Zamawiającego niezasadny. Jak bowiem wskazano w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27

września 2023 r., sygn. XXIII Zs 6/23, dotyczącym m.in. zasadności postawienia przez zamawiającego 175 pytań

wykonawcy: „Rozszerzona treść analizowanego przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP pozwala również na wyjaśnianie

"innych składanych dokumentów lub oświadczeń". Wyjaśnieniom podlegają zatem informacje niezawarte w treści samej

oferty, bądź w przedmiotowych środkach dowodowych, które jednak mają znaczenie przy ocenie ofert. Należy wszakże

zauważyć, że art. 223 ustawy PZP zawarty jest w rozdziale 5 działu II Prawa zamówień publicznych "Ocena ofert". W

związku z tym na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP wyjaśnieniom podlegają takie dodatkowe dokumenty i

oświadczenia, które służą wykazaniu zgodności przedmiotu zamówienia z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia,

wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia lub służące ocenie ofert w przyjętych kryteriach oceny ofert ( Prawo

zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych,

wydanie II, 2023). … Bezsprzecznie są to pytania bardzo szczegółowe, doprecyzowujące treść oferty i wymagające

przedstawienia specjalistycznych informacji i dokumentów. … a tym samym są to niewątpliwie wyjaśnienia w ramach

treści oferty, a także wskazanych w art. 223 ust. 1 ustawy PZP innych oświadczeń, w tym oświadczeń dotyczących

zgodności oferty z dokumentacją postępowania. Tym samym nie sposób uznać, aby zadane pytania prowadziły do

zmiany treści oferty bądź jej uzupełnienia, albowiem dotyczą postanowień, co do których wykonawca oświadczył już na

etapie składania ofert, że jego oferta jest z nimi zgodna. Odpowiedzi na pytania doprecyzowują kwestie, które

Zamawiający jest w stanie ustalić jedynie przy udziale konkretnego wykonawcy. Prezentują one bowiem sposób widzenia

i rozumienia zapisów SW Z przez Wykonawcę, co pozwala Zamawiającemu rzetelnie dokonać oceny ofert i wyboru oferty

najkorzystniejszej. … formuła zamówienia nie może ograniczać czynności badania i oceny ofert wyłącznie do

formalnego potwierdzenia zgodności oferty, a Wykonawca powinien być gotowy do udzielenia wyjaśnień związanych z

przyjętymi założeniami.”.

W zakresie uzasadnienia niesprostania przez Konsorcjum ciężarowi wykazania, że to właśnie YVA Energy sp. z o. o., na

zdolności której powołano się celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykona zamówienie w

zakresie, w jakim dane zdolności są wymagane dla jego realizacji, Zamawiający wyjaśnia co następuje:

a)w pełni popiera i przyjmuje za uzasadnione dla przedmiotowego postępowania tezy wynikające z wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 18 września 2023 r., sygn. KIO 2591/23:

-„Ratio legis art. 117 ust. 4 p.z.p. jest umożliwienie weryfikacji czy planowany podział zadań pomiędzy członków

konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia

warunków udziału w postępowaniu.”,

-„Dopuszczenie, a tym bardziej aprobowanie praktyki składania oświadczeń w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p., które w

swojej treści nie zawierają rzeczywistych informacji o podziale zadań i zasadach korzystania z doświadczenia

danego konsorcjanta, jakie udostępnia w ramach wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu byłoby

niczym innym jak powrotem do nagannej praktyki zaobserwowanej w przeszłości w zakresie fikcyjnego

udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego wyłącznie w zakresie formalnego wykazania spełnienia warunków

udziału w postępowaniu. Wprowadzone regulacje, zarówno na poziomie unijnym i krajowym służą właśnie

zapobieganiu takim negatywnym zjawiskom na rynku.”,

-„W kontekście wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zasady dotyczące realności przekazania

doświadczenia przez konsorcjanta są tożsame z zasadami wykazania spełnienia warunków udziału w

postępowaniu poprzez powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego. W obu przypadkach chodzi o realne

i rzeczywiste udostępnienie takich zasobów, o ochronę podmiotów publicznych przed fikcyjnym angażowaniem

przez wykonawców podmiotów na etapie ubiegania się o realizacji zamówienia tylko w celu wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu.”,

