Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 maja 2024 r., sygn. KIO 1369/24

Sygn. akt: KIO 1369/24

WYROK

Warszawa, dnia 17 maja 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Jolanta Markowska

Emil Kuriata

Rafał Malinowski

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu22 kwietnia 2024 r.

przez wykonawcę: Gdańskie Wodociągi S.A., ul. Wałowa 46,

80-858 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A., ul.

Zamknięta 18, 80-955 Gdańsk,

przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:

Konsorcjum w składzie: „Ecol-Unicon” sp. z o.o., Terlan sp. z o.o.,

ul. Równa 2, 80-067 Gdańsk,

orzeka:

1.oddala odwołanie;

2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Gdańskie Wodociągi S.A., ul. Wałowa 46, 80-858

Gdańsk, i:

2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Gdańskie Wodociągi S.A., ul. Wałowa 46, 80-858

Gdańsk tytułem wpisu od odwołania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

Sygn. akt: KIO 1369/24

Uzasadnie nie

Zamawiający, Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku,prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w przedmiocie: „Eksploatacja, obsługa, konserwacja oraz

utrzymanie sprawności eksploatacyjnej infrastruktury portowej w zakresie gospodarki wodno-kanalizacyjnej”. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 grudnia 2023 roku, nr wydania

Dz.U. S: 238/2023 pod numerem: 00749828-2023.

Zamawiający w dniu 12 kwietnia 2024 roku przesłał wykonawcom oraz opublikował na stronie prowadzonego

postępowania zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum w składzie: Ecol-Unicon Sp. z o.o., TERLAN

Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Gdańsku (zwanego dalej: „Konsorcjum Ecol-Unicon”).

Wykonawca, Gdańskie Wodociągi S.A. z siedzibą w Gdańsku, wniósł odwołanie wobec czynnościwyboru oferty

najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum Ecol-Unicon, zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Ecol-Unicon;

zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: SAUR

HORYZONT S.A., GESTION Y TËCNICAS DEL AGUA S.A.,

(dalej zwane „Konsorcjum SAUR") oraz wobec zaniechania

odrzucenia oferty wykonawcy Veolia Industry Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwanego dalej „Veolia");

zaniechania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1)art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów w

zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych:

1.1) Konsorcjum Ecol-Unicon - w zakresie pozycji kosztorysowych nr: 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 46, 50, 50.1., 50.2.,

50.3., 50.4., 50.5., 51, 51.1., 52, 52.1., 52.2., 52.3., 52.4., 52.5., 53, 53.1., 54, 55, 78, 80, 81, 83, 84, 85, 86, 88, 90, 91,

139, 142, 144, 145, 147, 148, 166;

1.2)Konsorcjum SAUR - wzakresie pozycji kosztorysowych nr: 5, 6, 13, 46, 51.1., 81, 83, 84, 85, 86, 88, 90, 91, 114,

138, 139, 141, 142, 144, 145, 147, 148, 166.

1.3)wykonawcy Veolia - w zakresie pozycji kosztorysowych nr: 50, 50.1., 50.2., 50.3., 50.4., 50.5., 51, 51.1., 78, 80, 81,

83, 84, 85, 86, 88, 90, 91, 166.

2)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ecol-Unicon, jako oferty zawierającej

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w wyniku zaniżenia pozycji kosztorysowych nr: 3, 5, 6, 7, 8, 9,

10, 11, 12, 13, 46, 50, 50.1., 50.2., 50.3., 50.4., 50.5., 51, 51.1., 52, 52.1., 52.2., 523., 52.4., 52.5., 53, 53.1., 54, 55, 78, 80,

81, 83, 84, 85, 86, 88, 90, 91, 139, 142, 144, 145, 147, 148, 166, co ma wpływ na globalną cenę oferty;

3)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SAUR,jako oferty zawierającej rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w wyniku zaniżenia następujących pozycji kosztorysowych: 5, 6, 13,

46, 51.1., 81, 83, 84, 85, 86, 88, 90, 91, 114, 138, 139, 141, 142, 144, 145, 147, 148, 166 co ma wpływ na globalną cenę

oferty;

4)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Veolia, jako oferty zawierającej rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w wyniku zaniżenia pozycji kosztorysowych nr: 50, 50.1., 50.2., 50.3.,

50.4., 50.5., 51, 51.1., 78, 80, 81, 83, 84, 85, 86, 88, 90, 91, 166, co ma wpływ na globalną cenę oferty;

5)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum Ecol-Unicon, Konsorcjum SAUR,

wykonawcy Veolia, jako ofert złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegającego na przeniesieniu kosztów wykonania usług

wchodzących w ZAKRES ROZLICZANY KOSZTORYSOW O (wskazanych w części

II w Formularzu Cenowym) do

kosztów wykonania usług wchodzących w ZAKRES ROZLICZANY RYCZAŁTOW O - EKSPLOATACJA I

KONSERWACJA POSZCZEGÓLNYCH CZĘŚCI SKŁADOW YCH INFRASTRUKTURY (wskazanych w części I w

Formularzu Cenowym) w zakresie pozycji wskazanych odpowiednio w zarzucie nr 1, w celu zapewnienia sobie

wyższego wynagrodzenia ryczałtowego, a w konsekwencji obniżenia wysokości ceny ofertowej za część II rozliczaną

kosztorysowo, co stanowi tzw. inżynierię cenową / manipulację cenową);

ewentualnie (w stosunku do zarzutu nr 5) naruszenia:

6)art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Konsorcjum Ecol-Unicon, Konsorcjum SAUR,

wykonawcy Veolia, celem ustalenia, czy wykonawcy nie dokonali przeniesienia kosztów wykonania usług wchodzących

w ZAKRES ROZLICZANY KOSZTORYSOW O (wskazanych w części IlFormularzu

w

Cenowym) do kosztów wykonania

usług wchodzących w ZAKRESROZLICZANY RYCZAŁTOW O - EKSPLOATACJA I KONSERWACJA

POSZCZEGÓLNYCH CZĘŚCI SKŁADOWYCH INFRASTRUKTURY (wskazanych w części I w Formularzu Cenowym) w

zakresie pozycji wskazanych odpowiednio w zarzucie nr 1, w celu zapewnienia sobie wyższego wynagrodzenia

ryczałtowego, a w konsekwencji obniżenia wysokości ceny ofertowej za część II rozliczaną kosztorysowo, co w

przypadku potwierdzenia tych okoliczności stanowiłoby tzw. inżynierię cenową / manipulację cenową), co jest czynem

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK.

7)art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów

elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub

konkursie, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ecol-Unicon do poprawienia podmiotowego środka dowodowego

- zaświadczenia Naczelnika Pomorskiego Urzędu Skarbowego w Gdańsku z dnia 25 marca 2024 r. dla Lidera

Konsorcjum - ECOL-UNICON Sp. z o.o., podczas gdy zostało złożone Zamawiającemu zaświadczenie w nieprawidłowej

formie, tj. jako kopia zaświadczenia, a nie oryginał, mimo iż zostało wystawione przez upoważniony podmiot jako

dokument elektroniczny.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1)unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,

2)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwania do poprawienia podmiotowego środka dowodowego

Konsorcjum Ecol-Unicon;

3)odrzucenia ofert: Konsorcjum Ecol-Unicon, Konsorcjum SAUR, wykonawcy Veolia na podstawie art. 573 Pzp,

4)w

zakresie zarzutu ewentualnego (zarzut nr 6) - nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Ecol-Unicon,

Konsorcjum SAUR, wykonawcy Veoliado złożenia wyjaśnień celem ustalenia sposobu kalkulacji ceny ryczałtowej pod

kątem przerzucenia kosztów realizacji czynności wskazanych w części II formularza cenowego do pozycji z części I

kosztorysu cenowego.

Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która zaklasyfikowała się na trzecim

miejscu w rankingu ofert. Jednakże, gdyby nie naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp polegające na

zaniechaniu odrzucenia ofert Konsorcjum Ecol-Unicon, Konsorcjum SAUR, wykonawcy Veolia, jako zawierających

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji kosztorysowych wskazanych w

zarzutach nr 2) , 3) i 4) odwołania oraz jako ofert złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji zgodnie z

zarzutem nr 5) odwołania, oferta Odwołującego uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu. Mimo złożenia

najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu, w wyniku bezprawnie podjętej przez Zamawiającego

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum Ecol-Unicon, która powinna zostać odrzucona oraz zaniechaniu

odrzucenia oferty wykonawcy Veolia, który uplasował się na drugim miejscu w rankingu oraz Konsorcjum SAUR, który

uplasował się na czwartym miejscu w rankingu, Odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego

zamówienia oraz zysku związanego z jego realizacją. Pozbawienie Odwołującego zysku z realizacji przedmiotowego

zamówienia stanowi wymierną szkodę w jego majątku. Uniemożliwienie Odwołującemu realizacji zamówienia prowadzi

również do pozbawienia go pozyskania stosownego doświadczenia, którym mógłby legitymować się w przyszłych

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Zdaniem Odwołującego, wyłącznie oferta Odwołującego jest ofertą prawidłową, nie podlegającą odrzuceniu.

Odwołujący również nie podlega wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu, w związku z

czym jego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Aby możliwe było ponowne badanie i ocena ofert i

dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego konieczne jest unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej z dnia 12 kwietnia 2024 r. oraz odrzucenie ofert wskazanych wykonawców.

Odwołujący wskazał, że jego oferta, co prawda przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia, jednak Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. W

przypadku, gdyby Zamawiający podnosił, że nie może zwiększyć tej kwoty do ceny oferty Odwołującego, to w interesie

Odwołującego jest unieważnienie postępowania, gdyż Odwołujący będzie mógł ponownie ubiegać się o udzielenie

zamówienia.

Ad. 1) - 4)

Oferta złożona przez Konsorcjum Ecol-Unicon powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226ust. 1 pkt 8 Pzp,

z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie

następujących cen jednostkowych wskazanych w części II formularza cenowego: 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 46, 50,

50.1., 50.2., 50.3., 50.4., 50.5., 51, 51.1., 52, 52.1., 52.2., 523., 52.4., 52.5., 53, 53.1., 54, 55, 78, 80, 81, 83, 84, 85, 86, 88,

90, 91, 139, 142, 144, 145, 147, 148, 166.

Oferta złożona przez Konsorcjum SAUR powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, z

uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie następujących

cen jednostkowych wskazanych w części II formularza cenowego: 5, 6, 13, 46, 51.1., 81, 83, 84, 85, 86, 88, 90, 91, 114,

138, 139, 141, 142, 144, 145, 147, 148, 166.

Oferta złożona przez wykonawcę Veolia podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, z uwagi na

fakt, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie następujących cen

jednostkowych wskazanych w części II formularza cenowego: 50, 50.1., 50.2., 50.3., 50.4., 50.5., 51, 51.1., 78, 80, 81,

83, 84, 85, 86, 88, 90, 91, 166.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ramach niniejszego zamówienia przewidział rozliczenie ryczałtowe oraz

kosztorysowe w zależności od realizowanego przez wykonawcę zakresu zamówienia.

Wynagrodzenie ryczałtowe należne jest wykonawcy za czynności wskazane w części I formularza cenowego,

zaś w oparciu o wynagrodzenie kosztorysowe Zamawiający będzie rozliczał faktycznie zlecone i wykonane czynności,

wskazane w części II formularza cenowego.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z postanowieniami Rozdziału 21 SW Z pkt 21.2 i 21.3 wykonawcy mieli

obowiązek skalkulowania poszczególnych cen jednostkowych z uwzględnieniem wszystkich kosztów związanych z ich

realizacją, w tym całkowity koszt materiałów oraz całkowity koszt urządzeń wraz z obsługą. Wykonawcy mieli przyjąć do

wyceny pozycji wyłącznie nowe materiały. Z powyższego wprost wynika zakaz przerzucania kosztów pomiędzy

pozycjami kosztorysowymi, a także pomiędzy pozycjami kosztorysowymi, a czynnościami realizowanymi w ramach

ryczałtu.

Tymczasem Konsorcjum Ecol-Unicon, Konsorcjum SAUR oraz wykonawca Veolia zaoferowali wykonanie

poszczególnych czynności zawartych w części II formularza cenowego za ceny jednostkowe, które nie pokrywają

kosztów ich wykonania.

Odwołujący w tabeli przedstawił porównanie cen ofert złożonych w postępowaniu w stosunku do szacunkowej

wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, powiększonej o podatek VAT. Z

przedstawionej tabeli wynika rażąca dysproporcja pomiędzy cenami zaoferowanymi przez wykonawców i Odwołującego

za czynności wskazane w części II formularza cenowego, realizowane za wynagrodzeniem kosztorysowym, a także

pomiędzy ofertami wykonawców Konsorcjum Ecol-Unicon, Konsorcjum SAUR i Veolia, a szacunkową wartością

zamówienia powiększonej o podatek VAT.

Odwołujący podkreślił także rażącą dysproporcję pomiędzy cenami zaoferowanymi przez wykonawców w

ramach wynagrodzenia ryczałtowego oraz kosztorysowego polegającą na tym, że wszyscy trzej wykonawcy

(Konsorcjum SAUR; Konsorcjum ECOL oraz Veolia) zaoferowali nieporównywalnie wysokie ceny za usługi realizowane

w ramach wynagrodzenia ryczałtowego w stosunku do czynności realizowanych w ramach wynagrodzenia

kosztorysowego, jednocześnie całkowita cena brutto wszystkich złożonych w postępowaniu ofert jest zbliżona do siebie.

