Sygn. akt: KIO 1398/23
Wyrok
z dnia 31 maja 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Katarzyna Poprawa
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 18 maja 2023 roku przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Kobylarnia Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobylarni, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza oraz Mirbud Spółka Akcyjna z
siedzibą
w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:
Gminę Miasta Gdańska w imieniu i na rzecz której działa Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska ul. Żaglowa 11, 80-560
Gdańsk przy udziale wykonawcy: Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul.
Parzniewska 10,
05-800 Pruszków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 1398/23 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.oddala odwołanie
2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Kobylarnia Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobylarni,
ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza oraz Mirbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach,
ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 247 zł 00 gr (słownie: dwieście czterdzieści siedem
złotych zero groszy) tytułem kosztów związanych
z dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. .Dz. U.
z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………………
Sygn. akt: KIO 1398/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasta Gdańska w imieniu i na rzecz której działa Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie trybie „zaprojektuj i wybuduj” pn.: „Budowa I
etapu ul. Nowej Świętokrzyskiej na odcinku od al. Havla do ul. Kampinoskiej” znak sprawy: 3/BZP-U.510.3.2023/KB,
zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
o wartość zamówienia przekraczającej progi unijne, na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej jako „Pzp” lub
„ustawa”. Ogłoszenie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 005-011315 w dniu 6
stycznia 2023 r.
W dniu 18 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum firm: Kobylarnia S.A. z siedzibą w Kobylarni oraz Mirbud
S.A. z siedzibą
w Skierniewicach od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w
postępowaniu tj. od:
a)czynności wyboru oferty wykonawcy STRABAG Sp. z o. o. w Pruszkowie (dalej: „wykonawca STRABAG”) jako
najkorzystniejszej;
b)czynności badania i oceny oferty wykonawcy STRABAG;
c)zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy STRABAG;
d)zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił:
1.naruszenie art. 224 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako
ustawa o znk) i art. 14 ust. 1 ustawy o znk oraz art. 16 pkt Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty wykonawcy STRABAG, która została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu wbrew prawu i dobrym obyczajom
niezgodnych z prawdą informacji w wykazie robót z dnia 12 kwietnia 2023 r., że zadanie ujęte w pkt 2 ww. wykazu
tj.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S19 Lublin – Rzeszów, odc. koniec obw. Kraśnika – węzeł „Sokołów Młp.
Północ” (z węzłem). Część nr 3: odc. realizacyjny Janów Lubelski (węzeł „Jonaki”, obecnie „Janów Lub. Południe
– bez węzła) – węzeł „Łążek Ordynacki” obecnie „Lasy Janowskie” dł. ok 8 km” zostało wykonane (zakończone)
w dniu 19 listopada 2021 r, gdy w rzeczywistości zadanie to nie jest zakończone, a roboty budowlane cały czas
są wykonywane, co wprowadziło w błąd, że STRABAG spełnia warunki udziału w postępowaniu i tym samym
naruszyło interes Zamawiającego oraz pozostałych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie,
w tym Odwołującego;
2.naruszenie art. 239 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp i art. 16 pkt 1 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, polegające na wyborze oferty wykonawcy STRABAG, która została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i zaakceptowanie, wbrew zasadom uczciwej konkurencji
i równego traktowania, uzupełnienia przez wykonawcę wykazu robót, o nowe zadanie, które zastąpiło to zadanie,
które w zakresie istotnym przedstawione zostało niezgodnie z rzeczywistością, tym samy dopuszczenie w
niniejszym postępowaniu do zastąpienia informacji nieprawdziwej prawdziwą.
Na potwierdzenie zasadności stawianych zarzutów Odwołujący wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów z
dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania:
a)SWZ – na okoliczność wymaganego doświadczenia i stosowanych w postępowaniu podstaw wykluczenia;
b)wykaz robót z dnia 12 kwietnia 2023 r. – na okoliczność poświadczenia przez wykonawcę STRABAG, że zadanie
wskazane pod pozycją 2 wykazu robót zostało wykonane (zakończone) w dniu 19 listopada 2021 r.;
c)wezwanie z dnia 20 kwietnia 2023 r. do złożenia wyjaśnień odnośnie treści referencji dotyczących robót
wskazanych pod pozycją 2 wykazu robót – na okoliczność wątpliwości Zamawiającego co do zakresu należytego
wykonania referencyjnego zadania;
d)wyjaśnienia wykonawcy STRABAG z dnia 27 kwietnia 2023 r. wraz z wykazem robót
z dnia 27 kwietnia 2023 r.– na okoliczność przyznania się wykonawcy STRABAG
do przedstawienia informacji o terminie wykonania (zakończenia) zadania wskazanego pod pozycją 2 wykazu
robót niezgodnie z rzeczywistością i wskazanie nowego sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w
tym nowego zadania oraz
na okoliczność wiedzy wykonawcy STRABAG, że ww. zadanie nie zostało zakończone;
e)informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 8 maja 2023 r. – na okoliczność zaakceptowania przez
Zamawiającego zastąpienia nieprawdziwej informacji prawdziwą, czyli umożliwienie wykazania się przez
wykonawcę innym doświadczeniem spełniającym warunki udziału w postępowaniu.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
a)unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy STRABAG jako oferty najkorzystniejszej i odrzucił ofertę tego
wykonawcy ze względu na to, że złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przedstawiając
jedno z zadań
w wykazie robót co do faktu wykonania (zakończenia) zamówienia niezgodnie
z rzeczywistością, co wykluczało możliwość zastąpienia tego zadania innym, spełniającym warunki udziału w
postępowaniu, w tym takim, które na moment składania oferty było wykonane (zakończone)
b)dokonał badania i oceny pozostałych w przetargu ofert.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę,
której treść odpowiada treści SW Z. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie
z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie
dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z
określonymi w SW Z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza,
bowiem w razie odrzucenia oferty wykonawcy STRABAG z postępowania w przypadku potwierdzenia się zarzutu czynu
nieuczciwej konkurencji i naruszenia zasad prowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie i
uczciwą konkurencję, to oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną i po pozytywnej weryfikacji podmiotowej
będzie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający
doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku,
który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą
przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ na
wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić
niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
Zamawiający w SW Z w pkt VI. (Podstawy wykluczenia. Informacje o warunkach udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Wykaz podmiotowych środków dowodowych.)
lit. C. Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe (Ogłoszenie o zamówieniu Sekcja III.1.3). pkt 1 ppkt 3 zastrzegł:
„3. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali należycie co najmniej dwa zamówienia, z których
każde obejmowało swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi* wraz z infrastrukturą podziemną i oświetleniem
ulicznym w formule zaprojektuj i wybuduj, o wartości jednostkowej każdego z zamówień równej lub wyższej
niż 50 000 000,00 zł brutto.
* droga w rozumieniu Ustawy z dnia 21.03.1985r. o drogach publicznych”.
Zamawiający następnie zmienił wyżej zacytowany warunek udziału w postępowaniu,
w zakresie nieistotnym dla sprawy – co do wymaganej wartości jednostkowej każdego
z zamówień (z 50 000 000, 00 zł na 40 000 000, 00 zł).
Zamawiający w SW Z w pkt VI. (Podstawy wykluczenia. Informacje o warunkach udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Wykaz podmiotowych środków dowodowych.)
lit. A. (Podstawy wykluczenia (Ogłoszenie o zamówieniu Sekcja III.1.1)) pkt 1 i 2 zastrzegł:
„1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę w okolicznościach,
o których mowa w art. 108 ust. 1 ustawy.”