-„Podobnie jak w zakresie polegania na zdolnościach podmiotów trzecich, również w kontekście polegania na

zdolnościach konsorcjum celem omawianych regulacji jest zapewnienie realnego udostępnienia doświadczenia

danego członka konsorcjum w ramach konsorcjum. Nie może zatem oświadczenie składane w trybie art. 117 ust.

4 p.z.p. stanowić wyłącznie formalnego odhaczenia wymogu określonego przez ustawodawcę, ale ma służyć

zapewnieniu, że konsorcjum będzie realnie korzystać z doświadczenia współkonsorcjanta.”,

b)o ile Konsorcjum poprawiło treść oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp w stopniu, w jakim ostatecznie koreluje

ono z wykazem robót, to wskazać należy, że w zakresie korzystania z zasobów YVA Energy sp. z o. o. Konsorcjum

wskazało, że:

-„w realizacji zamówienia brać będzie udział odpowiednia liczba osób”, jednocześnie przedstawiając internetową

ofertę wynajmu mieszkania, co stawia pod znakiem zapytania rzetelność kalkulacji ceny ofertowej (w jaki sposób

ustalono koszt zakwaterowania pracowników tego współkonsorcjanta, nie precyzując ile takich osób będzie brało

udział w realizacji przedmiotowego zamówienia),

-„osoby przewidziane do realizacji zadania (ze spółki YVA Energy sp. z o. o.) o specjalnościach niezbędnych do

realizacji zamówienia przebywają w Polsce leganie w oparciu o przepisy ustawy z dnia 12 marca 2022 r. o

pomocy obywatelom Ukrainy w związku z konfliktem zbrojnym na terytorium tego państwa (t.j. Dz. U. z 2024 r.

poz. 167 z późn. zm.) i zgodnie z przepisami w/w ustawy osoby te nie potrzebują pozwolenia na pracę na ternie

Polski” – w tym miejscu wskazania wymaga, że dla osób przebywających na terenie Rzeczypospolitej Polskiej w

oparciu o przepisy przywołanej powyżej ustawy pobyt staje się legalnym do dnia 30 września 2025 r., wówczas,

gdy przybyły one legalnie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w okresie od dnia 24 lutego 2022 r. do dnia

określonego w przepisach wydanych na podstawie ust. 4 ww. ustawy i deklarują zamiar pozostania na terytorium

Rzeczypospolitej Polskiej, z tym zastrzeżeniem, że wyjazd obywatela Ukrainy z terytorium Rzeczypospolitej

Polskiej na okres powyżej 30 dni pozbawia go tego uprawnienia, przy czym zasada ta nie ma zastosowania jeżeli

podmiot prowadzi działalność na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i deleguje swoich pracowników do

wykonywania pracy lub usług poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. Obywatel Ukrainy jest uprawniony do

wykonywania pracy po spełnieniu łącznym przesłanek wynikających z art. 22 ust. 1 ww. ustawy.

Konsorcjum zdaje się umknęło, że w wyjaśnieniach z dnia 3.12.2024 r. wskazał, że: „Istotna część kadry spółki

YVA Energy sp. z o.o. (wystarczająca do wykonania zakresu zadania) przebywa obecnie na terytorium Unii

Europejskiej, w tym w Polsce, a kadra znajdująca się w Ukrainie w większości dysponuje prawem do

swobodnego przemieszania się poza granice Ukrainy.”, zaś w wyjaśnieniach z dnia 13.12.2024 r. wskazał:

„Osoby obywatelstwa ukraińskiego będą wykonywać pracę na terenie Polski w sposób zgodny z ustawą z dnia 12

marca 2022 r. o pomocy obywatelom Ukrainy w związku z konfliktem zbrojnym na terytorium tego państwa (t.j.