Dysproporcja ta jest widoczna przy porównaniu zaoferowanych cen ryczałtowych i kosztorysowych ww. wykonawców

zarówno z ofertą Odwołującego, jak i w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia, powiększonej o podatek VAT.

Wszyscy trzej wykonawcy zaoferowali wynagrodzenie za czynności wykonywane w ramach ryczałtu na poziomie

znacznie wyższym od szacunkowej wartości zamówienia, którą Zamawiający ustalił z należytą starannością. Z kolei,

wynagrodzenie zaoferowane za czynności rozliczane kosztorysowo u wszystkich ww. trzech wykonawców jest istotnie

niższe niż szacowana wartość zamówienia powiększona o VAT.

Konsorcjum Ecol-Unicon złożyło ofertę na całkowitą kwotę 26 560 042,08 zł brutto, przy czym zaoferowane

wynagrodzenie ryczałtowe wynosi aż 20 653 815,60 zł brutto, co stanowi 78,00 % całkowitej ceny oferty.

Zamawiający usługi z części I oszacował na kwotę aż o 4 412 914,68 zł niższą niż wynika z oferty Konsorcjum

Ecol-Unicon. Szacowana wartość zamówienia za czynności z części I formularza cenowego stanowi około 54%

całkowitego szacunku zamówienia.

Analogiczny sposób obliczenia ceny oferty zaprezentowali pozostali. dwaj wykonawcy, którzy zaoferowali niższe

wynagrodzenie za czynności z części II formularza cenowego.

Porównując sumę cen zaoferowanych w ramach wynagrodzenia kosztorysowego przez Konsorcjum EcolUnicon, Konsorcjum SAUR i wykonawcę Veolia z sumą cen kosztorysowych Odwołującego i szacunkiem

Zamawiającego, a także porównując poszczególne ceny jednostkowe wskazane w części II formularza cenowego przez

Konsorcjum Ecol-Unicon, Konsorcjum SAUR i wykonawcę Veolia z cenami jednostkowymi wskazanymi w części II

formularza cenowego Odwołującego, a także ustalonymi przez Zamawiającego w ramach szacowania wartości

zamówienia, można zauważyć ogromne różnice w wielu cenach jednostkowych w części II formularza cenowego. Tak

duże różnice w cenach jednostkowych wskazanych w części II formularza cenowego zaoferowane przez Konsorcjum

Ecol-Unicon, Konsorcjum SAUR i wykonawcę Veoliaw stosunku do cen jednostkowych wskazanych w ofercie

Odwołującego, a także zestawiając te ceny z szacunkową wartością zamówienia, po stronie Zamawiającego powinny

pojawić się uzasadnione wątpliwości dotyczące możliwości realizacji zamówienia za ceny zaoferowane przez

Konsorcjum Ecol-Unicon, Konsorcjum SAUR i wykonawcę Veolia w ramach wynagrodzenia kosztorysowego - części II

formularza cenowego, w szczególności w zakresie co najmniej następujących pozycji:

Konsorcjum Ecol-Unicon - pozycje: 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 46, 50, 50.1., 50.2., 50.3., 50.4., 50.5., 51, 51.1., 52,

52.1., 52.2., 52.3., 52.4., 52.5., 53, 53.1., 54, 55, 78, 80, 81, 83, 84, 85, 86, 88, 90, 91, 139, 142, 144, 145, 147, 148, 166.

Konsorcjum SAUR - pozycje: 5, 6, 13, 46, 51.1., 81, 83, 84, 85, 86, 88, 90, 91, 114, 138, 139, 141, 142, 144, 145, 147,

148, 166.

Veolia - pozycje: 50, 50.1., 50.2., 503., 504., 50.5., 51, 51.1., 78, 80, 81, 83, 84, 85, 86, 88, 90, 91, 166.

Odwołujący wskazał, że w myśl art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub

wnikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień. w tym złożenia dowodów w zakresie

wyliczenia ceny lub kosztu. lub ich istotnych części składowych.

Mając na uwadze, iż ceny jednostkowe wskazane w części II formularza cenowego są nieadekwatnie niskie w

porównaniu do cen wskazanych przez Odwołującego w ofercie, a także w porównaniu do szacunku Zamawiającego,

obowiązkiem Zamawiającego było skierowanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny do Konsorcjum Ecol-Unicon,

Konsorcjum SAUR oraz wykonawcy Veolia i wezwanie ich do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie co najmniej

wskazanych wyżej pozycji kosztorysowych.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający prowadził już postępowanie, którego przedmiotem była „Eksploatacja,

obsługa, konserwacja oraz utrzymanie sprawności infrastruktury portowej w zakresie gospodarki elektroenergetycznej

Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A." (numer postępowania: NPR/IUE/2018/053), więc posiada niezbędne

doświadczenie, które umożliwia mu weryfikację cen pod kątem ich realności i faktycznej możliwości wykonania danych

czynności za ceny wskazane przez Konsorcjum Ecol-Unicon, Konsorcjum SAUR oraz wykonawcy Veolia.

Odwołujący wskazał, iż Zamawiający jasno określił w SW Z zasady obliczenia ceny oferty, jak również sposób

rozliczeń z wykonawcą za realizację zamówienia, który w zakresie części II formularza cenowego ma charakter

kosztorysowy, wobec czego cena jednostkowa za każdą pozycję pokrywać ma w całości koszty realizacji pozycji, której

odpowiada. W takim przypadku ceny jednostkowe nie są jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy),

lecz pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które naliczane jest wynagrodzenie. Wobec powyższego, kalkulacja

cen jednostkowych ma istotne znaczenie z punktu widzenia oceny całości oferty wykonawcy, jako obarczonej zarzutem

rażąco niskiej ceny. Niemająca uzasadnienia kalkulacja ceny jednostkowej danej pozycji przekłada się na całą cenę

oferty, albowiem pochodną zaniżonych cen jednostkowych zawartych w części II formularza cenowego jest rażąco niska

cena całej oferty.

Odwołujący podniósł, że rażąco niska cena występuje w stosunku do wielu pozycji kosztorysowych w każdej z

ww. ofert - dla każdej z ofert z łatwością wymienić można co najmniej kilkadziesiąt pozycji, których ceny nie umożliwiają

nawet zakupu niezbędnych materiałów do realizacji danych czynności. Ponadto, Odwołujący wskazał na szacowane

ilości danych pozycji kosztorysowych, które często stanowią po kilkadziesiąt sztuk, a ponadto czynności te są istotne z

punktu widzenia zamówienia (utrzymanie infrastruktury w przypadku awarii), co stanowi istotny zakres merytoryczny

zamówienia, a tym samym stanowią one istotne części składowe ofert. Odwołujący przywołał orzecznictwo Izby (wyrok

KIO z dnia 2 listopada 2023 r. sygn. akt KIO 3095/23, wyrok KIO z dnia 9 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 185/23, wyrok KIO

z dnia 25 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 69/220 na poparcie swojego stanowiska.

Zdaniem Odwołującego, w dalszej kolejności Zamawiający, działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp,

powinien odrzucić oferty ww. wykonawców z uwagi na fakt, że oferty zawierają rażąco niską cenę lub koszt w stosunku

do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazał, że obecnie realizuje na rzecz Zamawiającego zamówienie, którego przedmiotem jest

eksploatacja i konserwacja infrastruktury wodno-kanalizacyjnej będącej własnością Zarządu Morskiego Portu Gdańsk

S.A., a ponadto posiada doświadczenie, które umożliwia mu dokładne oszacowanie realnych kosztów realizacji całego

zamówienia, jak i jego poszczególnych elementów (w tym pozycji wskazanych w części II formularza cenowego).

Odwołujący przedstawił w tabeli własne kalkulacje cen jednostkowych, które są rażąco niskie w ofertach konkurencji oraz

ogólne założenia dla wyliczeń kosztów realizacji poszczególnych pozycji kosztorysowych.

- Wynagrodzenie pracowników

Odwołujący wskazał, że do kalkulacji kosztów pracowniczych przyjął minimalną stawkę godzinową w wysokości

27,70 zł za każdą godzinę wykonanego zlecenia lub świadczonych usług, obowiązującą od dnia 1 stycznia 2024 roku.

Stawka ta jest zgodna z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego

wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz.U. z 2023 r. poz. 1893).

Zgodnie z § 4 ww. rozporządzenia, od dnia 1 lipca 2024 r. stawka ta wzrośnie i wynosić będzie 28,10 zł za godzinę.

Wzrost tego wynagrodzenia od dnia 1 lipca br. wykonawcy powinny uwzględnić w swoich ofertach, gdyż zgodnie z § 4

ust. 1 lit. b) oraz ust. 2 projektowanych postanowień umownych, Zamawiający przewidział zmianę wysokości

wynagrodzenia, o którym mowa w S 3 ust. 1 lub 2 Umowy, należnego wykonawcy, w przypadku zmiany wysokości

minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów

ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, jeżeli wykonawca wykaże, że sytuacja

taka będzie miała wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę, w terminie 21 dni od wejścia w życie

zmiany przepisów, o których mowa w ust. 1 lit. a)-d).

Mając na uwadze, iż minimalna godzinowa stawka została określona w przepisach obowiązujących od dnia 1

stycznia 2024 roku, nie będzie ona mogła stanowić podstawy do ubiegania się o waloryzację wynagrodzenia wykonawcy

na podstawie postanowień § 4 projektowanych postanowień umownych.

Kwota ta nie wyczerpuje wszystkich kosztów pracowniczych, które wykonawcy powinni uwzględnić w cenach należy pamiętać również o kosztach urlopów, zastępstw czy chociażby ekwiwalentów za odzież.

Należy pamiętać, że prace wskazane w części II formularza cenowego stanowią roboty interwencyjno-naprawcze

wykonywane przez pracowników fizycznych, którzy wykonują te roboty w ramach stosunku pracy. Aktualnie koszty

pracodawcy związane z zatrudnieniem pracownika na umowę o pracę za minimalnym wynagrodzeniem wynoszą 5

110,76 zł netto, co daje około 30,42 zł netto za godzinę. Mając na uwadze, że przedmiot robót stanowią specyficzne

prace, do których realizacji wymagana jest odpowiednia wiedza i doświadczenie, będą one realizowane przez

wykwalifikowany do tego personel, który otrzymuje wynagrodzenie wyższe niż minimalne. Zgodnie z danymi

opublikowanymi przez Główny Urząd Statystyczny (link: https://gdansk.stat.gov.pl/zakladkal/) dla województwa

pomorskiego w lutym 2024 roku, przeciętne miesięczne wynagrodzenie brutto w sektorze przedsiębiorstw wynosiło 8

082,71 zł i przedstawia tendencję wzrostową. Odwołujący podkreślił, że przyjęta przez niego stawka w wysokości 27,70

zł netto za godzinę pracy jest dopuszczalną prawnie minimalną stawką za pracę, natomiast pozyskanie pracownika

posiadającego odpowiednie umiejętności, aby świadczyć roboty interwencyjno-naprawcze za tę stawkę jest nierealne z

uwagi na obecną sytuację gospodarczą. Nawet, gdyby przyjąć, że koszty pracownicze będą na minimalnym

dopuszczalnym poziomie, wykonanie danych pozycji wskazanych w części II formularza cenowego za zaoferowaną

przez poszczególnych wykonawców cenę jest nierealne.

Odwołujący wyjaśnił, że w przedstawionej tabeli uwzględnił jedynie koszty pracownicze pracowników fizycznych,

którzy faktycznie realizować będą dane prace. Natomiast Zamawiający w ramach zamówienia wyłącznie zleca

wykonanie prac, a wykonawca jest odpowiedzialny za ich kompleksowe wykonanie rozumiane nie tylko jako wykonanie

robót przez pracowników, ale także za nadzór nad tymi robotami, co wynika z postanowień § 7 ust. 1 PPU. Ponadto,

wykonawca będzie zobowiązany do skierowania do realizacji umowy kierownika kontraktu - co najmniej jednej osoby,

która zarządzać będzie realizacją zamówienia. Wykonawcy powinni również te koszty uwzględnić w swoich ofertach.

Odwołujący w tabeli wskazał szacowany czas realizacji poszczególnych prac, mając na uwadze zakres i

złożoność poszczególnych robót oraz ich specyfikę. Odwołujący wyjaśnił, że roboty wskazane w pozycjach nr 6, 7, 8, 9,

10, 11, 12, 13 części Il formularza cenowego realizowane być powinny przez co najmniej 2 osoby. W ramach ww.

pozycji wykonawca będzie zobowiązany do wymiany wodomierza. Zasadne jest, aby prace te realizowane były przez co

najmniej 2 pracowników z uwagi na zlokalizowanie części wodomierzy w studniach wodomierzowych ze względów

bezpieczeństwa, co wynika z art. 225 Kodeksu Pracy (Dz.U. z 2023 r. poz. 1465 t.j. z dnia 2023.07.31)

- Koszty transportu

Odwołujący wskazał, że w celu dojazdu na teren robót oraz przemieszczania się po terenie Portu Gdańskiego

niezbędne jest wykorzystywanie pojazdu. Pojazd ten, oprócz pełnienia funkcji środka transportu dla pracowników

wykonawcy, pełnić będzie także funkcję magazynową, ponieważ wykonawca będzie przewoził w nim materiały i sprzęty

niezbędne do realizacji robót oraz inne niezbędne funkcje (np. zaplecze do odpowiedniego przechowywania narzędzi w

czasie wykonywania prac oraz oznakowania i wygrodzenia miejsca pracy).