„2. Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1,
4 i 7 ustawy”.
W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców. Poza Odwołującym i wybranym wykonawcą STRABAG, także
BUDIMEX S. A. w Warszawie.
W dniu 30 marca 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę STRABAG w trybie art. 139 ust. 2 Pzp oraz art. 126 ust. 1
Pzp do złożenia dokumentów JEDZ oraz wymaganych w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych, w tym
tych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu m. in. wykazu robót.
W dniu 12 kwietnia 2023 r. wykonawca STRABAG na wezwanie złożył m. in. dokument JEDZ, w którym w Części IV:
Kryteria kwalifikacji złożył oświadczenie, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji, a sposób spełnienia
warunku doświadczenia wykonawcy opisał w wykazie robót, w którym wpozycji nr 2 „Projekt i budowa drogi
ekspresowej S19 Lublin – Rzeszów, odc. koniec obw. Kraśnika – węzeł „Sokołów Młp. Północ” (z węzłem). Część nr 3:
odc. realizacyjny Janów Lubelski (węzeł „Jonaki”, obecnie „Janów Lub. Południe – bez węzła) – węzeł „Łążek
Ordynacki” obecnie „Lasy Janowskie” dł. ok 8 km”
wskazał jako datę wykonania (zakończenia) -19.11.2021 r.
Wykonawca złożył również referencje dotyczące przedmiotowego zadania podpisane przez Dyrektora Oddziału Lublin
GDDKiA (brak daty wystawienia referencji), w których Inwestor informował cyt.:
„Zamawiający wskazuje tu jednocześnie, że z uwagi na fakt, iż Umowa z Wykonawcą objęta została zamówieniem
dodatkowym polegającym na budowie dodatkowego, górnego przejścia dla zwierząt, Umowa jest nadal wykonywana, a
wykazany w treści niniejszej referencji zakres prac wykonanych przez Wykonawcę w sposób należyty stanowi jedynie
część przedmiotu zamówienia”.
W dniu 20 kwietnia 2023 r. Zamawiający skierował do wykonawcy STRABAG wezwanie m. in. wezwał w trybie
art. 128 ust. 4 Pzp do wyjaśnień odnośnie treści referencji dotyczących robót wskazanych w lp. 2 wykazu robót. Do ich
rozstrzygnięcia zażądał następujących informacji:
„Zamawiający prosi o wyjaśnienie, co oznacza stwierdzenie, że Umowa objęta została zamówieniem dodatkowym i w
jaki sposób doszło do udzielenia zamówienia dodatkowego,
w szczególności czy oznacza to, że zakres robot polegający na budowie dodatkowego, górnego przejścia dla zwierząt
został udzielony jako odrębne zamówienie w trybie zamówienia z wolnej ręki”.
W dniu 27 kwietnia 2023 r. wykonawca Strabag udzielił następującej odpowiedzi:
„Punktu 3 wezwania – STRABAG Sp. z o.o., informuje, że zamówienie, dla którego zostały
wystawione i wskazane w punkcie 2 wykazu robót referencje, faktycznie zostało rozszerzone o Zaprojektowanie i
wybudowanie dodatkowego przejścia górnego dla zwierząt w kompleksie leśnym wchodzącym w skład obszaru Natura
2000 „Uroczyska Lasów Janowskich”. Zaprojektowanie i wybudowanie tego obiektu zostało wprowadzone do
zamówienia Aneksem nr 3 do umowy nr 4/10/R/2017 z dnia 30.10.2017r. dlatego też STRABAG Sp. z o.o. potwierdza,
że zamówienie jako całość nie zostało zakończone.”
Jednocześnie wykonawca STRABAG dla wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu w załączeniu przedłożył „skorygowaną wersję wykazu wykonanych robót wraz z referencjami.” W
nowym wykazie robót wykonawca STRABAG zastąpił zadanie ujęte w pierwotnym wykazie pod pozycją 2 i zamiast tego
wskazał nowe zadanie.
Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy STRABAG jako najkorzystniejszą.
Zadanie wskazane w pierwszym wykazie robót pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S19 Lublin – Rzeszów, odc.
koniec obw. Kraśnika – węzeł „Sokołów Młp. Północ” (z węzłem).
Część nr 3: odc. realizacyjny Janów Lubelski (węzeł „Jonaki”, obecnie „Janów Lub. Południe – bez węzła) – węzeł
„Łążek Ordynacki” obecnie „Lasy Janowskie” dł. ok 8 km” do chwili obecnej nie zostało zakończone. Strony uzgodniły
aktualny termin realizacji umowy na dzień 30 listopada 2023 r.
NIEPRAW DZIW E OŚW IADCZENIE W YKONAW CY STRABAG ODNOŚNIE DOŚW IADCZENIA W YKONAW CY NA
ZADANIU „S19 odcinek realizacyjny Janów Lubelski – węzeł Łążek Ordynacki”
Odwołujący wskazuje, że istotnego naruszenia przepisów ustawy Pzp (wyszczególnionych w petitum
odwołania) upatruje w tym, że oferta wykonawcy STRABAG została wybrana pomimo, że wskazany wykonawca po
pierwsze, złożył nieprawdziwe oświadczenie w zakresie istotnych dla przetargu informacji, pod drugie, przyznał się do
wprowadzenia w błąd Zamawiającego oraz po trzecie, dokonał zastąpienia nieprawdziwej informacji, informacją
prawdziwą. W takich okolicznościach sprawy Zamawiający nie wyciągną wobec wykonawcy STRABAG żadnych
konsekwencji uznając, że wskazanie innego sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym przypadku jest
dopuszczalne.
Zamawiający zastosował w postępowaniu standardy niespotykane dotychczas
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, akceptując zachowanie wykonawcy STRABAG sprzeczne z
prawem i dobrymi obyczajami, które nie tylko narusza interesy wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu,
ale również interes samego Zamawiającego i interes publiczny. Nie można, niezależnie od rezygnacji z podstaw
wykluczenia o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, udzielić zamówienia publicznego wykonawcy, który
złożył w danym przetargu nieprawdziwe oświadczenia
co do informacji istotnych dla przetargu.
Spełnienie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w zakresie doświadczenia wykonawcy, przeważnie badane jest przez zamawiających na podstawie oświadczeń
własnych wykonawców. Tym samym, brak jest obowiązku przedstawienia przez wykonawców dowodów
potwierdzających prawdziwość tych oświadczeń. Takie odformalizowanie służy szybkości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Dlatego tak ważna w tym kontekście jest rzetelność składanych
w postępowaniu oświadczeń wykonawcy.
W tym miejscu Odwołujący podkreśla, że wzorzec postępowania wykonawcy nie powinien się zmieniać, z tej
przyczyny, że w konkretnym przetargu zamawiający zrezygnował z zastosowania podstawy wykluczenia z art. 109 ust.
1 pkt 8 lub 10 Pzp. Ukształtowanie
w ten sposób SW Z oznacza tyle, że Zamawiający nie weryfikuje wykonawców pod kątem ich wcześniejszego
wykluczenia z innych postępowań na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp i nie bada skuteczności
samooczyszczenia, co nie oznacza, że pomimo zaistnienia
w danym postępowaniu okoliczności, o których mowa w tych artykułach, będzie możliwe udzielnie zamówienia takiemu
wykonawcy jeżeli, poprawi czy zastąpi oświadczenie zawierające nieprawdziwe czy wprowadzające w błąd informacje.