Dz. U. z 2024 r. poz. 167 z późn. zm.) i nie potrzebują pozwolenia na pracę na terenie Polski.”. Biorąc pod uwagę

treść ostatnich wyjaśnień uznać więc należy, że Konsorcjum twierdzi, iż zamówienie w kluczowym zakresie

wykona YVA Energy sp. z o.o. pracownikami, którzy przybyli do Polski jako tzw. „uchodźcy wojenni”. Zamawiający

wyciąga taki wniosek wobec braku wykazania, że YVA Energy sp. z o.o. posiada własny oddział lub

przedstawicielstwo na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, a także braku wykazania jakichkolwiek informacji co do

osób, o których napisano, że „Istotna część kadry spółki YVA Energy sp. z o.o. … przebywa obecnie na terytorium

Unii Europejskiej”.

Wyjaśnienie powyższe jest tym bardziej niewiarygodne, że Konsorcjum ma wyraźny problem ze

sprecyzowaniem liczby osób z YVA Energy sp. z o.o., które faktycznie realizować winny zamówienie w okresie 24

miesięcy. „YVA Energy sp. z o. o. nie zatrudnia wyłącznie obywateli ukraińskich ale również w zależności od

potrzeb także obywateli kraju realizacji zamówienia tj. w obecnym zamówieniu Polaków, jak również osoby

legitymujące się obywatelstwem innych krajów UE” – wobec tego stwierdzenia i braku sprecyzowania faktycznej

liczby osób z YVA Energy sp. z o. o., które mają wykonać przedmiotowe zamówienie, Zamawiający nie uzyskał

potwierdzenia co do faktu, że Konsorcjum gwarantuje faktyczną realizację zamówienia przez podmiot

legitymujący się wymaganym doświadczeniem.

Uwzględniając powyższe, a także:

1)fakt udzielania na szczegółowe pytania Zamawiającego odpowiedzi niekonkretnych, ogólnikowych, oraz

2)całkowity brak odpowiedzi na pytania z dnia 13.12.2024 r.:

a)„3 lit. d) ile osób przewidzianych do realizacji zadania (ze spółki YVA Energy sp. z o. o.) i o jakich specjalnościach

przebywa obecnie na terenie innych krajów UE, na jakiej podstawie i na jaki okres czasu i czy mogą one

swobodnie przenieść się na terytorium RP celem realizacji zamówienia?”,

b)pytanie „3 lit. e) w zakresie wyspecjalizowanej kadry (ze spółki YVA Energy sp. z o. o.) znajdującej się w Ukrainie: o

ile osób i o jakich specjalnościach chodzi, a także na jakich zasadach, na podstawie jakich przepisów i ustaw

mają one prawo do swobodnego przemieszczania się poza granice Ukrainy?”,

c)pytanie nr 6: „proszę o wskazanie na jakiej podstawie prawnej YVA Energy sp. z o. o. działa na terytorium Polski

i/lub UE (w wyjaśnieniach zostało wskazane, że „YVA Energy sp. z o.o. jest spółką zarejestrowaną na Ukrainie,

ale działa od wielu lat również poza jej terytorium. Właśnie w związku z dobrą współpracą przy realizacji

inwestycji w Polsce i zaufaniu, które się wówczas wytworzyło spółki YVA Energy sp. z o.o. oraz EKOBOX S.A. i

Kasje sp. z o.o. zawiązały konsorcjum.”)”, oraz

3)brak udokumentowania informacji, zwłaszcza wymaganych w pkt 3 wezwania z dnia 13.12.2024 r. i/lub brak wskazania

konkretnych okoliczności faktycznych i prawnych

Zamawiający uznał, że wobec oferty Konsorcjum zaistniała przesłanka odrzucenia jak wskazano na wstępie.”

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w

granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Przywołując treść przepisów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy

Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art.