Teren Portu Gdańskiego jest bardzo rozległy, powierzchnia portu obejmuje 3248 ha lądu/ 679 ha terenów, a

łączna długość nabrzeży wynosi 23,7 łan i znajduje się na dwóch brzegach Martwej Wisły, wobec czego

przemieszczanie się pracowników po tym terenie pieszo byłoby zbyt czasochłonne. Dodatkowo, wskazane jest

korzystanie ze środka transportu ze względów bezpieczeństwa, gdyż Port Gdański pracuje 24h/7. Brak skoordynowania

osób przebywających na terenie Portu i ich swobodne, piesze przemieszczenie się po terenie Portu niosłoby ze sobą

ryzyko narażenia zdrowia lub życia tych osób. Na terenie Portu znajdują się: terminal kontenerowy, terminal promowopasażerski i RO-RO, nabrzeża do przeładunku samochodów osobowych, owoców cytrusowych, siarki, nawozów. Port

wewnętrzny przystosowany jest do przeładunku drobnicy konwencjonalnej i towarów masowych (wyrobów hutniczych,

sztuk ciężkich, ponadgabarytowych, zbóż, nawozów sztucznych, rudy czy węgla). Port zewnętrzny tworzą 4 pirsy:

paliwowy, węglowy, LPG i rudowy oraz terminal kontenerowy DCT (Deepwater Container Terminal), znajdujące się

bezpośrednio na wodach Zatoki Gdańskiej. Tam przeładowywane są surowce energetyczne takie jak paliwa płynne,

węgiel oraz gaz płynny. Na terenie Portu permanentnie trwają różne prace np. odbiory ze statków. Z tego powodu

bezzasadna obecność osób trzecich przemieszczających się pieszo po. terenie Portu jest niewskazana m. in. z uwagi

na kwestie bezpieczeństwa. Nie trudno sobie wyobrazić, że taka osoba znalazłaby się w niewłaściwym miejscu i

mogłaby zostać poszkodowana w wyniku prac przeładunkowych. Na terenie Naftoportu ograniczono do niezbędnego

minimum ruch pieszy ze względów bezpieczeństwa.

Odwołujący wyjaśnił, że na potrzeby wykazania kosztów pojazdu przyjął najtańszy samochód opisany przez

SEKOCENBUD (samochód dostawczy do 0,9 t: cena najmu: 92,6 zł/m-g), mającświadomość, że rzeczywiste koszty

pojazdów wykorzystywanych dla części prac są wyższe (np. pojazd wykorzystywany przy wykonywaniu czyszczeń).

Odwołujący zwrócił uwagę na skalę „niedoszacowania” cen jednostkowych w części II formularza ofertowego

Konsorcjum Ecol-Unicon, Konsorcjum SAUR oraz wykonawcy Veolia. Aż kilkadziesiąt cen jednostkowych w ofertach ww.

wykonawców jest rażąco niska i nie zapewnia realizacji robót za ceny tam wskazane. Odwołujący wskazał na efekt skali i

podkreślił, że zakres pozycji niedoszacowanych stanowią istotne części składowe oferty. Tym samym zarzuty wskazane

w odwołaniu zasługują na uwzględnienie.

Ad 5) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp (zaniechanie odrzucenia oferty pomimo zastosowania przez ww.

wykonawców tzw. inżynierii cenowej/manipulacji cenowej)

Zastosowany przez Konsorcjum Ecol-Unicon, Konsorcjum SAUR oraz wykonawcę Veolia sposób kalkulacji cen

przedstawiony w formularzu cenowym w zakresie dotyczącym wynagrodzenia kosztorysowego wskazuje na

dopuszczenie się przez tych wykonawców tzw. inżynierii cenowej/manipulacji cenowej. Inżynieria cenowa/manipulacja

cenowa jest nieuczciwym działaniem wykonawcy, który we własnym interesie, celem uzyskania większego zysku z

realizacji zamówienia zawyża cenę gwarantowanej części zamówienia jednocześnie zaniżając cenę części zamówienia,

której zapłata uzależniona jest od okoliczności przyszłych i niepewnych. W konsekwencji powyższego dochodzi do

sytuacji, w której wobec zawyżenia ceny zakresu gwarantowanego zamawiający zapłaci takiemu wykonawcy więcej, niż

wynika to z faktycznie poniesionych kosztów. Tego rodzaju działania najczęściej występują w przypadkach, gdy

Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z prawa opcji lub gdy realizacja pewnego zakresu zamówienia jest

uzależniona od zdarzeń, które mogą nie wystąpić (np. wykonywanie napraw, usuwanie usterek).

Zamawiający w niniejszym postępowaniu przewidział system rozliczeń, w którym:

1)za część zakresu zamówienia (§ 3 ust. 1 załącznika nr 8 do SW Z „Projektowane Postanowienia Umowy dalej jako:

„PPU”) przewidział wynagrodzenie ryczałtowe;

2)za część zakresu zamówienia (§ 3 ust. 2 PPU) przewidział wynagrodzenie kosztorysowe.

Zgodnie § 3 ust. 2 PPU, „niezależnie od wynagrodzenia ryczałtowego z ust. 1 powyżej, każdorazowo w razie

zlecenia przez Zamawiającego (Przedstawiciele Zamawiającego) i prawidłowego wykonania przez Wykonawcę

czynności rozliczanych kosztorysowo z pkt 4 OPZ zgodnie z § 9 ust. 13 Umowy, Wykonawca, na podstawie formularza

cenowego Wykonawcy, który stanowi załącznik nr 3 do Umowy, otrzyma od Zamawiającego wynagrodzenie

kosztorysowe obliczone jako iloczyn wykonanych czynności i stawek za ich wykonanie wskazanych w części II

formularza cenowego Wykonawcy, który stanowi załącznik nr 3 do Umowy”. Projektowane postanowienia umowy w

przytoczonym brzmieniu, jako stwarzające ryzyko dopuszczenia się przez wykonawców biorących udział w

postępowaniu nieuczciwości w wycenie, powinny skłonić Zamawiającego do przyjrzenia się sposobie kalkulacji ceny

ofertowej i ustalenia, czy wykonawcy nie dokonali „przerzucenia kosztów” do części zamówienia gwarantowanego

(rozliczanego ryczałtowo), czym naraziliby Zamawiającego na zawyżoną zapłatę ze szkodą dla Zamawiającego i

finansów publicznych w wymiarze ogólnym.

Skoro Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert Konsorcjum Ecol-Unicon, Konsorcjum SAUR, wykonawcy Veolia,

to znaczy, że zaniechał zbadania ofert w powyższym zakresie lub badając oferty nie dopatrzył się tego rodzaju podstaw

ich odrzucenia.

Zamawiający skrupulatnie dokonywał szacowania wartości zamówienia i w zakresie, który rozliczany jest

kosztorysowo ustalił wartość szacunkową każdej najdrobniejszej pozycji formularza cenowego. Dysponując tego rodzaju

wiedzą i widząc znaczne dysproporcje pomiędzy wynikiem szacowania poszczególnych pozycji, a ceną jednostkową

netto przedstawioną przez wykonawców, Zamawiający mógł ustalić, że niektóre z cen wynagrodzenia kosztorysowego

zostały znacznie zaniżone. Tego rodzaju ustalenia Zamawiający mógł poczynić nie tylko na podstawie wyniku

szacowania wartości zamówienia lecz również na podstawie odniesienia wyceny zakresu zamówienia do cen

zastosowanych przez konkurencyjnych wykonawców, w tym Odwołującego.

Odwołujący w tabeli zamieszczonej w odwołaniu przedstawił pozycje, które poszczególni wykonawcy znacznie

zaniżyli względem szacunkowej wartości zamówienia oraz względem sposobu wyceny zastosowanym przez

Odwołującego. Zarzut dotyczy wszystkich zaznaczonych w załączniku do odwołania pozycji, niemniej Odwołujący

przedstawił niektóre z pozycji, wskazując przykładowe dysproporcje świadczące o manipulacji cenowej:

- w zakresie dot. poz. 13 - wodomierz wskazanej klasy z nadajnikiem kontaktronowym kosztuje 2097,80 zł netto.

Koszty, które należy uwzględnić w wycenie to m. in. materiały, uszczelki, śruby, koszty pracy, transportu. Powyższe

ewidentnie wskazuje, że nie jest możliwe wykonanie wymiany wodomierza za cenę netto wynoszącą 2 000,00 zł netto, a

tym bardziej za cenę 1632,00 zł netto.

- w zakresie poz. nr 46 - Zamawiający zawarł w dokumentacji wymaganie co do konkretnego typu zaprawy, której

użycie w ilości 15 kg przekłada się na kwotę 258 zł netto (cena ta jest ceną hurtową). Do tej ceny należy doliczyć

pozostałe koszty, tj. co najmniej koszt pracy uwzględniając min. 2 osoby przy wykonywaniu tych czynności (BHP),

transport, igłofiltry. Powyższe dowodzi, że nie jest możliwe uszczelnienie studni zgodnie z wymaganiami Zamawiającego

za cenę 300,00 zł netto.

- w zakresie poz. 51 - cena netto 1 mb odwodnienia 300, F900 (korpus + ruszt) wynosi 1749,78 zł netto, w

konsekwencji: cena zaoferowana przez Konsorcjum Ecol-Unicon (359,00 zł netto) nie pokrywa nawet kosztów

materiałów objętych specyfikacją, tym bardziej więc kosztów robocizny i sprzętu, cena zaoferowana przez wykonawcę

Veolia (1 759,50 zł netto) nie obejmuje kosztów robocizny i sprzętu niezbędnych do realizacji robót. W konsekwencji nie

jest możliwe wykonanie zamówienia we wskazanym powyżej zakresie za ceny zaproponowane przez tych

wykonawców.

Wobec zaniżenia stawek wskazanych w kosztorysie, przy jednoczesnym złożeniu oświadczenia w ust. 2

Formularza oferty, zgodnie z którym, wszyscy wykonawcy oferują „wykonanie usługi stanowiącej przedmiot zamówienia

zgodnie z zakresem, wymaganiami i warunkami określonymi w SW Z za ustaloną, na podstawie załączonych do oferty

Formularzy cenowych ŁĄCZNĄ CENĘ BRUTTO, stanowiącą sumę Ryczałtowego wynagrodzenia całkowitego brutto (z

Formularza cenowego I) i Kosztorysowego wynagrodzenia całkowitego brutto (z Formularza cenowego II)” należy

stwierdzić, że koszty realizacji zamówienia we wszystkich pozycjach kosztorysowych, które zostały zaniżone, musiały

zostać ujęte w wynagrodzeniu ryczałtowym. Skoro, zgodnie z oświadczeniem Konsorcjum Ecol-Unicon, Konsorcjum

SAUR i wykonawcy Veolia, zobowiązali się oni wykonać zarówno zakres rozliczany ryczałtowo, jak również zakres

rozliczany kosztorysowo, to koszty, których brakuje w pozycjach kosztorysowych musiały zostać ulokowane w

wynagrodzeniu ryczałtowym. Skoro wysokość kosztów uniemożliwia wykonanie zamówienia za wskazane ceny

świadczy, to o „przerzuceniu kosztów' do wynagrodzenia ryczałtowego, którego zakres jest pewny i gwarantowany w

zamówieniu, niezależnie od okoliczności towarzyszących jego realizacji.

Zamawiający w ust. 21.3 SW Z wprost wskazał, że w przypadku rozliczenia kosztorysowego „poszczególne ceny

jednostkowe muszą uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją, w tym całkowity koszt materiałów oraz

całkowity koszt urządzeń wraz obsług”. Niedopuszczalny byłby zatem sposób wyceny, który nie ujmowałby wszystkich

niezbędnych kosztów realizacji w poszczególnych pozycjach (w tym kosztów materiału czy obsługi). Skoro, wymienione

w załączniku do odwołania pozycje zawierają braki w wycenie i nie jest możliwe zrealizowanie tego zakresu za

wskazaną cenę, a jednocześnie Wykonawcy deklarują realizację zamówienia za wskazane w ofercie ceny świadczy to o

dopuszczeniu się przez nich czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Bez wątpienia ulokowanie kosztów w

cenie gwarantowanego zakresu zamówienia rozliczanego ryczałtowo, jak wskazano powyżej narusza interes

Zamawiającego jako klienta. Zamawiający w przypadku zawarcia umowy z wykonawcą, rozliczając ryczałtowy zakres

zamówienia, w istocie wobec przerzucenia kosztów, będzie płacił wykonawcy wynagrodzenie również w zakresie

zamówienia, który nie został zlecony do wykonania. Tym samym, odnosząc się do przedstawionych wcześniej

przykładów, Zamawiający, nie odrzucając oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, w cenie ryczałtowej zapłaci

wykonawcy m.in.:

1)za materiały, uszczelki, śruby, koszty pracy, transportu w zakresie dot. poz. 13 (wymiana wodomierzy),

2)koszty pracy, transportu, igłofiltrów - w zakresie dot. poz. 46 (uszczelnienie studni),

3)koszty materiałów, robocizny i sprzętu - w zakresie poz. 51 (montaż odwodnienia liniowego 300, F900 z

prefabrykowaną opaską betonową), nawet wówczas gdy potrzeba wykonania zakresu zamówienia dot. wymienionych

pozycji nie wystąpi.