Innymi słowy, niestosowanie tych podstaw wykluczenia w danym przetargu, nie oznacza za dopuszczalne w takim
postępowaniu złożenie oświadczenia zawierającego informacje nierzetelne, niewyczerpujące i niezgodne z
rzeczywistym stanem rzeczy. Takie rozumienie fakultatywności tych przesłanek wykluczenia jest nie do pogodzenia z
zasadami rządzącymi postępowaniem o udzielnie zamówienia publicznego, w szczególności z zasadą przejrzystości,
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ale także
z zasadami wydatkowania środków publicznych – zasadą efektywności i transparentności. Uznać należy, że
Wykonawca wciąż ma obowiązek zachowania zgodnego z przyjętym
w orzecznictwie standardem przedstawienie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych,
wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy,
a zamawiający w sytuacji zachowania wykonawcy wypełniającego przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 Pzp
powinien jego ofertę odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jako złożoną w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący wskazuje, że zachowanie wykonawcy STRABAG wypełniło znamiona czynu z art. 109 ust. 1 pkt 8 i
10 Pzp, ponieważ doszło do łącznego spełnienia przesłanek przewidzianych w powołanych artykułach, które to
przesłanki pokrótce można przedstawić
w sposób następujący:
1) informacja wprowadzająca w błąd
2) przekazana w sposób zawiniony
3) mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
Po pierwsze, do przekazania informacji wprowadzającej w błąd, czyli po prostu nieprawdziwych bo niezgodnych
z rzeczywistością co do spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, przyznał się sam wykonawca STRABAG. Przyznał się bowiem do tego,
że nie jest tak jak solennie zapewnił, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w określony sposób, czyli m. in.
zadaniem „S19 odcinek realizacyjny Janów Lubelski – węzeł Łążek Ordynacki” i w związku z tym przedstawił nowy
sposób spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, czyli nowe zadanie. Informacja, że zadanie „S19 odcinek realizacyjny Janów Lubelski – węzeł Łążek
Ordynacki” zostało zakończone w dniu 19 listopada 2021 r. była obiektywnie nieprawdziwa. W związku z tym uznać
należy, że została wypełniona pierwsza przesłanka konieczna dla stwierdzenia czy doszło do wypełnienia elementów
czynu o jakich mowa w ww. artykułach.
Po drugie, przedstawienie informacji wprowadzającej w błąd było zawinione, ponieważ brak jest jakiegokolwiek
usprawiedliwienia dla zachowania wykonawcy STRABAG. Zamawiający określił przedmiotowy warunek udziału w
postępowaniu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, zrozumiały dla każdego profesjonalisty. Takie warunki są
powszechnie spotykane w specyfikacjach zamówień tego rodzaju. Warunek nie budził wątpliwości wykonawcy, który
zastąpił zadanie „S19 odcinek realizacyjny Janów Lubelski – węzeł Łążek Ordynacki” nowym zadaniem. Zdaniem
Odwołującego zachowanie wykonawcy STRABAG w tym przetargu istotnie odbiegało od standardów stawianych
profesjonalistom, w tym uczestników rynku zamówień publicznych i w tym kontekście można mówić co najmniej o
rażącym niedbalstwie wykonawcy STRABAG. Wykonawca STRABAG wiedział, że zadanie z pomocą którego wykazuje
spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie zostało zakończone na moment składania oferty. Zadanie to
realizowane jest bowiem bezpośrednio przez wykonawcę STRABAG i jest realizowane do chwili obecnej z aktualnym
terminem realizacji na dzień 30 listopada 2023 r. Wykonawca STRABAG wiedział, że termin wskazany w wykazie osób
nie jest terminem wykonania (zakończenia) zadania, skoro zadanie to cały czas realizuje. Wykonawca STRABAG
wiedział, że dla weryfikacji spełnienia warunku mogły mieć znaczenie wyłącznie zadania należycie wykonane
(zakończone). Wykonawca STRABAG jest doświadczonym uczestnikiem rynku zamówień publicznych i wiedział,
że obowiązkiem wykonawcy w takich postępowaniach jest formułowanie oświadczeń własnych rzetelnie, wyczerpująco
i zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, a także,
że dobrem wszystkich uczestników rynku zamówień publicznych jest uczciwa konkurencja na rynku. Stąd
przedstawienie przez wykonawcę STRABAG w wykazie robót złożonym na wezwanie z dnia 30 marca 2023 r., czyli
szczególnym oświadczeniu własnym, w jaki sposób spełnia warunek udziału w tym postępowaniu, stanowi co najmniej
rażące naruszenie wzorca profesjonalnego wykonawcy, działającego na rynku zamówień publicznych.
Po trzecie, wprowadzenie w błąd dotyczyło informacji, które co najmniej mogły mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego, a to z tego powodu, że po prostu dotyczą kwestii istotnych w postępowaniu.
Konkretnie wprowadzenie w błąd dotyczyło jednej z pozycji wykazu robót, bez której niemożliwe było wykazanie
spełnienie warunku przez wykonawcę STRABAG. W postępowaniu wymagane było doświadczenie w należytym
wykonaniu dwóch zadań, wykonawca wskazał tylko dwa zadania, pominięcie zadania „S19 odcinek realizacyjny Janów
Lubelski – węzeł Łążek Ordynacki” oznaczało niewykazanie spełnienia warunku. Zatem wykonawca STRABAG
składając na wezwanie w dniu 30 marca 2023 r. m. in. dokument JEDZ, w którym oświadczył, że spełnia wszystkie
wymagane kryteria kwalifikacji przy czym warunek w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób określony
w wykazie robót ( w tym zadaniem z poz. 2) formalnie wykazał spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, z pomocą nieprawdziwej informacji. W związku z tym, że Zamawiający podejmuje decyzję odnośnie
spełnienie warunku udziału w postępowanie dotyczącego zdolności zawodowej na podstawie oświadczenia własnego
wykonawcy (dokumentu podmiotowego) znaczenie w kontekście czy wprowadzenie w błąd mogło mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego ma wyłącznie ten właśnie fakt, czy formalnie wykonawca wykazał w
ten sposób spełnienie takiego warunku. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
wprowadzające w błąd informacje, nie muszą faktycznie wpłynąć na działania zamawiającego, liczy się tylko
potencjalny wpływ. Koresponduje z tym poglądem orzecznictwo sądowe, które podkreśla, że istotne w tym zakresie jest
jedynie zachowanie wykonawcy i treść informacji, natomiast stan wiedzy czy zachowanie zamawiającego nie ma
żadnego znaczenia (Sąd Okręgowy w Warszawie
w sprawie XXIII Ga 849/18 oraz w sprawie XXIII Zs 48/21).
W tym miejscu, warto podkreślić, że treść wykazu robót z dnia 30 marca 2023 r. nie budziła żadnych
wątpliwości, co do tego, że zadania odpowiadają wymaganiom Zamawiającego. Dokument zawierał wszystkie
informacje niezbędne do weryfikacji spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy.
Takich wątpliwości, co do treści wykazu robót nie miał również sam Zamawiający. Uznać należy zatem, że
Zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd.