117 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z

wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Ust. 4 tego

przepisu stanowi, iż w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie,

z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Art. 128 ust. 1 ustawy

Pzp wskazuje, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków

dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają

błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym

terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu

bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z

kolei ust. 4 tego przepisu stanowi, że zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych

dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 Zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli: została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w

przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,

potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka

dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera

najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zasadnicza część argumentacji prezentowanej w odwołaniu

sprowadzała się do polemiki z treścią wezwań do wyjaśnień, jakie Zamawiający kierował do Odwołującego w związku z

badaniem realności udziału członka konsorcjum, na którego doświadczenie się powołano, w realizacji zamówienia.

Odwołujący wskazywał w szczególności na okoliczność, że Z amawiający nie był uprawniony do żądania złożenia

wyjaśnień w zakresie dotyczącym osób skierowanych do realizacji zamówienia (poza zakresem odnoszącym się do

potencjału wskazanego w załączniku nr 8), podnosząc, że Zamawiający jest ograniczony w możliwości żądania

określonych dokumentów od wykonawców do tych, które zostały wskazane w SW Z. W zasadzie większość twierdzeń

zawartych na stronach 10-18 odwołania (tj. tam, gdzie uzasadnienie zawiera argumentację merytoryczną) sprowadzała

się do kwestionowania procedury wyjaśniania treści podmiotowych środków dowodowych przez Zamawiającego i

wskazywania co Zamawiający mógł, a czego nie mógł zrobić badając ofertę Odwołującego. Argumentację tę należy

uznać za spóźnioną. Jeżeli Odwołujący twierdził – tak jak podniósł to w odwołaniu - że Zamawiający nie był uprawniony

do żądania od niego określonych informacji odnoszących się do sposobu realizacji zamówienia i potencjału firmy YVA

Energy, to mógł skorzystać z prawa do wniesienia odwołania na czynność wezwania go do wyjaśnień w terminie 10 dni

od otrzymania wezwania. Odwołujący zaniechał podjęcia takich działań. Poprzestanie na sygnalizowaniu w treści

wyjaśnień, że Odwołujący kwestionuje podstawy skierowania do niego pytań dotyczących udziału firmy YVA Energy w

realizacji zamówienia, uznać należy za niewystraczające. W konsekwencji powyższego, skoro Odwołujący nie zaskarżył

we właściwym czasie czynności wezwania go do wyjaśnień, to jako wykonawca zobowiązany do działania z należytą

starannością i obciążony obowiązkiem wykazania realnego uczestnictwa w wykonaniu zamówienia tego członka

konsorcjum, na którego potencjał się powołano, powinien w odpowiedzi na wezwania złożyć wyjaśnienia rzetelne i

szczegółowe, a przede wszystkim odpowiedzieć konkretnie na zadane przez Zamawiającego pytania.

Kolejno Izba wskazuje, że Zamawiający – w sytuacji gdy poweźmie wątpliwości co do realności udziału członka

konsorcjum, którego doświadczeniem się legitymowano na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu – ma

pełne prawo, a wręcz obowiązek, zbadać tę kwestię. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający może żądać od

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych

środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. W ramach tych wyjaśnień

Zamawiający może zadać wykonawcy pytania związane z tym, w jaki sposób członek konsorcjum legitymujący się

wymaganym doświadczeniem będzie brał udział w realizacji zamówienia. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy

szczególnego podkreślenia wymaga fakt, że w świetle art. 117 ust. 3 ustawy Pzp możliwość powołania się na

wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie jednego z wykonawców z grona wspólnie ubiegających się o

zamówienie warunkowana jest wykonaniem przez tego wykonawcę tej części zamówienia, do realizacji której dane

doświadczenie, wykształcenie, czy kwalifikacje są wymagane. Istotne znaczenie dla dokonywanej przez Zamawiającego

w tym zakresie oceny ma treść oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zawierającego deklaracje o

podziale zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Pomiędzy oświadczeniem z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp

oraz podmiotowymi środkami dowodowymi wykazującymi spełnienie warunków udziału w postępowaniu musi zachodzić

korelacja, pozwalająca na właściwe przyporządkowanie określonych elementów zamówienia temu wykonawcy, który

legitymuje się wymaganymi zdolnościami. Podkreślić przy tym należy, że to na wykonawcach wspólnie ubiegających się

o zamówienie spoczywał będzie ciężar wykazania, że to właśnie konkretni wykonawcy, na których zdolności powołano

się celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonają zamówienie w zakresie, w jakim dane

zdolności są wymagane dla jego realizacji. Udział wykonawcy, na którego doświadczenie powołano się w celu spełnienia

warunków udziału w postępowaniu nie może mieć charakteru fikcyjnego - wykonawca taki powinien czynnie

uczestniczyć w realizacji robót budowlanych, objętych zakresem określonym w warunku udziału w postępowaniu, to na

jego doświadczenie powołano się bowiem w celu wykazania, że konsorcjum daje rękojmię należytego wykonania

zamówienia, spełniając określone jako warunki udziału w postępowaniu minimalne poziomy zdolności.

Mając powyższe na względnie za całkowicie niezrozumiałe należy uznać stanowisko Odwołującego, że pytania

kierowane do niego przez Zamawiającego miały stanowić przejaw „nękania” wykonawcy. Prawdą jest, że Zamawiający

prowadził procedurę wyjaśniającą bardzo wnikliwie, zadając Odwołującemu szereg pytań, niemniej jego działanie w

sposób jednoznaczny służyło zweryfikowaniu czy korzystanie z potencjału firmy YVA Energy przez konsorcjum nie ma

charakteru fikcyjnego. Okoliczność ta miała z perspektywy Zamawiającego bardzo istotne znaczenie, a celem

prowadzenia wyjaśnień była minimalizacja ryzyka związanego z ewentualnym nienależytym wykonaniem zamówienia

przez podmiot, który nie posiada wymaganego doświadczenia. Dlatego też w ocenie Izby działanie Zamawiającego

stanowiło przejaw dochowania należytej staranności w procesie badania ofert, a nie nieuzasadnionego „zarzucania

Odwołującego pytaniami.”

Okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia jest ponadto fakt, że Odwołujący – zarówno udzielając wyjaśnień w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak i prezentując stanowisko w postępowaniu odwoławczym – nie przedstawił

konkretnych informacji związanych z uczestnictwem firmy YVA Energy w realizacji zamówienia. W odpowiedzi na

wezwanie do wyjaśnień Odwołujący głównie kwestionował jego treść, natomiast w kontekście realności udziału ww.

partnera konsorcjum w realizacji zamówienia poprzestał jedynie na hasłowych, ogólnikowych stwierdzeniach takich jak

„w realizacji zamówienie będzie brała odpowiednia liczba osób zgodnie z zapotrzebowaniem uzależnionym od etapu

realizacji robót o kwalifikacjach niezbędnych do wykonania zamówienia, a ich przyjazd do Polski, jeśli okaże się

konieczny odbędzie się w zgodnie z regulacjami ukraińskimi jak i polskimi” czy „ YVA Energy sp. z o.o. podejmuje na

terytorium Polski działalność zgodnie z funkcjonującymi w tym zakresie regulacjami prawa krajowego i

międzynarodowego.” Odwołujący nie przedstawił konkretnych twierdzeń i danych, które wykazywałby, że udział firmy

YVA Energy w realizacji zamówienia będzie rzeczywisty i to w pełnym zakresie, w jakim powołano się na doświadczenie

tego podmiotu. Odwołujący nie wyjaśnił nawet na jakiej podstawie firma YVA Energy może prowadzić działalność w