Tego rodzaju rozliczenie w sposób oczywisty zagraża lub narusza interes Zamawiającego, co świadczy o

spełnieniu przesłanki wyrażonej w art. 3 ust. 1 UZNK.

Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie negatywnie oceniała praktyki związane z

„przerzucaniem kosztów” do pozycji pewnych i gwarantowanych, stwierdzając popełnienie przez wykonawców czynu

nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przedstawił przykładowe wyroki Krajowej Izby Odwoławczej wskazujące na

niedopuszczalność tego rodzaju działań, potwierdzając powinność odrzucenia ofert wykonawców stosujących tego

rodzaju metody wyceny (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2022 r. sygnatura akt KIO 3120/22, wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 października 2014 r. sygnatura akt KIO 2046/14, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 2 lutego 2024 r. sygnatura akt KIO 107 /24, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2016 r. sygnatura

akt: KIO 2225/16, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 maja 2016 roku sygnatura akt: KIO 547/16, KIO 550/16,

KIO 552/16, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2014 roku Sygnatura akt: KIO 1844/14).

Podsumowując powyższe, zdaniem Odwołującego, wobec zastosowanej praktyki obniżenia cen pozycji

kosztorysowych, której konsekwencją jest odpowiednio wyższa cena ryczałtowa należy stwierdzić, że spełniona została

przesłanka odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, zgodnie z którą zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK. Wobec dopuszczenia się przez

ww. wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 UZNK zaniechanie odrzucenia ofert

stanowi zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na

podstawie ustawy Pzp. Utrzymanie decyzji Zamawiającego w mocy będzie oznaczało, że odstąpił on od wyrażonych w

SW Z reguł wyceny zamówienia i akceptuje działania wykonawców, które narażają finanse publiczne na szkodę

polegającą na poniesieniu wydatków, które nigdy nie wystąpiły.

Odwołujący podkreślił, że w wyniku zastosowanej inżynierii cenowej, wykonawcy zapewnili sobie wyższe stałe

wynagrodzenie ryczałtowe niż w przypadku, gdyby dokonali obliczenia ceny oferty i uzupełnili formularz cenowy w

sposób zgodny z dokumentacją przetargową, co niewątpliwie stanowi zysk po stronie wykonawców, gdyż do ceny za

część I doliczyli sobie koszty realizacji czynności z części II, których realizacja nie jest pewna i zależy od

zapotrzebowania Zamawiającego. Tym samym, implikuje to szkodę po stronie Zamawiającego, który w wyniku

zastosowanej inżynierii cenowej zmuszony będzie do ponoszenia znacznie wyższych kosztów realizacji zamówienia niż

w przypadku, gdyby wykonawcy zastosowali się do postanowień SWZ.

Ad 6) Zarzut ewentualny - naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień.

W przypadku nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający, obserwując znaczne

dysproporcje pomiędzy własnym wynikiem szacowania wartości zamówienia, a znacząco zaniżonymi wycenami pozycji

kosztorysowych Konsorcjum Ecol-Unicon, Konsorcjum SAUR, wykonawcy Veolia, zobowiązany był do wezwania tych

wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym sposobu kalkulacji cen w zaznaczonych w tabeli

zamieszczonej w odwołaniu pozycjach. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zobowiązany jest każdorazowo do

zbadania oferty w zakresie wszystkich przesłanek jej odrzucenia, a przewidzenie w zakresie zamówienia pozycji

rozliczanych kosztorysowo powinno w sposób szczególny skłonić Zamawiającego do weryfikacji prawidłowości

obliczenia ceny. Zaniechanie wezwania wykonawców do wyjaśnień, w jaki sposób skalkulowali pozycje formularza z

wynagrodzeniem kosztorysowym, które wydają się nierealnie niskie, skutkowało ryzykiem wyboru oferty wykonawcy,

który dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający tego rodzaju wątpliwości powinien wyjaśnić, stosując

wezwanie do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp.

Ad 7)

Odwołujący wskazał na nieprawidłową formę złożenia przez wykonawcę Ecol-Unicon Sp. z o.o. zaświadczenia o

niezaleganiu w podatkach lub stwierdzającego stan zaległości. Zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu

skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1

Pzp, zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415 ze zm.) stanowi podmiotowy środek dowodowy, którego celem jest wykazanie

braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z § 15 ww.

rozporządzenia, podmiotowe środki dowodowe (w tym zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające

stan zaległości) winny być składane w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub

podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach

wydanych na podstawie art. 70 Pzp. Zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 70 Pzp, rozporządzeniem

Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla

dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego lub konkursie (Dz.U. 2020 poz. 2452), zgodnie z § 6 ust. 1, w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe

zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten

dokument.

W przedmiotowym postępowaniu wykonawca Ecol-Unicon Sp. z o.o., na wezwanie Zamawiającego, złożył

wystawione dnia 25 marca 2024 r. zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości. Z treści

zawartego dokumentu w pliku pdf można wyczytać, że z upoważnienia Naczelnika Pomorskiego Urzędu Skarbowego w

Gdańsku omawiane zaświadczenie zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca, w

ramach tego samego pliku pdf, dołączył również raport z weryfikacji wyżej wskazanego podpisu potwierdzający jakoby,

że podpis pod omawianym dokumentem został poprawnie zweryfikowany certyfikatem elektronicznym. Całość pliku pdf,

tj. zaświadczenie o niezaleganiu, jak i raport z weryfikacji podpisu, zostały podpisane kwalifikowanym podpisem

elektronicznym przez osoby upoważnione przez wykonawcę do przedstawienia Zamawiającego tegoż zaświadczenia.

Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości wystawione w dniu 25 marca 2024

r. roku przez pracownika Urzędu Skarbowego działającego z upoważnienia Naczelnika Pomorskiego Urzędu

Skarbowego w Gdańsku zostało wystawione w formie dokumentu elektronicznego. Wykonawca, kierując się dyspozycją

ww. przepisów, winien przedłożyć na wezwanie Zamawiającego dokument elektroniczny wraz z podpisem

kwalifikowanym złożonym przez pracownika Urzędu Skarbowego (innymi słowy powinien przekazać Zamawiającemu taki

dokument- elektroniczny, jaki został wystawiony przez Urząd Skarbowy). Wykonawca tymczasem przedłożył

zaświadczenie, które nie zawiera dającego się zweryfikować podpisu pracownika Urzędu, de facto przedstawiając zatem

jedynie skan tegoż zaświadczenia, a także załączył wygenerowany raport z weryfikacji podpisu, który, nie będąc

wymagany przepisami, nie zastępuje w żaden sposób obowiązku przedłożenia wystawionego dokumentu

elektronicznego.

Zdaniem Odwołującego, złożenie powyższego podmiotowego środka dowodowego w wyżej wymieniony sposób i

postaci zostało złożone z naruszeniem § 15 ww. rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych w zw.

z § 6 ust. 1 ww. rozporządzenia w sprawie sporządzania i przekazywania informacji. Odwołujący przywołał orzecznictwo

Izby (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2022 r. KIO 362/22, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5

sierpnia 2022 r., KIO 1802/22).

Wykonawca uchybił wymaganiom zawartym w aktach wykonawczych do ustawy Pzp i nie wykazał w sposób

skuteczny, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie jako Konsorcjum: SAUR Horyzont S.A. z siedzibą w

Warszawie, Gestion y Tecnicas del Agua S.A. (Gestagua) zgłosili przystąpienie do postepowania odwoławczego po

stronie Odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania i wskazując że zarzuty, oprócz zarzutów dotyczących oferty

Konsorcjum SAUR, są uzasadnione.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie jako Konsorcjum: „Ecol-Unicon” sp. z o.o. z siedzibą w

Gdańsku, Terlan sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłosili przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego. Wykonawcy wnieśli o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Ecol-Unicon. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko

w sprawie – pismem z dnia 10 maja 2024 r. – podtrzymując wniosek o oddalenie odwołania.

I[zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp]

Zdaniem Przystępującego, zarzut jest oczywiście niezasadny, ponieważ odrzucenie oferty ze względu na rażąco

niską cenę musi być poprzedzone odpowiednią procedurą wyjaśniającą, której w niniejszym postępowaniu nie było.

Jednoznacznie na ten temat wypowiada się doktryna - Przed odrzuceniem oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu

konieczne jest przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, w którym wykonawca udzieli wyjaśnień odnoszących się

do elementów oferty, które mają wpływ na wysokość ceny (M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, Warszawa 2022). Stanowisko to jest również ugruntowane w orzecznictwie - Ewentualne odrzucenie oferty

wykonawcy z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny lub kosztu poprzedzone musi zostać przeprowadzeniem

postępowania wyjaśniającego opisanego w art. 224 Pzp (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24.03.2023 r.,

XXIII Zs 13/23).

Wobec oferty Przystępującego nie była prowadzona procedura wyjaśniająca w trybie art. 224 Pzp, a więc

niemożliwym jest jej odrzucenie ze względu na rażąco niską cenę. Przystępujący wyjaśnił, że Zamawiający skierował do

Przystępującego dnia 19.03.2024 r. wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 Pzp zmierzające do wyjaśnienia treści oferty.

Przystępujący udzielił wyjaśnień, jednak w żaden sposób nie można ich traktować jako wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Przystępujący potwierdził w tych wyjaśnieniach ujęcie wszystkich kosztów w wycenie oferty.

II[zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp]

Zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty jest niezasadny, a jego

uzasadnienie Odwołujący buduje na wybiórczym posługiwaniem się cenami jednostkowymi z poszczególnych ofert.

Przystępujący wskazał, że kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj.

kwotę 29.704.375,70 zł brutto.

Oferta Przystępującego opiewająca na kwotę 26.560.042,08 zł brutto, co stanowi blisko 90% tej kwoty. Jest więc

bardzo zbliżona do szacunków Zamawiającego. Najpełniej wartość prac są w stanie określić podmioty operujące na

danym rynku. W niniejszym postępowaniu zostały złożone cztery, bardzo zbliżone do siebie cenowo. Każda ze

złożonych ofert odbiegała maksymalnie o 7% od średniej wartości cen, a oferta Przystępującego – o 6,8%. Brak było

zatem przesłanek do kierowania wezwania do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 Pzp.

Nie sposób uznać kwestionowanych przez Odwołującego pozycji formularza cenowego za istotne części

składowe (albowiem całościowo cena nie odbiega od innych ofert czy szacunków Zamawiającego), co jest warunkiem

koniecznym do skierowania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny w trybie art. 224 ust. 1 Pzp.

Przystępujący podkreślił, że sama konstrukcja wynagrodzenia za realizację zamówienia wskazuje, że dla

Zamawiającego istotniejszy charakter ma zakres zamówienia rozliczany w sposób ryczałtowy, a nie kosztorysowy.

Wynika to z zawartego w pkt 22 SW Z opisu kryteriów oceny ofert. Zamawiający przewidział dwa kryteria - cenę brutto –

ryczałt oraz cenę brutto – kosztorys. Pierwsze kryterium ma wagę 65%, natomiast drugie – 35%. Jeżeli więc którakolwiek

z części wynagrodzenia miała być badana ze względu na jej istotny charakter pod kątem rażąco niskiej ceny to

właśnie część rozliczana ryczałtowo. Tymczasem cena ryczałtowa Przystępującego jest najwyższa.

Co więcej, wartość zakwestionowanych przez Odwołującego pozycji cenowych w formularzu Przystępującego

stanowi ledwie 3,1% całej ceny jego oferty. Nie sposób więc uznać, że jest to istotna wartość, która winna zmuszać

Zamawiającego do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, czy, idąc jeszcze dalej, do odrzucenia oferty ze względu

na jej rażąco niską cenę.

Ponadto, część formularza cenowego dotycząca zamówienia rozliczanego wynagrodzeniem kosztorysowym

składała się z ponad 240 pozycji, które wykonawcy musieli wycenić. W takiej sytuacji oczywiste są różnice między

wycenami poszczególnych pozycji pośród różnych wykonawców. Wynikają one z szeregu różnych czynników takich jak

źródła dostaw, doświadczenie, uzyskiwane upusty i rabaty, podwykonawcy, posiadany sprzęt i know-how itd.

Przystępujący wskazał, że stanowi konsorcjum dwóch dużych spółek, z potężnych grup kapitałowych, o wieloletnim

doświadczeniu w branży, cieszących się renomą wśród dostawców i podwykonawców, co pozwala mu na obniżenie

kosztów w sposób niedostępny dla innych podmiotów na tym rynku, o czym wie Zamawiający.

Przystępujący podkreślił, że również w formularzu cenowym Odwołującego znalazły się pozycje, które ten

wycenił znacznie poniżej szacunków Zamawiającego i wskazał te pozycje w tabeli. W kilkunastu pozycjach Odwołujący

dokonał wyceny na zdecydowanie zaniżonym, wobec szacunków Zamawiającego, poziomie. W niektórych przypadkach

te zaniżenia wynoszą ponad 120.000,00 zł.

Zdaniem Przystępującego, przyjmując przedstawianą przez Odwołującego logikę winno to skutkować

odrzuceniem jego oferty ze względu na rażąco niską cenę. Tymczasem Zamawiający w prawidłowy sposób dokonał

badania ofert, mając świadomość różnego podejścia do wyceny poszczególnych pozycji, różnych możliwości

wykonawców, możliwego przeszacowania swojej wyceny, a przede wszystkim tego, że pozycje, w których jednostkowe

ceny Przystępującego są niższe od jego szacunków nie są istotnymi częściami składowymi ceny.

Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że kwestionowane pozycje są istotną częścią składową pod względem

kosztowym czy zakresu merytorycznego zamówienia, co jest koniecznym warunkiem do rozpoczęcia procedury

wyjaśniającej przy braku kwestionowania całościowej ceny oferty.

Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania dlaczego akurat pozycje, które wskazał w formularzu cenowym

Przystępującego oraz pozostałych dwóch oferentów miałyby być istotne ze względu na zakres, który obejmują, a te, w

którym jego cena wobec szacunków Zamawiającego jest mocno zaniżona już tak istotna nie jest.

Przystępujący wskazał na szereg błędów w założeniach i obliczeniach Odwołującego, którymi posłużył się w

tabeli mającej wykazać rzekomo rażąco niską cenę Przystępującego. Podkreślił niekonsekwencję w kalkulacji stawek

przez Odwołującego. Przykładowo w pozycjach dotyczących wymian odwodnień liniowych dla pierwszego metra

wymiany (pozycje 50, 50.2, 50.4, 51, 52, 52.2, 52.4) Odwołujący kalkuluje koszt brygad trzyosobowych z uwagi na masę

elementów oraz konieczność zachowania zasad bezpieczeństwa mając na względzie prace w terenie o dużym nasileniu

ruchu. Natomiast te same prace wymian odwodnień linowych dla kolejnych metrów wymiany (pozycje 50.1, 50.3, 50.5,

51.1, 52.1, 52.3, 52.5) zawierają kalkulacje już tylko dla 2 pracowników, pomimo tej samej masy elementów oraz pracy w

tych samych warunkach terenowych.

Błędy pojawiają się także w założeniach. Przykładowo w pozycji 166 Odwołujący przyjmuje konieczność

dwuosobowego zespołu ze względu na masę elementu. Tymczasem masa typowego czyszczaka określonego dla tej

pozycji wynosi nieco ponad 6 kg. Jest to masa, z której udźwigiem poradzi sobie pojedynczy człowiek.

W przypadku kilku pozycji Odwołujący zdecydowanie zawyża ceny niektórych kosztów. W przypadku wyceny

utylizacji odpadów przedstawił jedną, bardzo drogą ofertę, tymczasem już same przeglądnięcie cenników punktów

utylizacji w okolicach Gdańska pokazuje, że może to wynosić o kilkadziesiąt procent mniej (nie mówiąc o ofertach, które

mogą otrzymać profesjonalne podmioty). Koszt ten stanowi główny element kosztowy dla 10 pozycji z listy. Z łatwością

można również uzyskać dużo niższe koszty zaprawy wodoszczelnej.

Wyraźnie więc widać, że kalkulacje Odwołującego są błędne i oparte na mylnych założeniach.

Przystępujący wskazał, że przez ponad 8 ostatnich lat realizacja zadań będących przedmiotem niniejszego

zamówienia należała do Odwołującego. Był on quasi-monopolistą, a Zamawiający znał i płacił od lat tylko ceny

kalkulowane przez Odwołującego. Z pewnością na tych cenach bazował Zamawiający szacując wartość niniejszego

zamówienia.

Przystępujący wskazał na fakt, że Zamawiający przeprowadza po raz drugi w ostatnim czasie postępowanie

(pierwsze zostało unieważnione). W pierwszym, gdzie termin składania ofert mijał 14.07.2023 r., a zakres zamówienia

był ten sam, Odwołujący złożył ofertę opiewającą na 35 mln zł. Oczywistym są pewne różnice w kalkulacji przy drugim

podejściu ze względu na zmianę cen, wynagrodzeń, wiedzę na temat cen zaoferowanych przez konkurencję. Druga

oferta Odwołującego, złożona w niniejszym postępowaniu, była jednak o ponad 30% niższa.

Oczywistym jest, że widząc obniżenie ceny przez Odwołującego między tymi dwoma postępowaniami,

Zamawiający musiał wiedzieć, że jego szacunki opierały na zawyżonych cenach, cenach z wysoką marżą. W takim

stanie rzeczy musiał podjeść do swoich wycen z większą rezerwą i mając świadomość możliwości ich przeszacowania.

Również z tego względu ceny jednostkowe odbiegające od szacunków Zamawiającego nie stanowiły przesłanek

wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Niezależnie od powyższego Przystępujący potwierdził, że jest w stanie zrealizować każdą pozycję za

zaoferowaną cenę.

III. [zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp]

Niezasadny jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, jako oferty złożonej w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji, polegającego na przeniesieniu kosztów wykonania usług rozliczanych kosztorysowo do kosztów

wykonywania usług wchodzących w zakres rozliczany ryczałtowo. Wszystkie koszty dla poszczególnych pozycji zostały

wyliczone przez Przystępującego i przypisane do nich, a w każdym przypadku zaoferowana cena jest wyższa niż

wszystkie koszty niezbędne do realizacji danej pozycji. Skoro więc koszty każdej z pozycji wynagradzanych

kosztorysowo jest „pokryta” wskazaną tam przez Przystępującego ceną to nie może być mowy o jakimkolwiek

przerzucaniu kosztów. Brak przerzucania kosztów powoduje, że nie mamy do czynienia z zarzutem czynu nieuczciwej

konkurencji.

Obie części –rozliczana wynagrodzeniem kosztorysowym, jak i ryczałtowym, różnią się swoim zakresem.

Wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje eksploatacja i konserwację sieci, przyłączy i instalacji, urządzeń oraz obiektów

wraz z usługami pogotowia awaryjnego, z kolei kosztorysowe – odbiór ścieków ze statków, wywóz ścieków z osadników

bezodpływowych oraz wykonywanie robót interwencyjno-naprawczych. Każda z części zamówienia ma

charakterystyczne dla siebie czynności, a co za tym idzie koszty i niemożliwym jest ich przerzucenie do drugiej.

Ewidentnie Zamawiający lepiej (prawie dwukrotnie) punktuje w niniejszym postępowaniu cenę zaoferowaną za

część rozliczaną wynagrodzeniem ryczałtowym. Przy takiej samej cenie ogólnej zamówienie uzyskałby wykonawca z

niższą ceną ryczałtową. Przy takich samych cenach za części kosztorysowe i ryczałtowe przerzucenie złotówki

wiązałoby się z utratą zamówienia.

Absurdalnym więc jest uznawanie, że wykonawcy ryzykowaliby niepozyskanie zamówienia przez przerzucenie

znikomej części kosztów z części rozliczanej kosztorysowo do części ryczałtowej. Odwołujący w przypadku oferty

Przystępującego kwestionuje ledwie kilkadziesiąt pozycji, których wartość stanowi 3,1 % wartości całej oferty.

Brak manipulacji cenowej potwierdzają pośrednio także ceny ofert wykonawców z pierwszego, unieważnionego

postępowania. Trzej wykonawcy złożyli w niniejszym postępowaniu oferty zbliżone do ofert, które złożyli w poprzednim

postępowaniu – zarówno pod względem całościowej ceny, jak i wyceny obu części zamówienia. Kilkuprocentowe

różnice są naturalne i z pewnością nie wynikają z manipulacji cenowej, skoro wykonawcy ci wycenili zamówienie

podobnie jak w postępowaniu, gdy było tylko jedno kryterium oceny ofert – całościowa cena. Najbardziej jaskrawo widać

to na przykładzie wykonawcy Saur, którego oferta została oceniona gorzej niż oferta Odwołującego, a który przy

zachowaniu ceny ryczałtowej na praktycznie identycznym poziomie co przy pierwszym postępowaniu, zwiększył cenę

kosztorysową, chociaż rzekomo jego czyn nieuczciwej konkurencji miał polegać na przerzuceniu kosztów z tej właśnie

części do części ryczałtowej.

Z kolei największe różnice w ofertach w obu postępowaniach widać u Odwołującego, który obniżył całościową

cenę oferty o 30%, a co istotne - cena ryczałtowa w pierwszym postępowaniu (gdzie jedynym kryterium była cena

ogólna) była najwyższa spośród wszystkich ofert, natomiast w obecnym (gdzie jest punktowana blisko 2 razy lepiej niż

kosztorysowa) – najniższa.

Jak więc widać największe zmiany zaszły w kalkulacji i cenie oferty Odwołującego, co przy zmianie sposobu

punktowania ofert mogło wzbudzać podejrzenia manipulacji cenowej. Natomiast w przypadku oferty Przystępującego i

dwóch pozostałych wykonawców doszło do drobnych zmian, ale są one na marginalnym poziomie i nie zaburzają

ogólnych proporcji wycen wykonawców, bez względu na to jakie są kryteria oceny ofert.

IV.[zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp – zarzut ewentualny]

Brak było podstaw do wzywania Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz nie doszło do

przerzucania kosztów między dwiema częściami zamówienia. Brak jest więc jakichkolwiek podstaw do wezwania

Przystępującego do wyjaśnień oferty pod kątem manipulacji cenowej w jego ofercie.

Przystępujący wyjaśnił, że Zamawiający skierował wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do Przystępującego, by

ten potwierdził, że w ramach poszczególnych pozycji formularza cenowego dotyczącego prac rozliczanych

kosztorysowo (w tym także tych skarżonych przez Odwołującego) nie zapomniał o żadnych istotnych kosztach.

Przystępujący pismem z dnia 21.03.2024 r., potwierdził ujęcie wszystkich kosztów w poszczególnych pozycjach.

Odwołujący przerzucenie kosztów przez Przystępującego opiera jedynie na swoich gołosłownych twierdzeniach.

V.[zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z §6 ust. 1 Rozporządzenia]

Rację ma Odwołujący wskazując, że zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów

elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub

konkursie, podmiotowe środki dowodowe takie jak zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego o

niezaleganiu w opłaceniu podatków i opłat, zostały wydane przez podmioty inne niż wykonawca jako dokument

elektroniczny, to w postępowaniu przekazuje się ten dokument.

Natomiast zaświadczenie przedłożone przez Przystępującego nie zostało wydane mu jako dokument

elektroniczny, ale w postaci papierowej. Tym samym, przepisem regulującym sposób złożenia tego podmiotowego

środka dowodowego określa §6 ust. 2 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym w przypadku, gdy m.in. podmiotowe środki

dowodowe zostały wydane jako dokument w formie papierowej to w przypadku zamówień o wartości wyżej lub równej

progom unijnym - przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem

elektronicznym. W §6 ust. 5 Rww. rzporządzenia wskazano jeszcze jak należy rozumieć pojęcie cyfrowego

odwzorowania - należy rozumieć dokument elektroniczny będący kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci

papierowej, umożliwiający zapoznanie się z tą treścią i jej zrozumienie, bez konieczności bezpośredniego dostępu do

oryginału.

W konsekwencji Przystępujący, przekazując Zamawiającemu elektroniczną kopię wydanego mu w postaci

papierowej zaświadczenia i opatrując go kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, zgodnie z zasadami reprezentacji,

postąpił zgodnie z przepisami, a zarzut jest bezpodstawny.

Zamawiający, pismem z dnia 9 maja 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w

całości.

Zarzuty 1-6 odwołania

Zamawiający zwrócił uwagę na treść art. 244 ust. 1 Pzp i wyjaśnił, że dokonał szczegółowej analizy otrzymanych

ofert i ich wyjaśnień oraz w konsekwencji podjętych działań doszedł do wniosku, że żadna ze złożonych ofert w

przedmiotowym postępowania nie zawiera ceny lub kosztu lub istotnych części składowych tej ceny lub kosztu, które

byłyby rażąco niskie. Zamawiający podkreślił, że łącznie w formularzu cenowym znajduje się 230 pozycji rozliczanych

kosztorysowo. W takim wypadku:

1.

46 pozycji z oferty Konsorcjum Ecol-Unicon stanowi łącznie zaledwie:

- 20 % całego wynagrodzenia kosztorysowego (ilościowo),

- 14 % całego wynagrodzenia kosztorysowego (kwotowo),

- 4 % całego wynagrodzenia ryczałtowego (kwotowo),

- 3,1 % całego wynagrodzenia całkowitego,

2.

23 pozycje z oferty Konsorcjum SAUR stanowi łącznie zaledwie:

- 10 % całego wynagrodzenia kosztorysowego (ilościowo),

- 8 % całego wynagrodzenia kosztorysowego (kwotowo),

- 4,9% całego wynagrodzenia ryczałtowego (kwotowo),

- 3,1% całego wynagrodzenia całkowitego,

3.

19 pozycji z oferty Veolia stanowi łącznie zaledwie:

- 8,3% całego wynagrodzenia kosztorysowego (ilościowo),

- 8,9% całego wynagrodzenia kosztorysowego (kwotowo),

- 4,8 % całego wynagrodzenia ryczałtowego (kwotowo),

- 3,1% całego wynagrodzenia całkowitego.

Zamawiający wskazał, że Odwołujący pominął fakt, że również jego oferta zwiera pozycje, które zawierają ceny o

wiele niższe niż ceny wskazane przez innych wykonawców lub niższe w stosunku do szacunku Zamawiającego:

W ocenie Zamawiającego, jako gospodarza postępowania i podmiotu doświadczonego w udzielaniu tego typu

zamówień, wszystkie wskazane przez Odwołującego pozycje w ogóle nie stanowią merytorycznie istotnych elementów

ceny lub kosztu wykonania przedmiotowego zamówienia, bo są to czynności marginalne i incydentalne, mające

charakter sporadyczny i poboczny względem głównego zakresu, przede wszystkim rozliczanego ryczałtowo, ale również

względem tych pozycji rozliczanych kosztorysowo, które stanowią istotny element z uwagi na ich ważność oraz

częstotliwość występowania.

