Sygn. akt: KIO 1380/22
POSTANOWIENIE
z dnia 8 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 8 czerwca 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23
maja 2022 r. przez odwołującego: Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we
Wrocławiu (ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Trzy Fale Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku (ul. Grunwaldzka 8a, 76-200
Słupsk),
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze;
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu (ul.
Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław) kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 1380/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 23 maja 2022 r. przez odwołującego: Fundacja Wodna
Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Trzy Fale Sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa
Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Świadczenie
usług ratownictwa wodnego”. Numer referencyjny: 1/3F/2022. Ogłoszenie zostało
opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 21.01.2022 r. pod nr 2022/S 015-034496.
Odwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego
polegających na: wyborze jako oferty najkorzystniejszej Wykonawcy - Konsorcjum firm:
Lider: Słupskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Ul. Szczecińska 99 76-200 Słupsk
oraz Partner: Wejherowskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Ul. Ofiar Piaśnicy 22
84-200 Wejherowo (dalej jako „Konsorcjum”) i w odniesieniu do tej oferty wskazuje na:
1. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum z Postępowania pomimo, że:
- wykonawca nie spełnienia warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia
zawodowego,
- wykonawca podlega wykluczeniu wobec podania w Postępowaniu wprowadzających w
błąd informacji w odniesieniu posiadanego doświadczenia zawodowego i wartości
zrealizowanych usług,
ewentualnie:
2. Zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo upływu terminu rozpoczęcia realizacji
usług, w sytuacji gdy Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego,
co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SWZ ma
wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, bądź zaniechanie unieważnienia
postępowania, o czym Odwołujący dowiedział się z zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty otrzymanego w formie zawiadomienia Zamawiającego z dnia
12.05.2022r.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1. art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum który
podlega wykluczeniu, bowiem nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego (po ewentualnym wezwaniu do
uzupełnienia Wykazu usług, o ile nie potwierdziłby się zarzut dotyczący wprowadzenia w
błąd),
2. art. 226 ust 1 pkt 2 lit a) Pzp w zw. z art 109 ust 1 pkt 8 oraz 10 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum, które podlega wykluczeniu, bowiem w odniesieniu do
doświadczenia zawodowego:
- w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co
miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, lub
który - w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
Postępowaniu,
3. zarzut ewentualny - naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 6) Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji uznania, iż Postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
4. co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy
wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą
wpływ na wynik Postępowania,
2. odrzucenie oferty Konsorcjum (wprowadzenie w błąd), ewentualnie wezwanie do
uzupełnienia Wykazu usług w trybie art. 128 ust 1 Pzp,
3. powtórzenia czynności oceny ofert w Postępowaniu, co spowoduje wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie 4. unieważnienia Postępowania w sytuacji, gdyby potwierdziło się, że Postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem,
Wskazał, że: „Oferta Odwołującego zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści
zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania została uplasowana w rankingu ofert na
kolejnej pozycji po Konsorcjum. W sytuacji eliminacji kwestionowanej oferty, kolejną zgodnie
z rankingiem ofert według przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, a jednocześnie
ważną ofertą, będzie oferta Odwołującego. W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes
prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym Postępowaniu doznał uszczerbku,
bowiem gdyby nie zaskarżone czynności i zaniechania Zamawiającego, to Odwołujący
uzyskałby zamówienie, tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych
zysków z realizacji umowy zawartej z Zamawiającym. Z ostrożności Odwołujący wskazuje
również, iż posiada interes w unieważnieniu postępowaniu. Sytuacja taka mogłaby zaistnieć
w przypadku uznania przez Izbę lub Zamawiającego, iż Postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący, za wyrokiem Izby z dnia 27
września 2018 r., sygn. akt KIO 1759/18, wskazuje, że: „wykonawca ma interes we
wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę skutkiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie
postępowania. W wyroku wydanym w sprawie C-689/13 Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej wskazał, że wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej
nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiego środka miałoby być unieważnienia
postępowania. Wówczas wykonawcy mogą ubiegać się o to zamówienie publiczne w
kolejnym postępowaniu, w którym każdy z oferentów mógłby wziąć udział i w ten sposób
pośrednio je otrzymać”.
W piśmie z dnia 3 czerwca 2022 r. Odwołujący oświadczył, że (...) wycofuje
zarzut ewentualny odwołania - zaniechania unieważnienia postępowania. W związku z
powyższym Odwołujący wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego przez Izbę w
powyższym zakresie jako bezprzedmiotowego”. W pozostałym zakresie Odwołujący
podtrzymał zarzuty i żądania odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 6.06.22) wniósł o
oddalenie odwołania w całości oraz przeprowadzenie postępowania dowodowego z
dokumentów: (1) oświadczenia JEDZ - Lider Konsorcjum : Słupskie Wodne Ochotnicze
Pogotowie Ratunkowe, (2) oświadczenia JEDZ - Partner Konsorcjum: Wejherowskie Wodne
Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe, (3) wykazu wykonanych usług złożonych przez
Konsorcjum, 4) wyjaśnień z dnia 09.05.2022 r. oraz (5) referencji wydanych przez Zespół
Basenów w Redzie sp. z o.o. i referencji wydanych przez Park Wodny Sopot sp. z o.o. (
AquaPark w Sopocie) — na okoliczność, że Konsorcjum Firm - Lider: Słupskie Wodne
Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe oraz Partner: Wejherowskie Wodne Ochotnicze
Pogotowie Ratunkowe - spełniają warunek udziału postępowania w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej (pkt. 7.2.4 SWZ).
Odwołujący w piśmie z dnia 7 czerwca 2022 r. wskazując na przedmiot
postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego
pn.: „Świadczenie usług ratownictwa wodnego”, numer sprawy: 1/3F/2022 i wskazując na
art. 520 ust.1 ustawy Pzp oświadczył, że cofa odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej oraz wniósł o zwrot 90% kwoty uiszczonego wpisu.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden z wykonawców. Termin na
zgłoszenie przystąpienia - stosownie do postanowień art. 525 ust.1 Pzp - upływał w dniu 27
maja 2022 r.
Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy”.
W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w
piśmie z dnia 7 czerwca br jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości.
Stosownie do postanowień art. 520 ust.2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje
skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”.
Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie zostało na podstawie wskazanego art.
520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron i
rozprawy dla których termin został wyznaczony na dzień 8 czerwca 2022 r. Zgodnie zatem z
art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania
odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.,
poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego
90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 15.000 zł.
Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.