Polsce. W postępowaniu odwoławczym również nie przedstawiono w tym zakresie rzetelnych danych. W treści

odwołania poprzestano na aspektach formalnych i w zasadzie w ogóle nie odniesiono się do tego, w jaki konkretnie

sposób partner konsorcjum będzie realizował zamówienie i jaka jest podstawa prawna do prowadzenia przez ten

podmiot działalności na terytorium Polski. Odwołujący prezentował jedynie enigmatyczne twierdzenia, nie niosące za

sobą konkretnych informacji. Tymczasem przedstawienie takich konkretnych informacji nie powinno powodować po

stronie Odwołującego zbytnich trudności, skoro zakładał on wspólną realizację zamówienia, a firma YVA Energy –

zgodnie ze składanymi przez konsorcjum deklaracjami – „podejmuje na terytorium Polski działalność.” Odwołujący

powinien posiadać wiedzę o tym, jakie realne zaangażowanie (osobowe czy techniczne) podmiotu YVA Energy będzie

niezbędne do realizacji zamówienia, w jaki sposób zostanie zapewniony niezbędny personel, czy na jakich zasadach

ww. członek konsorcjum będzie realizować roboty budowlane w Polsce. Nie jest przy tym zgodnie z prawdą twierdzenie

Odwołującego, że Zamawiający wymagał od niego szczegółowych danych na temat zatrudnionych pracowników czy

wykazu pracowników. Zamawiający sformułował pytania odnoszące się do planowanego modelu realizacji tego

konkretnego zamówienia, które miały na celu ustalenie czy faktyczny udział YVA Energy w realizacji zamówienia będzie

realny. Odwołujący natomiast zamiast wykazać tę realność, zasłaniał się albo argumentacją formalną, albo czysto

hasłowymi twierdzeniami. Ponadto Izba wskazuje, że złożone wraz z odwołaniem jako dowód oświadczenie lidera

konsorcjum pozostaje bez znaczenia dla oceny czy udział firmy YVA Energy w realizacji zamówienia będzie realny,

dowód ten potwierdza wyłącznie okoliczność, że lider konsorcjum zatrudnia obywateli Ukrainy. Niemniej to partner

konsorcjum - YVA Energy, w świetle przepisów ustawy Pzp, powinien wziąć czynny udział w wykonaniu zamówienia,

s koro jedynie doświadczenie ww. członka konsorcjum potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu,

wskazanego w Rozdziale XIII pkt 1.2.1. SW Z (okoliczność niesporna) i to tę okoliczność Odwołujący zobowiązany był

wykazać. Na rozprawie Odwołujący nie stawił się, rezygnując z możliwości przedstawienia ewentualnej dalszej

argumentacji wyjaśniającej podstawy działania partnera konsorcjum na terytorium Polski i jego zakładany udział w

realizacji zamówienia.

Mając powyższe na względzie Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie przedstawił

oświadczeń i dokumentów, które wykazywałby realność polegania na potencjale konsorcjanta YVA Energy w postaci

rzeczywistej realizacji przez ww. podmiot zamówienia w zakresie, do realizacji którego wymagane jest konkretne

doświadczenie określone w warunku udziału w postępowaniu opisanym w Rozdziale XIII pkt 1.2.1. SW Z. Sama formalna

korelacja oświadczenia o podziale zadań pomiędzy członków konsorcjum z zakresem warunku, nie może być uznana za

wystarczającą, w sytuacji gdy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie wykazywały, że udział YVA Energy w realizacji

zamówienia nie będzie miał charakteru fikcyjnego. Przy czym uzupełniająco dodać należy, że Odwołujący w odpowiedzi

na wezwanie z dnia 13 grudnia 2024 r. do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy treścią oświadczenia złożonego na

podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, a oświadczenia zawartego w treści udzielonych uprzednio przez wykonawcę

wyjaśnień, złożył trzecie już (czyli poprawione po raz drugi) oświadczenie o podziale zadań pomiędzy członków

konsorcjum, co uznać należy za działanie sprzeczne z zasadą jednokrotności poprawiania czy uzupełnienia

podmiotowych środków dowodowych.

W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzuty odwołania za bezzasadne.

Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553

ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy

Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zasądzając od

niego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodnicząca:………….………….................