Zamawiający wskazał, że istotne znaczenie merytoryczne dla przedmiotu zamówienia z zakresu rozliczanego

kosztorysowo posiadają pozycje od 1 do 2.3 , od 16-27, od 54 do 60.1 oraz od 75 do 76.1, albowiem czynności opisane

w tych pozycjach formularza cenowego mają kluczowe znaczenie dla możliwości i prawidłowości wykonywania

zamówienia publicznego, którego głównym i podstawowym przedmiotem jest zapewnienie ciągłości dostaw wody oraz

odbioru ścieków.

Zamawiający wyjaśnił, że nie znajduje jakichkolwiek podstaw, a Odwołujący także ich nie przedstawił, które

budziłyby jakiekolwiek wątpliwości w cenach zaproponowanych przez wybranego wykonawcę w tych pozycjach.

Zamawiający przywołał stanowisko ugruntowane w orzecznictwie KIO, wskazując wyrok KIO z dnia 24 czerwca

2022 r. w sprawie KIO 1458/22, wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 820/21, wyrok KIO z dnia

12 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3540/23, w wyrok KIO z dnia 15 lutego 2023 r. w sprawie KIO 237/23, wyrok

KIO z dnia 29 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1543/22.

Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący w żadnym zakresie nawet nie próbuje wykazać, jakoby wskazane pozycje

były pozycjami istotnymi merytorycznie lub kosztowo, w świetle przedmiotu i wynagrodzenia za całość zamówienia, które

miałyby istotnie wpływać na koszt lub możliwość realizacji umowy. Odwołujący w tym zakresie ograniczył swoje zarzuty

tylko do gołosłownych twierdzeń niepopartych żadnymi dowodami, jakoby danej czynności z konkretnej pozycji nie dało

się wykonać za tam wskazaną kwotę.

Odwołujący nawet nie podnosi kwestii „istotności” kwestionowanych części składowych, a ogranicza się do

wskazania kilku pozycji kosztorysu z ofert konkurujących wykonawców, których nie sposób potraktować jako istotne

części składowe.

Z kolei, brak istotności danej pozycji, już na wstępie świadczy o niezasadności zarzutu rzekomego naruszenia art.

224 ust. 1 Pzp. Brak podjęcia przez Odwołującego jakiejkolwiek inicjatywy w tym zakresie skutkuje koniecznością

stwierdzenia, że Odwołujący nie objął odwołaniem tej immanentnej dla sformułowanego przez siebie zarzutu części. W

takim wypadku argumentacja Odwołującego zmierza do kolejnego nieuprawnionego zabiegu, którego celem jest

wskazanie, jakoby niektóre zaniżone ceny podane w wybranych przez Odwołującego pozycjach formularza cenowego

konkurencyjnych ofert są istotne w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp i stanowią o rażąco niskiej cenie tych ofert, a

jednocześnie inne, także zaniżone pozycje formularza cenowego Odwołującego nie świadczą o ich istotności i o rażąco

niskiej cenie oferty Odwołującego.

Zamawiający wskazał, że niektóre pozycje formularzy cenowych ofert konkurencyjnych względem oferty

Odwołującego posiadają wyższe kwoty.

Zamawiający podniósł, że wielokrotnie spotykał się z analogicznymi zarzutami wykonawców w innych

postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, które przed KIO ostatecznie się nie ostawały (wyrok KIO z dnia 15

grudnia 2023 r. w sprawie KIO 3546/23).

Zamawiający podniósł, że Odwołujący pomija fakt, że inni wykonawcy mogą przecież posiadać niektóre materiały

na stanie albo inne zniżki lub upusty – różne od Odwołującego – wynikające przykładowo choćby z odrębnej od

Odwołującego skali, obszaru lub doświadczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej w tym zakresie. Powyższe

nie może stanowić usprawiedliwienia zarzutów stawianych przez Odwołującego i tym samym nie może obciążać

Zamawiającego.

Zdaniem Zamawiającego, powyższe dodatkowo potwierdza także sama konstrukcja wynagrodzenia za wykonanie

przedmiotowego zamówienia publicznego, gdzie Zamawiający wprost w postanowieniach Specyfikacji Warunków

Zamówienia wskazał sposób oceny ofert z podaniem kryteriów i ich wag, a którego to kryteria dotyczyły oferowanego

przez wykonawców wynagrodzenia, co więcej – w sposób jednoznaczny wskazywały, że o wiele bardziej istotny

charakter ma zakres zamówienia rozliczany wynagrodzeniem ryczałtowym. Zgodnie z pkt 22 SW Z:„OPIS KRYTERIÓW

OCENY OFERT W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT”,

koro wskazane

s

przez Odwołującego pozycje rozliczne kosztorysowo, biorąc pod uwagę charakter planowanej inwestycji oraz udział

ilościowy i wartościowy w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia, nie stanowią elementów istotnych

merytorycznie i istotnych składników ceny za realizację zamówienia, a Odwołujący w ogóle - poza jednym zdaniem - nie

podjął tego zagadnienia w odwołaniu i nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, wynagrodzenie kosztorysowe

posiada kryterium 35% wagi oceny oferty, a ryczałtowe 65% wagi oceny oferty, to nie doszło do spełnienia przesłanek z

art. 244 ust. 1 Pzp i w konsekwencji nie było konieczności wzywania wykonawców przez Zamawiającego do złożenia

wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub wyjaśnień oferty (w zakresie potencjalnego czynu nieuczciwej konkurencji) i

ostatecznie nie sposób stwierdzić, co w sposób nieuprawniony czyni Odwołujący, jakoby oferty wykonawców zostały

złożone w czynie nieuczciwej konkurencji polegającym na rzekomej inżynierii cenowej.

W świetle powyższego, zarzuty nr 1-6 odwołania należy uznać za całkowicie bezzasadne.

Odnośnie zarzutu nr 6, Zamawiający wskazał, że biorąc pod uwagi argumentację podaną w pkt I odpowiedzi na

odwołanie, z uwagi na to, że w analizowanej sprawie w ogóle nie ziściły się przesłanki z art. 224 ust. 1 Pzp,

Zamawiający nie wzywał wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub koszty, lub ich

istotnych części składowych. Z tego samego powodu Zamawiający nie wzywał wykonawców do złożenia wyjaśnień ofert

wykonawców w zakresie potencjalnego czynu nieuczciwej konkurencji, co Odwołujący podnosi w alternatywnym

zarzucie nr 6 odwołania z dnia 22 kwietnia 2024 r.

Zamawiający jednak, celem rzetelnej analizy i równego traktowania wszystkich wykonawców, w tym także

Odwołującego, pismami z dnia 19 marca 2024 r. wezwał wszystkich wykonawców do potwierdzenia zgodności ich ofert

z wymaganiami dokumentacji przetargowej, w tym także do potwierdzenia, że zaoferowane w danych pozycjach

formularza cenowego kwoty uwzględniają wszystkie koszty niezbędne do prawidłowego wykonania czynności opisanych

w tych pozycjach. Co istotne, pozycje te pokrywają się z pozycjami wskazanymi przez Odwołującego.

W odpowiedzi, Odwołujący pismem z dnia 22 marca 2024 r., Konsorcjum Ecol-Unicon, Konsorcjum SAUR pismem z dnia 21 marca 2024 r., wykonawca Veolia - pismem z dnia 22 marca 2024 r., potwierdzili, że wskazane przez

nich w określonych pozycjach formularza cenowego kwoty obejmują wszystkie materiały i koszty niezbędne do

prawidłowego wykonania czynności opisanych w tych pozycjach. Żaden z wykonawców nie stwierdził w w/w odpowiedzi

ani w żadnym innym dokumencie złożonym w trakcie postępowania przetargowego, jakoby przeniósł część

wynagrodzenia z zakresu rozliczanego kosztorysowo do zakresu rozliczanego ryczałtowo. W żadnym dokumencie

złożonym w ramach przedmiotowego postępowania nie widnieje także żadna informacja, która uprawniałaby choćby do

takiego przypuszczenia, a Odwołujący – poza gołosłownymi twierdzeniami – nie przedstawia żadnych dowodów na

poparcie swoich przeciwnych zarzutów postawionych w odwołaniu z dnia 22 kwietnia 2024 r.

Nie sposób Zamawiającemu zarzucić braku dociekliwości, należytego i skrupulatnego zbadania ofert oraz

naruszenia przepisów Pzp w postaci nieuzyskania stosownych wyjaśnień, a wykonawcom nie sposób zarzucać

składania ofert w ramach czynu nieuczciwej konkurencji.

Podsumowując, należy stwierdzić, niezależnie od aktualności argumentacji z pkt I powyżej, że zarzut nr 6

odwołania z dnia 22 kwietnia 2024 r. również i z powyższych względów jest bezzasadny.

Zarzut nr 7

W ocenie Zamawiającego, zarzut ten jest chybiony. Zamawiający przywołał § 15 rozporządzenia Ministra

Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych

dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań

technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego lub konkursie oraz treść art. 144b Ordynacji podatkowej.

Zamawiający podniósł, że analizowany dokument stanowiący podmiotowy środek dowodowy Ecol Unicon Sp. z o.

o. z siedzibą w Gdańsku został wystawiony przez upoważniony podmiot w postaci elektronicznej opatrzonej

kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a wydruk pisma odzwierciedlający jego treść został doręczony wykonawcy.

Wykonawca przekazał Zamawiającemu cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu, zawierające poświadczenie przez

wykonawcę przy użyciu podpisu kwalifikowanego, zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem papierowym.

Przesądzają o tym przede wszystkim takie elementy jak opatrzenie zaświadczenia oznaczeniem „TAJEMNICA

SKARBOWA”, wniesienie opłaty skarbowej w wysokości 21 zł oraz dokonanie weryfikacji podpisu kwalifikowanego 54

sekundy po jego złożeniu.

W takim wypadku należy stwierdzić, że „Ecol-Unicon” sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przedłożył podmiotowy

środek dowodowy w prawidłowy sposób, w terminie i w prawidłowej formie, co czyni zarzut bezpodstawnym.

Odwołujący złożył na posiedzeniu oświadczenie, że cofa zarzut nr 7 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 128 ust.

1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w

sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych

oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, poprzez

zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum Ecol-Unicon do poprawienia podmiotowego środka

dowodowego - zaświadczenia Naczelnika Pomorskiego Urzędu Skarbowego w Gdańsku z dnia 25 marca 2024 r. dla

Lidera Konsorcjum - ECOL-UNICON Sp. z o.o., podczas gdy zostało złożone Zamawiającemu zaświadczenie w

nieprawidłowej formie, tj. jako kopia zaświadczenia, a nie oryginał, mimo iż zostało wystawione przez upoważniony

podmiot jako dokument elektroniczny.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i

wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do

dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wykazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, a w przypadku

potwierdzenia się, że dotychczasowe działania i zaniechania Zamawiającego naruszają rzepisy ustawy Pzp, może on

ponieść szkodę w swoim majątku z tytułu nieuzyskania zamówienia.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach Konsorcjum: SAUR Horyzont S.A., Gestion y

Tecnicas del Agua S.A. (Gestagua) z siedzibą lidera w Warszawie nie wykazali interesu, o którym mowa w art. 525 ust. 1

Pzp, tj. interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Odwołującego. Wykonawcy zgłosili przystąpienie po stronie

Odwołującego, wskazując, że Odwołujący wniósł odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zarzucając

liczne naruszenia ustawy Pzp, żądania Odwołującego i zarzuty wobec czynności i zaniechań Zamawiającego (z

wyłączeniem tych dotyczących Przystępującego) są zasadne i mogą skutkować unieważnieniem wyboru

najkorzystniejszej oferty lub ogłoszeniem nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto, Przystępujący

upatruje swój interes w przystąpieniu po stronie Odwołującego w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W ocenie Izby, Konsorcjum SAUR, zgłaszając

przystąpienie po stronie Odwołującego, prezentuje stanowisko w części sprzeczne ze stanowiskiem Odwołującego, tj. w

zakresie zarzutów odwołania dotyczących jego oferty, co jest niezgodne z art. 525 ust. 4 Pzp. Ponadto, zważywszy, że

Konsorcjum SAUR nie występuje w obronie własnej oferty, zgłaszający przystąpienie wykonawcy nie wykazali, że w

przypadku odrzucenia ich oferty mogą oni uzyskać jakiekolwiek korzyści z punktu widzenia własnego interesu, w wyniku

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie jako Konsorcjum: „Ecol-Unicon” sp. z o.o., Terlan sp. z o.o. z

siedzibą lidera w Gdańsku, zgłosili przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Wykonawcy wnieśli o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i

zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Ecol-Unicon. W świetle art. 525 ust. 1-3 Pzp Konsorcjum Ecol-Unicon

uzyskało status uczestnika postepowania odwoławczego.

Nie podlegał rozpoznaniu na rozprawie zarzut nr 7 odwołania wycofany przez Odwołującego przed otwarciem

rozprawy, tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań

technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego lub konkursie.