Odwołujący podnosi, że zachowanie wykonawcy STRABAG odpowiada normie wynikającej art. 109 ust. 1 pkt 8 i
10 Pzp i gdyby Zamawiający zastrzegł taką podstawę wykluczenia, wykonawca STRABAG winien zostać wykluczony
na wskazanych podstawach. Oznaczałoby to dla tego wykonawcy w przyszłości, że w tych wszystkich
postępowaniach,
w których zamawiający weryfikowaliby sytuację podmiotową wykonawców w tym zakresie, dla skutecznego ubiegania
się o udzielenie zamówienia, wykonawca winien notyfikować zamawiającym takie wykluczenie i wykazać, że się
poprawił. Natomiast dla niniejszego postępowania, wykazanie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp oznacza,
że Odwołujący wykazał wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji , który jest podstawą
do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Stąd znaczenie wywodu dotyczącego zrealizowania się
normy z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w niniejszym postępowaniu, pomimo, że pozostaje ona niesankcjonowana
wykluczeniem z postępowania.
CZYN NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ale także zasady rządzące postępowaniem
o udzielenie zamówienia publicznego wyrażone w Pzp, czyli zasada równego traktowania
i uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności (także zasady wydatkowania środków publicznych) są nie do
pogodzenia z sytuacją, że wykonawca, który przedstawił Zamawiającemu wprowadzające w błąd informacje, w
zakresie istotnym dla postępowania uzyskuje dane zamówienie, ponieważ w danym postępowaniu zamawiający nie
zastrzegł podstawy wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 8 10 Pzp. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający naruszył ustawę
Pzp przez niezastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, który stanowi,
że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten jest bezwzględnie wiążący, co
oznacza, że w każdym postępowaniu Zamawiający jest zobligowany do rozważenia, czy nie doszło do spełnienia się tej
właśnie podstawy odrzucenia oferty.
Art. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że ustawa reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej
konkurencji w działalności gospodarczej, w szczególności produkcji przemysłowej i rolnej, budownictwie, handlu i
usługach - w interesie publicznym, przedsiębiorców oraz klientów, a zatem ustawa służy zwalczaniu i zapobieganiu
nieuczciwości w konkurowaniu na rynku, w tym zwalczaniu i zapobieganiu nieuczciwemu konkurowaniu w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyeliminowanie nieuczciwej rywalizacji w postępowaniu służy
wszystkim – interesowi publicznemu, przedsiębiorcom oraz klientom. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego interes publiczny łączy się z interesem klienta, ponieważ zamawiający posiadają
oba te interesy. Także przedsiębiorca kwestionujący postępowanie danego przedsiębiorcy, zarzucając mu czyn
nieuczciwej konkurencji działa nie tylko w interesie własnym,
ale w interesie publicznym, który wyraża się w domaganiu się sprawiedliwych
reguł gry na rynku.
Z kolei, czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który należy
odnieść do danego stanu sprawy, to czyny o którym mowa
w następujących artykułach:
art. 3. ust. 1 Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Art. 14 ust. 1 Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd
wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia
szkody.
Przy czym, pierwszy z powołanych przepisów – art. 3 ust. 1 ww. ustawy może być samodzielną podstawą uznania
określonego zachowania jako czyn nieuczciwej konkurencji (tak Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 363/07).
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że wykonawca STRABAG swym działaniem wypełnił wszystkie elementy
czynu z art. 3 ust. 1 ustawy, którymi są:
1) działanie podejmowane jest w związku z działalnością gospodarczą
2) czyn jest sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami
3) działanie zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Po pierwsze, oczywiste w niniejszej sprawie jest i nie wymaga szerszej argumentacji
to, że kwestionowane działanie wykonawcy STRABAG jest działaniem podejmowanym
w związku z działalnością gospodarczą. Takim działaniem jest ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego i
złożenie w tym celu oferty i innych wymaganych dokumentów. Pierwsza przesłanka czynu niewątpliwe jest spełniona.
Po drugie, złożenie przez wykonawcę Strabag nieprawdziwego oświadczenia
co do doświadczenia „S19 odcinek realizacyjny Janów Lubelski – węzeł Łążek Ordynacki”, którego okoliczności zostały
szczegółowo opisane powyżej, należy uznać za działanie zarówno sprzecznym z prawem, jak i działanie sprzeczne z
dobrymi obyczajami.
Zdaniem Odwołującego zarzucane wykonawcy działanie było sprzeczne z prawem pomimo, że SW Z nie przewidywało
za to sankcji w postaci wykluczenia z postępowania. Zgodnie
z poglądami prezentowanymi w doktrynie i orzecznictwie sprzeczność z prawem należy rozumieć jako sprzeczność z
przepisami powszechnie obowiązującego prawa.
W przedmiotowym przypadku zachowanie wykonawcy STRABAG, o czym szeroko była mowa powyżej, wypełniało
znamiona czynu z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, a odstąpienie
od sankcji nie oznacza, że czyn ten nie pozostaje bezprawnym. Tym samym
w postępowaniach, w których zamawiający takiej podstawy wykluczenia nie przewidział, zachowanie w danym
postępowaniu w sposób określony w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp pozostaje zakazane. Inne rozumienie
fakultatywności danej przesłanki wykluczenia prowadziłoby de facto, do sytuacji w której w systemie zamówień
publicznych obowiązywałyby podwójne standardy. W tych postępowaniach, w których zamawiający przewidzieliby
podstawy wykluczenia, o których mowa w wart. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp wykonawcy postępujący w sposób
określony w tych artykułach byliby wykluczani, natomiast w tych postępowaniach, w których takich podstaw nie ma
wykonawcy zachowujący
się w tożsamy sposób, zdobywaliby zamówienia.
Jakkolwiek, zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy, czynem takim jest nie tylko działanie sprzeczne
z prawem, ale również działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami. Nawet przyjmując, że brak sankcji w danym
postepowaniu wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp oznacza, że takie zachowanie
wobec braku sankcji nie może być uznane
za sprzeczne z prawem, z czym Odwołujący się nie zgadza, to można z całą stanowczością twierdzić, że w takim
razie zachowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp,
w postępowaniu gdzie zamawiający nie stosuje sankcji wykluczenia na tej podstawie, jest działaniem sprzecznym z
dobrymi obyczajami. Co więcej, dobrymi obyczajami, które można łatwo zdekodować, właśnie odnosząc się znów do
art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp., bo jeżeli nie jest to norma prawna dla danego postępowania, to jest to niewątpliwie norma
postępowania określona w prawie bez sankcji, czyli wzorzec postępowania, który nie tylko istnieje
w przekonaniu etycznym społeczeństwa ale więcej został wyrażony w prawie.
Prawo nie definiuje pojęcia „dobrych obyczajów”. W doktrynie przez to pojęcie rozumie
się staranność zawodową, uczciwość działania oraz dobrą wiarę. Natomiast treść oraz podmiotowy i przedmiotowy
zakres powinności przestrzegania dobrych obyczajów wymaga dookreślenia i konkretyzacji. Dokonuje tego
każdorazowo ad casum orzecznictwo.
W doktrynie wskazuje się właśnie, że orzecznictwo pełni w tym względnie bardzo ważną funkcję – funkcję kreacyjną.
Każde rozstrzygnięcie w konkretnej sprawie wymaga szerszego rozważenia „jakie skutki przyniesie w przyszłości
potraktowanie pewnego obyczaju, który znalazł odbicie w zachowaniu stron lub jednej z nich, jako zgodnego z dobrzmi
obyczajami albo z nimi sprzecznego, co w konsekwencji przyczyni si do jego upowszechnienia bądź
też odwrotnie do jego zwalczania.” (tak: J. Szwaja, [w:] Ustawa o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, J.