Izba dopuściła i dokonała oceny dowodów przedłożonych przez Odwołującego w załączeniu do odwołania oraz

złożonych do akt sprawy w toku rozprawy:

- oferty hurtowni, dostawców produktów i materiałów koniecznych do realizacji zamówienia, na okoliczność wyceny

kosztów poszczególnych pozycji,

- zestawienie własne odwołującego w zakresie stawek godzinowych za wynajem pojazdów na okoliczność kosztów

wynajmu pojazdów,

- zestawienie własne przygotowane przez odwołującego odnośnie transportu odpadów do instalacji na okoliczność

wykazania kosztów ponoszonych na transport odpadów do określonych instalacji w dalszej odległości od portu,

- oświadczenie pana Marcina Lis na okoliczność proponowania przez firmę Ecol-Unicol możliwości zatrudnienia na

podstawie umowy o pracę w kwocie powyżej określonej płacy minimalnej,

- wyliczenia własne odnośnie płacy minimalnej w 2024 r. oraz na podstawie umowy zlecenia,

- wydruki ze stron internetowych ogłoszeń ze strony wykonawców w tym Przystępującego Ecol-Unicol, poszukujących

pracowników fizycznych z propozycją zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę.

Izba dopuściła i dokonała oceny dowodów złożonych przez Konsorcjum Ecol-Unicon, które wykonawca złożył do

akt sprawy, które jednocześnie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa - plik dokumentów zawierający 18

dowodów, zestawienie dowodów oraz analizę zawierającą kalkulację poszczególnych pozycji.

Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym złożenia

dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych w ofertach złożonych przez:

1.Konsorcjum Ecol w zakresie następujących pozycji kosztorysowych: 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 46, 50, 50.1.,

50.2., 50.3., 50.4., 50.5., 51, 51.1., 52, 52.1., 52.2., 52.3., 52.4., 52.5., 53, 53.1., 54, 55, 78, 80, 81, 83, 84, 85, 86,

88, 90, 91, 139, 142, 144, 145, 147, 148, 166.

2.Konsorcjum SAUR w zakresie następujących pozycji kosztorysowych: 5, 6, 13, 46, 51.1., 81, 83, 84, 85, 86, 88, 90,

91, 114, 138, 139, 141, 142, 144, 145, 147, 148, 166.

3.Wykonawcy Veolia Industry Polska Sp. z o.o., w zakresie następujących pozycji kosztorysowych: 50, 50.1., 50.2.,

50.3., 50.4., 50.5., 51, 51.1., 78, 80, 81, 83, 84, 85, 86, 88, 90, 91, 166.

W wyniku rozpoznania zarzutu Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów

ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub

kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Pojęcie „ceny” zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 1 Pzp, poprzez odesłanie do art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy o

informowaniu o cenach towarów i usług z zastrzeżeniem, że jest to również cena płacona na rzecz osoby niebędącej

przedsiębiorcą. Z kolei, o koszcie jest mowa w art. 245 Pzp, który wskazuje, że kryterium kosztu może być oparte na

metodzie efektywności kosztowej, jaką jest rachunek kosztów cyklu życia. Z wykładni językowej pojęcia „rażący” wynika,

że w przepisie jest mowa o zaniżeniu ceny lub kosztu, które jest oczywiste, wyraźne, bezsporne, niewątpliwe, a tym

samym „rzucające się w oczy”. W świetle orzecznictwa, rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealna,

odbiegająca od cen rynkowych, skalkulowana poniżej kosztów świadczenia.

W świetle art. 224 ust. 1 Pzp, wezwanie do złożenia wyjaśnień może dotyczyć również istotnych części

składowych ceny lub kosztu. Pojęcie „istotnej części składowej ceny lub kosztu” w świetle orzecznictwa należy rozumieć

jako taką część ceny lub kosztu, która w znacznym stopniu i bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do

powstawania kosztów po stronie wykonawcy przy realizacji danego zamówienia.

Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, na zamawiającym spoczywa obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia

wyjaśnień w omawianym zakresie, w przypadku spełnienia warunków do rozpoczęcia procedury badania ceny oferty.

Do uruchomienia trybu wyjaśnień dotyczących ceny na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wystarczające jest samo

podejrzenie rażącego zaniżenia ceny lub kosztu, którego konsekwencją może być zagrożenie prawidłowego wykonania

zamówienia.

Nie budzi wątpliwości i nie był sporny w tej sprawie fakt, że w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z

postanowieniami SWZ, w ramach części objętej rozliczeniem kosztorysowym wykonawcy mieli obowiązek skalkulowania

cen jednostkowych z uwzględnieniem wszystkich kosztów związanych z realizacją danych prac.

Podkreślenia wymaga, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że zaistniały przesłanki wezwania do

wyjaśnień, obciąża, na zasadach ogólnych, Odwołującego. Tymczasem, Odwołujący nie wykazał, dlaczego różnice w

cenach jednostkowych wskazanych w części II formularza cenowego zaoferowane przez Konsorcjum Ecol-Unicon,

Konsorcjum SAUR i wykonawcę Veolia w stosunku do cen jednostkowych wskazanych w ofercie Odwołującego, a także

zestawiając te ceny z szacunkową wartością zamówienia Zamawiającego, powinny wywołać podejrzenie i uzasadnione

wątpliwości Zamawiającego dotyczące możliwości wykonania zamówienia za ceny zaoferowane przez Konsorcjum

Ecol-Unicon, Konsorcjum SAUR oraz wykonawcę Veolia w ramach wynagrodzenia kosztorysowego – w części II

formularza cenowego w zakresie wskazanych w odwołaniu pozycji.

Z dokumentacji postępowania wynika, że oferta Odwołującego zawiera w podobny sposób wiele pozycji

wycenionych przez Odwołującego znacznie poniżej cen jednostkowych wskazanych w pozostałych ofertach, jak i w

ramach szacunków Zamawiającego, co podnosił Przystępujący i Zamawiający. Podkreślić należy przy tym, że

Odwołujący w ogóle nie odniósł się do przedstawionej w tym zakresie argumentacji przeciwników procesowych.

Wbrew podnoszonym twierdzeniom, Odwołujący nie wykazał także, że Konsorcjum Ecol-Unicon, Konsorcjum

SAUR oraz wykonawca Veolia w złożonych ofertach zaoferowali wykonanie poszczególnych czynności zawartych w

części II formularza cenowego za ceny jednostkowe, które nie pokrywają kosztów ich wykonania przez ww.

wykonawców. Argumentacja przedstawiona w tym zakresie przez Odwołującego wobec oferty Konsorcjum Ecol-Unicon

została skutecznie podważona przez Konsorcjum Ecol-Unicon, poprzez przedłożenie do akt sprawy przez ww.

wykonawcę dowodów, które potwierdzają właściwą kalkulację poszczególnych elementów oferty, podlegających

rozliczeniu kosztorysowemu. Dowody powyższe zawierają treści zastrzeżone przez ww. wykonawcę, jako tajemnica

przedsiębiorstwa, wobec czego Izba ograniczyła dostęp Odwołującemu do tych dokumentów. Oceniając natomiast

materiał dowodowy zgromadzony w tej sprawie, w tym oferty i informacje przedłożone przez Odwołującego w załączeniu

do odwołania, jak i przedłożone na rozprawie, Izba uznała, że ogólne informacje i oferty pozyskane przez Odwołującego i

przedstawione jako „rynkowe” nie potwierdzają istotnego zaniżenia cen jednostkowych wybranych pozycji w przypadku,

gdy dany wykonawca przedstawił szczegółową kalkulacje popartą dowodami uzasadniającymi zaoferowane w

postępowaniu ceny. Sam fakt wystąpienia różnic wynikających z porównania cen jednostkowych w części II formularza

cenowego wskazanych przez Odwołującego w ramach podnoszonych zarzutów z cenami zaoferowanymi przez

Odwołującego i z szacunkową wartością zamówienia w danym zakresie powiększoną o podatek VAT, nie dowodzi

rażącego zaniżenia przez trzech wykonawców cen jednostkowych we wskazanych pozycjach. Podobnie, sam fakt, że

wszyscy trzej wykonawcy zaoferowali wynagrodzenie za czynności wykonywane w ramach ryczałtu na poziomie

znacznie wyższym od szacunkowej wartości zamówienia oraz oferty Odwołującego nie stanowi samo w sobie o

nieprawidłowości kalkulacji cen jednostkowych w ofertach złożonych przez ww. wykonawców w części kosztorysowej.

Odwołujący podnosił w odwołaniu, że niemająca uzasadnienia kalkulacja ceny jednostkowej danej pozycji

przekłada się na całą cenę oferty, ponieważ wynikiem zaniżonych cen jednostkowych zawartych w części II formularza

cenowego, jest rażąco niska cena całej oferty. Odwołujący nie wykazał jednak tej okoliczności w żaden sposób: ani

sumarycznie, ani dla poszczególnych pozycji jednostkowo. Odwołujący nie wykazał w szczególności, że poszczególne

kwestionowane w odwołaniu pozycje formularza cenowego w części kosztorysowej stanowią istotne elementy oferty z

punktu widzenia kosztów koniecznych do poniesienia na realizację przedmiotu zamówienia w rozumieniu art.224 ust.1

Pzp. Podkreślić należy, że nie chodzi tu o samo znaczenie techniczne danej czynności, bo oczywistym jest, że każda

czynność wymagana przez Zamawiającego ma określone znaczenie dla realizacji zamówienia, ale o takie elementy,

które mają istotny wpływ na koszty całego zamówienia i w konsekwencji - osiągniecie celu w postaci realizacji

przedmiotu zamówienia. Z przepisów ustawy Pzp wynika jednoznacznie uprawnienie i zarazem obowiązek

zamawiającego wezwania wykonawcy do przedstawienia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny m.in. w przypadku,

gdy istotne części składowe ceny lub kosztu wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi

w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.

W przypadku zarzucanego wykonawcy rażącego zaniżenia niektórych części składowych ceny konieczne było

wykazanie, że dokonana w ten sposób kalkulacja ceny skutkuje rażącym zaniżeniem ceny całkowitej oferty, co nie

gwarantuje należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem wykazanie takich okoliczności jak np.

istotny udział wartościowy lub merytoryczny odpowiadających danym cenom poszczególnych elementów w całym

przedmiocie zamówienia, który mógłby zaważyć na realizacji zamówienia, jako całości. W świetle art. 224 ust. 1 Pzp, dla

powstania obowiązku wezwania do wyjaśnień nie jest wystarczające, że jakikolwiek element oferty budzi wątpliwości co

do realności wyceny, przepis ten wprost stanowi, że dotyczy to wyłącznie elementów istotnych.

Twierdzenia Odwołującego, że danej czynności z konkretnej pozycji nie da się wykonać za wskazaną kwotę

okazały się bezpodstawne w świetle dowodów przedłożonych przez Konsorcjum Ecol-Unicon, przy czym zauważyć też

należy, że sam Odwołujący przyznał w swoim stanowisku w odwołaniu, że przedstawił ogólne założenia dla wyliczeń

kosztów realizacji poszczególnych pozycji kosztorysowych w zakresie kosztów pracowników oraz kosztów transportu.

Odwołujący bazował przy tym na własnych kalkulacjach cen, nie uwzględniając żadnych okoliczności o charakterze

indywidulanym w odniesieniu do poszczególnych ofert wykonawców konkurencyjnych.

W ocenie Izby, Odwołujący w żadnym zakresie nie wykazał, jakoby kwestionowane pozycje były pozycjami

istotnymi merytorycznie lub kosztowo, które miałyby w sposób znaczący wpływać na koszty całkowite lub możliwość

realizacji umowy. W niniejszym postępowaniu Zamawiający dokonał szczegółowej analizy otrzymanych ofert, i w

konsekwencji przyjął, że żadna ze złożonych ofert w przedmiotowym postępowania nie zawiera ceny lub kosztu lub

istotnych części składowych ceny lub kosztu, które byłyby rażąco niskie. Zamawiający wykazał, że pozycje

kwestionowane przez Odwołującego stanowią zarówno ilościowo, jak i kosztowo niewielki zakres zamówienia w

odniesieniu do kwestionowanych trzech ofert. Ocena Zamawiającego, że wskazane w odwołaniu pozycje w ogóle nie

stanowią merytorycznie istotnych elementów ceny lub kosztu wykonania przedmiotowego zamówienia jest, w ocenie

Izby, uzasadniona. Zamawiający wskazał konkretne pozycje mające istotne znaczenie merytoryczne dla przedmiotu

zamówienia z zakresu rozliczanego kosztorysowo, tj. pozycje od 1 do 2.3 , od 16-27, od 54 do 60.1 oraz od 75 do 76.1, i

wyjaśnił, że czynności opisane w tych pozycjach formularza cenowego mają kluczowe znaczenie dla możliwości i

prawidłowości wykonywania zamówienia publicznego, którego głównym i podstawowym przedmiotem jest zapewnienie

ciągłości dostaw wody oraz odbioru ścieków. Z tego punktu widzenia istotny jest także fakt, że Zamawiający w

postanowieniach Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazał sposób oceny ofert z określeniem kryteriów i ich wag,

który potwierdza, że dla całości zamówienia o wiele bardziej istotny charakter ma zakres zamówienia rozliczany

wynagrodzeniem ryczałtowym. Jak wynika z opisu kryteriów oceny ofert, wynagrodzenie kosztorysowe posiada kryterium

35% wagi oceny oferty, a ryczałtowe 65% wagi oceny oferty,

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie przedstawił okoliczności, które w ramach

dokonanych czynności badania ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu stanowiłyby podstawę do powzięcia

przez Zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji cen zaoferowanych przez wykonawców we

wskazanych pozycjach. Za błędne należy uznać przy tym założenie, że niektóre niższe ceny podane w wybranych

pozycjach formularza cenowego konkurencyjnych ofert są istotne, w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp i stanowią o rażąco

niskiej cenie tych ofert, a jednocześnie zaniżone pozycje formularza cenowego Odwołującego nie są istotne i nie

świadczą o rażąco niskiej cenie oferty Odwołującego. Należy przy tym również wziąć pod uwagę, że niektóre pozycje

formularzy cenowych konkurencyjnych ofert względem oferty Odwołującego zawierają wyższe ceny niż oferta

Odwołującego.

Skoro zatem, wskazane przez Odwołującego pozycje rozliczane kosztorysowo, biorąc pod uwagę charakter

przedmiotu zamówienia oraz udział ilościowy i wartościowy w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia, nie

stanowią elementów istotnych merytorycznie i istotnych składników ceny za realizację zamówienia, a Odwołujący

skutecznie nie wykazał w odwołaniu i nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, to nie można uznać, że

wystąpiły przesłanki określone w art. 224 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie był zobowiązany do wzywania wykonawców do

złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zatem nie ma podstaw do stwierdzenia zaniechania przez Zamawiającego tej

czynności, skutkującego naruszeniem przepisów ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Ecol-Unicon, Konsorcjum

SAUR i wykonawcy Veolia,jako zawierających rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w

szczególności poprzez zaniżenie wskazanych w odwołaniu pozycji kosztorysowych.

W danym stanie faktycznym zarzut powyższy jest całkowicie niezasadny.

Rażąco niska cena została zdefiniowana w orzecznictwie zarówno KIO, jak i sądów okręgowych. Rażąco niska

cena jest to cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej

kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na wystąpienie rażąco

niskiej ceny lub kosztu musi zostać poprzedzone przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego opisanego w art. 224

Pzp. Przesłanką odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę lub koszt może być wyłącznie zaniżenie ceny

całkowitej dotyczącej przedmiotu zamówienia, a nie części tej ceny, przy czym istotny wpływ na ocenę, czy cena

ofertowa jest rażąco niska może mieć zaniżenie ceny lub kosztu części oferty.

W ocenie Izby, nie budzi żadnych wątpliwości fakt, że Zamawiający nie jest uprawniony do odrzucenia oferty, jako

zawierającej rażąco niską cenę, bez umożliwienia danemu wykonawcy złożenia wyjaśnień dotyczących uzasadnienia

wysokości zaoferowanej ceny.

W powyższym zakresie orzecznictwo jest jednoznaczne i wskazuje, że jeżeli wykonawca nie został wezwany

przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień, to zamawiający nie może odrzucić jego oferty, jako zawierającej rażąco

niską cenę.

Zatem, skoro żaden z wykonawców w przedmiotowym postępowaniu nie był wzywany na podstawie art. 224 ust.

1 lub 2 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, to Zamawiający nie był uprawniony odrzucić żadnej z

tych ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. W tym zakresie Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ecol-Unicon,

Konsorcjum SAUR i wykonawcy Veolia,jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pomimo zastosowania przez wykonawców tzw.

inżynierii cenowej/manipulacji cenowej w zakresie sposobu kalkulacji cen przedstawionych w formularzu cenowym w

zakresie dotyczącym wynagrodzenia kosztorysowego.

Przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi, że zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, która została złożona w

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Generalną

definicję czynu nieuczciwej konkurencji zawiera przepis art. 3 ust. 1 uznk, który stanowi, że czynem nieuczciwej

konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. Zatem, zachowania wypełniające definicję z art. 3 ust. 1 uznk stanowią czyny nieuczciwej

konkurencji, a tym samym, aby uznać określone zachowanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

art. 3 ust. 1 uznk, konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek:

1) działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą,

2) działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami,

3) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.

Sprzeczność z prawem oznacza sprzeczność danego zachowania z obowiązującymi przepisami prawa.

Odnośnie pojęcia „naruszenia dobrych obyczajów” na uwagę zasługuje stanowisko wyrażone przez Sąd Apelacyjny w

Katowicach w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 r., sygn. akt V ACa 371/07, który wskazał, że „Dobre obyczaje to normy

moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami

systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich

treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy

uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i określonego zachowania jako naruszającego dobre

obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie

niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo”. Pojęcie „interesu”, o

którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk rozumiane jest szeroko. Interes przedsiębiorcy lub klienta może być istniejący lub

przyszły, oczekiwany. Należy przyjąć, że zamawiający, któremu jest składana oferta, występuje jako klient w stosunku do

wykonawcy. Zamawiający natomiast, jako klient wykonawcy, posiada interes w tym, aby przedmiot zamówienia został

wykonany rzetelnie za określone wynagrodzenie w określonym w umowie terminie.

Dla uznania danego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji, interes o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk

musi zostać naruszony danym zachowaniem lub też musi wystąpić zagrożenie tego interesu, tj. sytuacja, która realnie w

przyszłości może spowodować powstanie szkody w interesie przedsiębiorcy lub klienta.

Biorąc pod uwagę powyższe, należy zauważyć, że stwierdzenie, czy złożenie oferty nastąpiło w warunkach

czynu nieuczciwej konkurencji wymaga wszechstronnej oceny zaistniałych okoliczności faktycznych pod kątem

spełnienia wszystkich przesłanek do uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji. Zauważyć też

należy, że odrzucenie oferty na tej podstawie, jako decyzja o charakterze eliminacyjnym w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, powinno zostać poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień na

podstawie art. 223 ust. 1 Pzp.

Z materiału sprawy wynika, że zarzucany przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu trzem wykonawcom

czyn nieuczciwej konkurencji z pewnością nie polega na stosowaniu przez tych wykonawców „inżynierii cenowej” w

postaci manipulowania cenami jednostkowymi mającymi przełożenie na kryteria oceny ofert, mającego na celu uzyskanie

wyższej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. Zawyżenie ceny ryczałtowej, co podnosił Odwołujący, powoduje

bowiem uzyskanie mniejszej ilości punktów w ramach kryteriów oceny ofert określonych w przedmiotowym

postępowaniu, a tym samym gorszą pozycję oferty w ramach oceny ofert. Odwołujący nie uzasadnił w sposób racjonalny

jakie korzyści mogliby uzyskać wykonawcy takim zachowaniem w świetle kryteriów oceny ofert.

Zebrany materiał dowodowy nie pozwala także na uznanie, że konkurencyjni w stosunku do Odwołującego

wykonawcy zastosowali w przedmiotowym postepowaniu manipulację cenową, polegającą na tym, że w celu uzyskania

większego zysku z realizacji zamówienia zawyżyli cenę w części ryczałtowej jednocześnie zaniżając cenę części

zamówienia, rozliczanej kosztorysowo. Odwołujący twierdził, że ilościowo zakres czynności rozliczanych kosztorysowo

może być znacznie większy niż szacunki Zamawiającego i z tego wywodził znaczny wzrost niedoszacowanych przy

realizacji zamówienia kosztów w tym zakresie w kwestionowanych ofertach, co przeczy z kolei wywodom

Odwołującego, że zaniżona kosztowo część zamówienia nie jest gwarantowana i może nie zostać udzielona

(podobieństwo do prawa opcji). Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że czynności objęte wynagrodzeniem

kosztorysowym mogą w ogóle nie wystąpić, a przez to koszty ich wykonania wkalkulowane w wynagrodzeniu

ryczałtowym zostaną w sposób nienależny poniesione przez Zamawiającego.

W ocenie Izby, w powyższym zakresie argumentacja Odwołującego była niespójna. Odwołujący nie wykazał tym

samym, na czym miałoby polegać nieuczciwe zachowanie wykonawców, w szczególności, w jakim konkretnie celu

zachowanie to miałoby być podjęte aż przez trzech wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, biorąc pod uwagę

uwarunkowania tego zamówienia.

Odwołujący podnosił, że projektowane postanowienia umowy w zakresie rozliczenia ryczałtowego i

kosztorysowego za wykonanie umowy, jako stwarzające ryzyko dopuszczenia się przez wykonawców biorących udział

w postępowaniu nieuczciwości w wycenie, powinny skłonić Zamawiającego do przyjrzenia się sposobie kalkulacji ceny

ofertowej i ustalenia, czy wykonawcy nie dokonali „przerzucenia kosztów” do części zamówienia gwarantowanego

(rozliczanego ryczałtowo), czym naraziliby Zamawiającego na zawyżoną zapłatę ze szkodą dla Zamawiającego i

finansów publicznych w wymiarze ogólnym. Ponadto, widząc znaczne dysproporcje pomiędzy wynikiem szacowania

poszczególnych pozycji, a ceną jednostkową netto przedstawioną przez wykonawców Zamawiający mógł ustalić, że

niektóre z cen wynagrodzenia kosztorysowego zostały znacznie zaniżone.

W ocenie Izby, Zamawiający dokonał należytego badania ofert w powyższym zakresie, kierując się zasadą

proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Po pierwsze, Zamawiający stwierdził

występowanie niższych ceny cen jednostkowych niż szacowane przez Zamawiającego we wszystkich złożonych

ofertach. Po drugie, ceny wskazane w poszczególnych pozycjach w złożonych ofertach są zróżnicowane, co wskazuje,

że każdy wykonawca wyceniał poszczególne pozycje w sposób indywidualny, odpowiadający jemu dostępnym

warunkom, a zatem są to ceny konkurencyjne. Zamawiający uzyskał dodatkowo od wszystkich wykonawców

potwierdzenie w trybie art. 223 ust. 1 Pzp potwierdzenie o skalkulowaniu wszystkich kosztów w ramach poszczególnych

pozycji kosztorysowych. Odwołujący natomiast, twierdząc, że w cenie ryczałtowej Zamawiający zapłaci wykonawcy m.

in. za materiały, uszczelki, śruby, koszty pracy, transportu w zakresie dot. poz. 13 (wymiana wodomierzy), koszty pracy,

transportu, igłofiltrów - w zakresie dot. poz. 46 (uszczelnienie studni), koszty materiałów, robocizny i sprzętu - w zakresie

poz. 51 (montaż odwodnienia liniowego 300, F900 z prefabrykowaną opaską betonową) wówczas, gdy potrzeba

wykonania zakresu zamówienia dot. wymienionych pozycji nie wystąpi, nie wykazał, że taka sytuacja realnie jest możliwa

w ramach realizacji zamówienia, a tym bardziej, że w ramach zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący podnosił

argumentację przeciwną, tj. że zakres prac rozliczanych kosztorysowo będzie w rzeczywistości większy, co wynika z

doświadczeń Odwołującego, realizującego tożsamy przedmiot zamówienia.

Reasumując, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia ofert Konsorcjum ECOL.

Konsorcjum SAUR oraz wykonawcy Veolia, jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, tj. w oparciu o

art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Zarzut ewentualny - naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ecol-Unicon,

Konsorcjum SAUR, wykonawcy Veoliado wyjaśnień celem ustalenia czy wykonawcy nie dokonali przeniesienia kosztów

wykonania usług wchodzących w zakres rozliczany kosztorysowo do kosztów wykonania usług wchodzących w zakres

rozliczany ryczałtowo w odniesieniu do pozycji wskazanych odpowiednio w zarzucie nr 1, w celu zapewnienia sobie

wyższego wynagrodzenia ryczałtowego, a obniżenia wysokości ceny ofertowej za część II rozliczaną kosztorysowo.

W ocenie Izby, zarzut powyższy nie potwierdził się. Jak wskazano już w odniesieniu do zarzutów powyżej,

Odwołujący nie wykazał racjonalności zarzucanego nieuczciwego działania wykonawców w świetle przyjętych w

postępowaniu kryteriów oceny ofert. Wyższa cena za część ryczałtową skutkowała bowiem przyznaniem mniejszej

liczby punktów i większym ryzykiem nieuzyskania zamówienia. Ponadto, Odwołujący podnosił, że część kosztów z

pozycji kosztorysowych została przeniesiona do części ryczałtowej, nie próbując nawet wykazać, na jakim poziomie są

to koszty w przypadku każdego z trzech różnych wykonawców. Nie można pominąć również okoliczności, że

Konsorcjum Ecol-Unicon jednoznacznie wykazało w oparciu o przedłożoną dokumentację, której treść została

zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, że kwestionowane w odwołaniu koszty w jego ofercie zostały

skalkulowane w sposób realny. Dodatkowo, Zamawiający, biorąc pod uwagę dysproporcje pomiędzy własnym

szacunkiem wartości zamówienia a wycenami pozycji kosztorysowych dokonanymi przez wykonawców w dniu 19

marca 2024 r. wezwał wszystkich wykonawców (również Odwołującego) do potwierdzenia zgodności ich ofert z

wymaganiami dokumentacji przetargowej, w tym także do potwierdzenia, że zaoferowane w danych pozycjach

formularza cenowego kwoty uwzględniają wszystkie koszty niezbędne do prawidłowego wykonania czynności opisanych

w tych pozycjach. Wszyscy wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu potwierdzili, że wskazane przez nich w

określonych pozycjach formularza cenowego kwoty obejmują wszystkie materiały i koszty niezbędne do prawidłowego

wykonania czynności opisanych w tych pozycjach.

W powyższych okolicznościach nie sposób Zamawiającemu zarzucić braku należytego zbadania ofert oraz

naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez nieuzyskanie wyjaśnień w kontekście zarzutu złożenia ofert w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji.

Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,

​jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437).

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………