Szwaja (red.), Warszawa 1994, s. 42.). Wytyczne co do sposobu rozumienia, a także sposobu zastosowania tej
przesłanki zawarł Sąd Najwyższy w wyroku
z dnia 2 stycznia 2007 r. w sprawie V CSK 311/06:
„Zatem, nie sam fakt zagrożenia lub powstania straty po stronie innego przedsiębiorcy, lecz sposób realizacji
mechanizmu rywalizacji pomiędzy konkurentami podlegać musi rozważeniu przy ocenianiu działań konkurencyjnych
pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami
(art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Sposób ten powinien być weryfikowany każdorazowo
w okolicznościach konkretnego miejsca i czasu przy uwzględnieniu, zasługujących
na aprobatę w świetle norm moralnych i etycznych, zwyczajów dochodzenia przez przedsiębiorców do osiągania
korzyści gospodarczych. Wina naruszyciela nie
jest elementem niezbędnym dla stwierdzenia, że dopuścił się on czynu nieuczciwej konkurencji, jednakże jej wykazanie
powinno stanowić argument na rzecz przyjęcia,
że doszło do naruszenia dobrego obyczaju.”
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie ustalała standardy profesjonalnego zachowania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mając na uwadze w szczególności wyartykułowane zasady
rządzące tym postępowanie oraz art. 355 § 2 K. c., które wskazywały, że właściwym wzorcem postępowania
wykonawcy jest przedstawienie
w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem
rzeczy. Używając sformułowań Sądu Najwyższego, który wskazuje na to, że w przypadku badania wystąpienia
przesłanki sprzeczności z dobrymi obyczajami istotny jest „sposób realizacji mechanizmu rywalizacji pomiędzy
konkurentami”
to Odwołujący podnosi, że sposób w jaki wykonawca STRABG rywalizował o udzielenie przedmiotowego zamówienia
przedstawiając nieprawdziwe oświadczenie, które formalnie wykazywało spełnienie warunku udziału w postępowanie
jest nie do pogodzenia
z akceptowalnym wzorcem postępowania przedstawienia w składanych przez siebie oświadczeniach informacji
rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, czyli takich na których zamawiający mogą po
prostu polegać.
Na zakończenie wywodu dotyczącego tej przesłanki czynu, trzeba podkreślić, że dla bytu czynu nieuczciwej
konkurencji z art. 3 ust. 1 ustawy znaczenie ma tylko obiektywna sprzeczność z prawem, czy dobrymi obyczajami. Nie
ma znaczenia wina sprawcy, czy nawet świadomość sprawcy, czy też wyrządzenie swym czynem szkody.
Przechodząc do dalszej przesłanki z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Odwołujący
wskazuje, że złożenie przez wykonawcę STRABAG nieprawdziwego oświadczenia co do doświadczenia „S19 odcinek
realizacyjny Janów Lubelski – węzeł Łążek Ordynacki” naruszyło interes Zamawiającego, Odwołującego, wykonawcy
BUDIMEX S.A. Bez znaczenia pozostaje subiektywne przekonanie podmiotu o zagrożeniu czy naruszeniu.
I nie tylko o dany konkretny interes tu chodzi i nie tylko interes w danym postępowaniu. Interes Zamawiającego (klienta)
oraz przedsiębiorców, w tym Odwołującego i wykonawcy BUDIMEX S. A. należy rozumieć szeroko.
Zachowanie wykonawcy STRABAG w tym postępowaniu, szczegółowo opisane powyżej, po pierwsze naruszyło
interes Zamawiającego w tym postępowaniu, ponieważ Zamawiający w toku prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
w toku weryfikowania podmiotu, którego oferta została najwyżej oceniona, polegając
na oświadczeniach własnych wykonawcy, otrzymał nieprawdziwe oświadczenie, które formalnie wykazywało spełnienie
warunków udziału w postępowaniu postawionych przez Zamawiającego, a które stanowiło jedyny dowód jaki
zamawiające mógł żądać
od wykonawcy w postępowaniu. Jednocześnie, Zamawiający nie mógł wezwać wykonawcy do uzupełnienia, w związku
z przedstawieniem wprowadzającej w błąd informacji.
Po drugie, zachowanie wykonawcy STRABAG w tym postępowaniu, naruszyło interes Zamawiającego w ogólności jako
podmiotu publicznego prowadzącego sprawy publiczne
i realizującego zadania publiczne, którego interesem jest aby prowadzone postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone były zgodnie z prawem i rządzącymi nimi zasadami, w
szczególności zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i aby decyzje w tym postępowaniu podejmowane była na
podstawie prawdziwych informacji w zakresie istotnym dla tego postępowania, a tymi istotnymi dla postępowania
informacji są niewątpliwie
te dotyczące doświadczenia wykonawcy. Dalej w interesie Zamawiającego leżą jednolite standardy postępowania dla
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych, niezależnie od zakresu stosowanych podstaw
wykluczenia w danym postępowaniu, a zatem to aby powszechnym wzorcem zachowania było przedstawianie
w każdym przypadku prawdziwych oświadczeń. Tylko dzięki nim weryfikacja podmiotów będzie miała charakter realny a
nie pozorny (formalny).
Zachowanie wykonawcy STRABAG w tym postępowaniu, szczegółowo opisane powyżej, naruszyło interes
Odwołującego w tym postępowaniu, ponieważ Odwołujący przegrał z wykonawcą STRABAG na nierównych zasadach
gry, to znaczy przegrał
z wykonawcą tylko dlatego, że Zamawiający usprawiedliwił nierzetelność wykonawcy
w przedstawieniu informacji istotnych dla postępowania, wbrew obowiązującym standardom w innych postępowaniach,
w sytuacji gdy Odwołujący zakładał w tym, ale również zakłada
w innych postępowaniach, że wykonawcy konkurują m. in. doświadczeniem, które jest przedstawiane w sposób zgodny
z rzeczywistością. W interesie Odwołującego, nie leży dopuszczenie możliwości wygrywania przetargów na podstawie
nieprawdziwych,
czy nierzetelnych informacji, w tym tych dotyczących doświadczenia. Zachowanie wykonawcy STRABAG w tym
postępowaniu również naruszyło interes Odwołującego
w ogólności. Interesem Odwołującego, a także interesem wykonawcy BUDIMEX S.A.
w Warszawie, ale także innych przedsiębiorców działających na rynku, jest możliwość niezakłóconego prowadzenia
zgodnie z prawem działalności gospodarczej i osiąganie zysku. Temu służy ład i porządek, po prostu jasne reguły
konkurowania. Jasne zasady rywalizacji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego leżą zatem w
interesie wszystkich uczestników tego rynku. W interesie wszystkich uczestników rynku zamówień publicznych leży
również korygowanie zachowań które są niepożądane. Niepożądane jest wprowadzenie podwójnych standardów dla
postępowań, które przewidziały wykluczenie wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp oraz dla postępowań, które takiej podstawy wykluczenia nie
przewidziały. Zarówno w jednych jak i drugich powinien obowiązywać jeden i ten sam wzorzec postępowania, a
tożsame zachowanie w obu przypadkach powinno być sankcjonowane.
Zdaniem Odwołującego, zachowanie STRABAG wypełniło również przesłanki z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji ponieważ wykonawca STRABAG wiedział, że referencyjne zadanie „S19 odcinek realizacyjny
Janów Lubelski – węzeł Łążek Ordynacki” nie zostało zakończone, ponieważ je cały czas wykonuje, pomimo to złożył
„solenne zapewnienie”, że spełnia w ten sposób postawiony warunek udziału w postępowaniu,
co odpowiada celowi działania o którym mowa w tym artykule – w celu przysporzenia korzyści.
Na zakończenie tego wywodu, Odwołujący wskazuje, że pogląd, który legł u podstaw niniejszego odwołania nie
jest odosobniony w praktyce. Zarówno inni zamawiający
ale również Krajowa Izba Odwoławcza zachowania wykonawców wyczerpujące znamiona
z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, w postępowaniach w których ta podstawa wykluczenia
nie została zastrzeżona kwalifikują na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp i w szczególności art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący tytułem przykładu wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 21 stycznia 2022 r. w sprawie
K IO 5/22, w którym Izba nakazała odrzucić ofertę wykonawcy, który w celu zdobycia dodatkowych punktów oraz
wykazania warunku udziału w postępowaniu przedstawił nieprawdziwe oświadczenie w zakresie doświadczenia osoby
dedykowanej do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie. Izba wyraziła następujący pogląd
w przedmiocie, który jest istotny w niniejszym postępowaniu, a mianowicie, cyt.:
„Izba podziela stanowisko, iż „brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych
z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich
oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik
danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert oraz
potwierdzają spełnienie warunku udziału w zakresie INRE”
„Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z
wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego
nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia”. Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka
odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, związana ze złożeniem jej w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.”
Podobnie Izba orzekła w sprawie KIO 1208/23.
NIEDOPUSZCZALNE ZASTĄPIENIE INFORMACJI NIEPRAWDZIWEJ PRAWDZIWĄ.
UZUPEŁNIENIE PRZEZ STRABAG WYKAZU ROBÓT NIESKUTECZNE
Zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie
lub poprawienie.
W przedmiotowej sprawie oferta STRABAG podlegała odrzuceniu, z powodów szeroko opisanych powyżej, a
tym samym nie było już prawnych możliwości kontynuowania postępowania. Samodzielne uzupełnienie wykazu robót o
nowe referencyjne zadanie, które potwierdzało spełnianie warunku udziału w postępowaniu jest czynnością bez
znaczenia dla oceny legalności postępowania i w związku z tym bezskuteczną. Uzupełniony wykaz robót nie powinien
być przez Zamawiającego zaakceptowany i nie powinien stanowić podstawy decyzji co do tego, że wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu. W związku
z dopuszczeniem się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji, bez znaczenia jest to, że wykonawca
dysponuje szerokim doświadczeniem w realizacji zadań, które mógł przedłożyć dla wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Zamawiający nie weryfikuje sytuacji podmiotowej wykonawcy na podstawie jego pozycji na
rynku (uznania), tylko na podstawie oświadczenia własnego wykonawcy wskazującego precyzyjnie sposób spełniania
warunków udziału w danym postępowaniu.
W związku z tym, że wykonawca zdecydował się na dany sposób wykazywania doświadczenia, czyli przedstawienia
konkretnych dwóch referencyjnych zadań,
to za rzetelność informacji odnośnie tego doświadczenia odpowiadał. W okolicznościach tej sprawy Zamawiający
przeszedł do porządku dziennego nad przedstawieniem przez wykonawcę STRABAG w wykazie robót wprowadzającej
w błąd informacji odnośnie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia
wykonawcy, umożliwiając przystępującemu usunięcie i wykazanie spełnienie tego warunku w inny sposób.
Utrwalone w orzecznictwie Izby jest stanowisko, że nieprawdziwej
czy wprowadzającej w błąd informacji, która mogła mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
prowadzonym przez niego postępowaniu nie można zastępować
w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Jeżeli wykonawca jest winny wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem w
zakresie istotnych dla tego postępowania informacji, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie zawiera
błąd dotyczący braku potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku informacja
potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu tylko za pomocą informacji, która
w rzeczywistości wprowadzała w błąd.
Z tych wszystkich względów żądanie odwołania unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy STRABAG
jako oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty tego wykonawcy ze względu na to, że złożył ofertę w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji przedstawiając jedno z zadań w wykazie robót co do faktu wykonania (zakończenia)
zamówienia niezgodnie z rzeczywistością, co wykluczało możliwość zastąpienia tego zadania innym, spełniającym
warunki udziału w postępowaniu, w tym takim, które na moment składania oferty było wykonane (zakończone),
zasługuje na uwzględnienie.
W dniu 22 maja 2023 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie, zwany dalej „Przystępującym” wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 30 maja 2023 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w
całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co
następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że
Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba za skuteczne uznała zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i
dopuściła wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie, w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła:
W treści SWZ (po modyfikacjach) pkt VI .C.3 Zamawiający ustanowił m.in. następujący warunek udziału w
postępowaniu:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali należycie co najmniej dwa zamówienia, z których każde
obejmowało swoim zakresem budowę lub przebudowę drogi* wraz z infrastrukturą podziemną i oświetleniem ulicznym w
formule zaprojektuj i wybuduj, o wartości jednostkowej każdego z zamówień równej lub wyższej
niż 40 000 000,00 zł brutto.
* droga w rozumieniu Ustawy z dnia 21.03.1985r. o drogach publicznych”.
Zamawiający nie przewidział możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) ustawy Pzp.
Przystępujący na potwierdzenie spełnienie warunku udziału w postępowaniu złożył wykaz robót budowlanych, dalej jako
„wykaz” wraz z referencjami. W pozycji drugiej wykazu,
w kolumnie zatytułowanej „Rodzaj robót (wykonany zakres rzeczowy)” wskazał zadanie
pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S19 Lublin – Rzeszów, odc. koniec obw. Kraśnika – węzeł „Sokołów Młp.
Północ” (z węzłem). Część nr 3: odc. realizacyjny Janów Lubelski (węzeł „Jonaki”, obecnie „Janów Lub. Południe – bez
węzła) – węzeł „Łążek Ordynacki” obecnie „Lasy Janowskie” dł. ok 8 km”.
Pod nazwą zadania złożył dopisek: referencje w załączeniu. Patrz Uwaga nr 2 poniżej.
W kolumnie zatytułowanej „Data wykonania (zakończenia)” wskazał datę: 19 listopad 2021 r.
Z treści załączonych referencji (15 stron) wynika, że Przystępujący w okresie od 30 października 2017 r. do 19 listopada
2021 r. zrealizował kontrakt, który został wskazany
w wykazie w poz. drugiej.
Ww. umowa była kilkakrotnie aneksowana, jednakże referencje odnoszą się do Aneksu nr 1
z dnia 25 maja 2018 r. - zmiana załącznika (umowa o powierzenie przetwarzania danych osobowych), Aneksu nr 2 z
dnia 06 sierpnia 2020 r. i Aneksu nr 4 z dnia 6 lipca 2021 r.
– którymi zmieniono maksymalną wartości zobowiązania.
W treści referencji Inwestor potwierdził wartość robót zaprojektowanych i wykonanych
na dzień 30 listopada 2021 r.
Wskazał czas realizacji: 30 październik 2017 – 19 listopad 2021.
W referencji zawarta została również następująca informacja: „Zamawiający wskazuje
tu jednocześnie, że z uwagi na fakt, iż Umowa z Wykonawcą objęta została zamówieniem dodatkowym polegającym na
budowie dodatkowego, górnego przejścia dla zwierząt, Umowa jest nadal wykonywana, a wykazany w treści niniejszej
referencji zakres prac wykonanych przez Wykonawcę w sposób należyty stanowi jedynie część przedmiotu
zamówienia”.
Pismem z dnia 20 kwietnia 2023 roku, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp Przystępujący został wezwany przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień odnośnie treści referencji dotyczących robót wskazanych w lp. 2 wykazu robót.
Zamawiający prosił o wyjaśnienie, co oznacza stwierdzenie, że Umowa objęta została zamówieniem dodatkowym i w jaki
sposób doszło do udzielenia zamówienia dodatkowego, w szczególności czy oznacza to, że zakres robot polegający na
budowie dodatkowego, górnego przejścia dla zwierząt został udzielony jako odrębne zamówienie w trybie zamówienia z
wolnej ręki.
Przystępujący, pismem z dnia 27 kwietnia 2023 roku udzielił następującej odpowiedzi: „STRABAG Sp. z o.o.,
informuje, że zamówienie, dla którego zostały wystawione i wskazane w punkcie 2 Wykazu robót referencje, faktycznie
zostało rozszerzone o Zaprojektowanie
i wybudowanie dodatkowego przejścia górnego dla zwierząt w kompleksie leśnym wchodzącym w skład obszaru Natura
2000 „Uroczyska Lasów Janowskich”. Zaprojektowanie i wybudowanie tego obiektu zostało wprowadzone do zamówienia
Aneksem nr 3 do umowy
nr 4/10/R/2017 z dnia 30.10.2017r. dlatego też STRABAG Sp. z o.o. potwierdza,
że zamówienie jako całość nie zostało zakończone. Wobec powyższego STRABAG Sp. z o.o., dla wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu w załączeniu przedkłada skorygowaną wersję Wykazu wykonanych robót wraz z
referencjami”.
Zamawiający w dniu 8 maja 2023 roku dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
za którą uznał ofertę złożoną przez Przystępującego.
Izba zważyła:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego,
odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez
zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień
publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień
publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 224 ust. 1 pkt 7 Pzp (sprostowanego
na rozprawie jako naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp) w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o znk nieuczciwej konkurencji i art. 14
ust. 1 ustawy o znk oraz art. 16 Pzp przez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty wykonawcy STRABAG, która
została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z
prawdą informacji w wykazie robót z dnia 12 kwietnia 2023 r.,
że zadanie ujęte w pkt 2 ww. wykazu zostało wykonane (zakończone) w dniu 19 listopada 2021 r, gdy w rzeczywistości
zadanie to nie jest zakończone, a roboty budowlane cały czas są wykonywane, co wprowadziło w błąd, że STRABAG
spełnia warunki udziału
w postępowaniu i tym samym naruszyło interes Zamawiającego oraz pozostałych wykonawców ubiegających się o
przedmiotowe zamówienie, w tym Odwołującego, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Natomiast zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o znk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Z kolei, zgodnie z treścią art. 14 ust. 1 ustawy o znk czynem nieuczciwej konkurencji
jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim
lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści
lub wyrządzenia szkody.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, który
skutkowałby koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego.
Informacje podane przez Przystępującego nie spełniały przesłanek działania sprzecznego
z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażającego lub naruszającego interes innego przedsiębiorcy lub klienta ani nie
stanowiły rozpowszechniania nieprawdziwych
lub wprowadzających w błąd wiadomości o Przystępującym.
Odwołujący podnosi, że data zakończenia umowy dla zadania wskazanego w wykazie robót w poz. drugiej (19
listopada 2021 r.) nie odpowiada prawdzie, ponieważ umowa jest nadal realizowana, co potwierdził w sam Przystępujący
w wyjaśnieniach z dnia 27 kwietnia 2021 r. Odwołujący nie kwestionuje faktu, że w referencji zawarta jest informacja
o niezakończeniu umowy, jednakże uważa, że ponieważ informacja ta wynika z referencji
a nie z wykazu, to okoliczność ta nie może być brana przez Zamawiającego pod uwagę. Skoro Przystępujący podał w
wykazie informację nieprawdziwą co do daty zakończenia umowy,
to tylko ta informacja jest wiążąca dla Zamawiającego.
Izba wskazuje, że Odwołujący buduje zarzut wyłącznie w oparciu o treść wykazu robót, całkowicie pomijając w
sposób niezasadny informacje zawarte w treści referencji, złożonej łącznie z wykazem. W ocenie Izby, stawiając zarzut,
którego konsekwencją jest odrzucenie oferty, nie można opierać się wyłącznie na wybiórczych informacjach,
odczytywanych
w sposób niekorzystny dla wykonawcy.
Z treści referencji wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że umowa obejmująca dodatkowy zakres, nie została
jeszcze zakończona. Natomiast określony datą
19 listopada 2021 r. zakres robót wskazanych w referencji, został zakończony. Zakres robót zakończonych odpowiadał
robotom (co nie było kwestionowane), których Zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Zdaniem składu orzekającego, niezasadnym jest pomijanie informacji zawartych
w treści referencji. Izba podziela stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego podczas rozprawy, zgodnie z którym
referencje składane są na potwierdzenie należytego wykonania roboty wskazanej w wykazie robót. Nie oznacza to
jednak, że jeżeli w treści referencji zawarte są dodatkowe informacje, to Zamawiający nie może brać ich pod uwagę.
Wręcz przeciwnie, zdaniem Izby treść wykazu robót oraz referencje należy odczytywać łącznie, a dodatkowe informacje
zawarte w referencji stanowią dopełnienie informacji zawartych w wykazie robót.
W ocenie Izby niezasadne jest stanowisko, zgodnie z którym wykaz robót ma charakter nadrzędny wobec referencji.
Taka okoliczność nie wynika z treści Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy I Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w
sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający
od wykonawcy (Dz.U. z 23 grudnia 2020 poz. 2415) ani z innego aktu prawnego.
Biorąc zatem pod uwagę całokształt informacji przekazanych Zamawiającemu, został
on poinformowany przez Przystępującego o tym, że umowa, która została wskazana w pozycji drugiej wykazu robót nie
została jeszcze zakończona. Jest to informacja odpowiadająca prawdzie, przekazana przez Przystępującego w treści
złożonych dokumentów z własnej inicjatywy, bez wezwania ze strony Zamawiającego. Wyklucza to więc możliwość
wprowadzenia w Zamawiającego w błąd w zakresie okoliczności związanych z terminem zakończenia realizacji umowy.
Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w treści SW Z „nie sprecyzował jak należy rozumieć zamówienie,
w szczególności nie wskazał, że w przypadku, gdy do umowy zawarto aneksy dotyczące zamówień dodatkowych, to za
wykonanie zamówienia może zostać uznane wyłącznie wykonanie umowy wraz z wszystkimi zamówieniami
dodatkowymi, natomiast nie może w takiej sytuacji zostać uznane za wykonanie zamówienia wykonanie umowy jedynie
w zakresie podstawowym. W ocenie Zamawiającego wobec brzmienia warunku udziału w postępowaniu Strabag miał
prawo wykazać jako wykonane zamówienie ukończony zakres zaprojektowanych i wykonanych robót, należyte
wykonanie którego potwierdzały referencje. Zakres robót, którego dotyczyły referencje, jest w ocenie Zamawiającego
zgodny z warunkiem udziału w postępowaniu postawionym w SW Z. Natomiast zamówienie dodatkowe, którego
ukończenia referencje nie potwierdzają, dotyczy elementu nieobjętego warunkiem udziału w postępowaniu (Zamawiający
nie wymagał
w ramach postawionego warunku udziału wykazania przez wykonawców posiadania doświadczenia w zakresie budowy
przejścia dla zwierząt).”
Dodatkowo Zamawiający podniósł, że „zinterpretował przedłożone przez Strabag dokumenty w taki sposób, że Strabag
wskazał w wykazie robót w lp. 2 datę wykonania (zakończenia) zakresu robót, którego ukończenie i należyte wykonanie
potwierdzają referencje, ponieważ uznał, że zakres robót, którego należyte wykonanie potwierdzają referencje (tj. bez
zamówienia dodatkowego) jest zgodny z warunkiem udziału w postępowaniu i wystarczający do spełnienia tego warunku.
Zamawiający nie wywnioskował z przedłożonych przez Strabag dokumentów, że data 19.11.2021 r. została podana
przez Strabag jako data zakończenia realizacji całej umowy (wraz z zamówieniem dodatkowym). Nie doszło więc do
wprowadzenia Zamawiającego w błąd”.
Zamawiający dodał, że w kolumnie „Data wykonania (zakończenia)” odnośnie robót wskazanych w lp. 2 wykazu podano
datę 19.11.2021 r. Podana data jest spójna z treścią referencji, gdzie wskazano, że „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział
w Lublinie uprzejmie informuje, że firma Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie,
ul Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w okresie od 30.10.2017 do 19.11.2021 zrealizowała kontrakt pn. …” oraz podano
czas realizacji: 30.10.2017 – 19.11.2021”.
Izba podzieliła argumentację Zamawiającego, nie zgadzając się z Odwołującym
że Zamawiający zmienił po składaniu ofert sposób oceny warunku udziału w postępowaniu.
Przede wszystkim, jak słusznie podniósł Zamawiający, nie dookreślił on jak należy rozumieć „zamówienie” objęte
warunkiem udziału w postępowaniu. Z treści warunku nie wynika, że musi to być wyłącznie zamówienie publiczne
określone w ustawie Pzp (jak podnosił Odwołujący podczas rozprawy), nie wynika również, że zamówienie nie mogło
zostać określone zakresem lub rodzajem robót zgodnym z warunkiem udziału w postępowaniu. Za takim rozumieniem
warunku udziału w postępowaniu (tj, „zamówienie” określone zakresem lub rodzajem robót
a nie nazwą zadania czy zamówienia publicznego) przemawia układ i treść wykazu robót sporządzonego przez
Zamawiającego jako wzór - załącznik nr 6 do SW Z. W treści kolumny drugiej, zgodnie z jej tytułem należało podać
„Rodzaj robót (wykonany zakres rzeczowy)”. Zamawiający nie wymagał podania nazwy zadania, zamówienia czy
kontraktu,
na potwierdzenie posiadanego doświadczenia. W tym kontekście, informacje, które należało podać w kolumnie „Data
wykonania (zakończenia)” w ocenie Izby należało odnieść do rodzaju robót (wykonanego zakresu rzeczowego), które
należało wskazać w kolumnie drugiej wykazu.
Zestawiając zatem treść wykazu robót Przystępującego wraz z referencjami złożonymi na potwierdzenie
należytego wykonania zadania wskazanego w pozycji drugiej, jawi się przejrzysty i spójny obraz, zgodnie z którym
wykazany przez Przystępującego zakres rzeczowy, precyzyjnie wskazany w treści referencji został zakończony 19
listopada 2021 r.
Zdaniem Izby, jedynym uchybieniem Przystępującego jest to, że w kolumnie „Rodzaj robót (wykonany zakres)”
winien zamiast nazwy zadania wskazać rodzaj robót (wykonany zakres rzeczowe), choć - co należy podkreślić - wynika
on jednoznacznie z treści załączonych referencji, przywołanych bezpośrednio pod nazwą zadania, w tej samej kolumnie
– czego nie można pomijać.
Wobec powyższego nie można uznać, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego
w błąd, bowiem żadna z informacji podanych przez Przystępującego, nie jest informacją nieprawdziwą.
Odnośnie wezwania na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty z dnia 20 kwietnia 2023
r. i odpowiedzi Przystępującego z dnia 27 kwietnia 2023 r.
w ocenie Izby nie miały one znaczenia dla sprawy. Wezwanie Zamawiającego dotyczyło okoliczności, w jakich doszło do
udzielenie zamówienia dodatkowego, wskazanego
w referencji. Odpowiedź Przystępującego, która potwierdziła okoliczność wynikającą
już z wcześniej złożonej referencji, co do tego, że zamówienie nie zostało jeszcze zakończone, nic nie wniosła do
sprawy. Bez znaczenia dla oceny rozpoznawanej sprawy jest również złożony samodzielnie przez Przystępującego
nowy wykaz robót, przywołujący inną robotę budowlaną, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Izba podziela stanowisko podniesione w odwołaniu, że informacji nieprawdziwej nie można zastąpić informacją
prawdziwą, jednakże w analizowanym stanie faktycznym taka okoliczność nie miała miejsca. Przystępujący, w
pierwotnie złożonym wykazie robót nie podał informacji nieprawdziwych. Natomiast złożony samodzielnie, wraz z
odpowiedzią na wezwanie Zamawiającego nowy wykaz robót, nie stanowił zastąpienia informacji nieprawdziwej
informacją prawdziwą. Jak słusznie podniósł pełnomocnik Przystępującego podczas rozprawy, był to wyraz
nadgorliwości ze strony Przystępującego.
W ocenie Izby okoliczność, że Przystępujący z własnej inicjatywy załączył nowy wykaz, wskazujący inną robotę
budowlaną na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu – nie zmieniając żadnych danych w robocie referencyjnej wskazanej pierwotnie w wykazie robót, nie
może stanowić okoliczności obciążającej Przystępującego, tym bardziej nie można jej uznać za czyn nieuczciwej
konkurencji.
Podsumowując, informacja o tym że umowa przywołana w wykazie robót w poz. drugiej nie została jeszcze
zakończona, przekazana została przez Przystępującego w sposób jednoznaczny, w treści podmiotowych środków
dowodowych. Nie nastąpiło zatem wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do okoliczności zakończenia jej realizacji,
co wyklucza możliwość złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 17 ust. 2
i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp polegającego na wyborze oferty Przystępującego, która została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji i zaakceptowana przez Zamawiającego wbrew zasadom uczciwej konkurencji i równego
traktowania, uzupełnienia przez wykonawcę wykazu robót, o nowe zadanie, które zastąpiło to zadanie, które w zakresie
istotnym przedstawione zostało niezgodnie z rzeczywistością, tym samy dopuszczenie w niniejszym postępowaniu do
zastąpienia informacji nieprawdziwej prawdziwą, Izba uznała zarzut
za niezasadny.
Stosownie do treści art. 239 ustawy Pzp:
1.Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach
zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości
do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Art. 17 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Natomiast zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, ani również, że najkorzystniejsza oferta nie przedstawia
najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny lub kosztu.
Ponadto, jak to zostało wykazane powyżej, informacje podane przez Przystępującego
w ramach podmiotowych środków dowodowych odpowiadały prawdzie. Tak więc złożenie nowego wykazu robót,
wskazującego dodatkową robotę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, może świadczyć o
doświadczeniu posiadanym przez Przystępującego. Nie stanowi jednak zastąpienia informacji nieprawdziwej informacją
prawdziwą.
W zaistniałych okolicznościach nie potwierdził się również zarzut naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Zważywszy na powyższe, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2
lit. a) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: …………………………