Wyrok KIO 1367/10

Sygn. akt KIO 1367/10, WYROK z dnia 13 lipca 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2010r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 1 lipca 2010r. przez Konsorcjum firm Comesa Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wolińska 4 i Beckman Coulter Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Emilii Plater 53 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony w Koninie, ul. Szpitalna 45 przy udziale Siemens Healthcare Diagnostics spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. śupnicza 11 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1 uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie oferty wykonawcy Siemens Healthcare Diagnostics spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. śupnicza 11 i odrzucenie oferty tegoż wykonawcy 2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Zespolony w Koninie, ul. Szpitalna 45 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm Comesa Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wolińska 4 i Beckman Coulter Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Emilii Plater 53 2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Koninie, ul. Szpitalna 45 na rzecz Konsorcjum firm Comesa Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wolińska 4 i Beckman Coulter Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Emilii Plater 53 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie. Skład orzekający Izby ……………………………… U Z A S A D N I E N I E Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 kwietnia 2010r. za numerem 2010/S 69-103455. Przedmiot zamówienia został przez zamawiającego podzielony na 2 pakiety. W dniu 21 czerwca 2010r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania i w ramach pakietu nr 2 o dokonaniu wyboru wykonawcy Siemens Healthcare Diagnostics spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. śupnicza 11. W tym samym dniu poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego - Konsorcjum firm Comesa Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wolińska 4 i Beckman Coulter Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Emilii Plater 53 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759-dalej zwanej ustawą) z uwagi na zaoferowanie analizatora mini Vidas nie spełniającego parametrów granicznych określonych przez zamawiającego dla analizatorów immunochemicznych. Z wynikami postępowania nie zgodził się odwołujący Konsorcjum Comesa i w dniu 1 lipca 2010r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy poprzez jego niezastosowanie; art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i nieodrzucenie oferty Siemens; art. 91 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego będącej ofertą najkorzystniejszą oraz dokonanie wyboru oferty Siemens nie będącej ofertą najkorzystniejszą; art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców; art. 7 ust. 3 ustawy poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia dokonania wyboru oferty Siemens jako najkorzystniejszej; powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego oraz oferty Siemens; odrzucenia oferty Siemens na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy. W uzasadnieniu podniósł, oferta Siemens jest sprzeczna w swojej treści z treścią siwz w zakresie punktu 14 Załącznika 2d do SIWZ, gdy nie zawiera tromboplastyny ludzkiej rekombinowanej. Zgodnie z punktem 14 Załącznika 2d do SIWZ - Zestawienie parametrów dla analizatorów koagulologicznych - 2 aparaty, jednym z parametrów granicznych tych analizatorów jest: Wymagany odczynnik do PT w oparciu o tromboplastynę rekombinowaną o ISI ok. 1.0 +/- 0.05). Dodatkowo, w wyjaśnieniach z dnia 7 maja 2010 roku (pismo WSZ-FZ-22/330/2010; pkt 10) zamawiający na pytanie: „Czy zamawiający wymaga tromboplastyny ludzkiej?", odpowiedział: „Zamawiający wymaga tromboplastyny ludzkiej". Według odwołującego,. Zamawiający oczekiwał dostarczenia odczynnika nowszej generacji. Tromboplastyną (czynnik tkankowy), będąca podstawą odczynnika do oznaczania czasu protrombinowego (PT), miała być wyprodukowana w oparciu o techniki inżynierii genetycznej czyli być tromboplastyną rekombinowaną, a nie tradycyjną tromboplastyną, otrzymywaną metodą ekstrakcji z tkanek bogatych w fosfolipidy (najczęściej mózg królika, łożysko ludzkie). Zamawiający w piśmie z dnia 17 czerwca 2010r. WSZ-LZ-22/513/2010 skierowane do Siemens i Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. (dalej „Roche"), żądał wyjaśnienia, czy zaoferowany „odczynnik do PT dla analizatorów koagulologicznych jest produkowany w oparciu o tromboplastynę ludzką rekombinowaną, jak wymagał zamawiający w SIWZ, załącznik nr 2 d, pkt 14 oraz w wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 07.05.2010, pismo WSZ-FZ-22/330/2010; pkt 10)". Natomiast, zdaniem odwołującego Comesa, Siemens zaoferował do oznaczeń czasu protrombinowego (PT) odczynnik Thromborel S (nr kat. OUHP49). Tromboplastyną w tym odczynniku nie jest tromboplastyną rekombinowaną, jest tromboplastyną pochodzenia tkankowego (łożysko ludzkie). Tromboplastynę ludzką rekombinowaną, wbrew twierdzeniu Siemens w wyjaśnieniach z dnia 8 czerwca 2010 roku, można wyprodukować. Dodatkowo firma Siemens w opisie paramentów punktowanych w kryterium „funkcjonalność" podała błędną informację, że odczynnik ten jest trwały 10 dni na pokładzie aparatu. W odniesieniu do oceny własnej oferty odwołujący Comesa podniósł, że zgodnie z punktem 3 Załącznika 2 a - Zestawienie parametrów techniczno-eksploatacyjnych wymaganych dla analizatorów immunochemicznych - 2 aparaty, badania mają być wykonywane metodą chemiluminescencyjną. Odwołujący Comesa kwestionował to postanowienie siwz i w wyniku jego odwołania Izba w wyroku z dnia 2 czerwca 2010r. wydanym w sprawie sygn. akt KIO 921/10 stwierdziła, że „Złożenie oferty jest równoważne z wyrażeniem woli i chęci uzyskania danego zamówienia. Tym samym przyjąć należy, iż w takim przypadku, możliwość naruszenia przepisów przez zamawiającego, przenoszona jest na naruszenie przepisów powstałe przy interpretowaniu i stosowaniu zastanych i zaakceptowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Konsorcjum, w świetle przepisów art. 179 ust. 1 ustawy, będzie jak najbardziej uprawnione do kwestionowania na drodze środków odwoławczych bezprawnego odrzucenia swojej oferty z powodu niezgodności z treścią siwz, w przypadku gdy zamawiający z niejednoznacznych wymogów będzie wyciągał wnioski nieuprawnione czy postanowienia niejasne będzie interpretował na niekorzyść wykonawcy". Wskazał, że analizator miał służyć do pomiaru tylko jednego parametru prokalcytoniny. A Ten parametr charakteryzuje się tym, że jego odczynniki na wszystkich platformach analitycznych prezentują te same cechy jakościowe. Oferowany przez Odwołującego analizator Vidas i zastosowane w nim rozwiązania w pełni zaspakajają potrzeby Zamawiającego w zakresie tego parametru. W związku z powyższym, brak jest podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Jednakże, gdyby zamawiający miał w tym zakresie wątpliwości, to zaniechał wezwania odwołującego Comesa do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Na poparcie tego twierdzenia powołał wyroki Izby z dnia 5 marca 2008 roku sygn. KIO/UZP 141 /08, z dnia 1 kwietnia 2009 roku [sygn. KIO/UZP 343/09. Według odwołującego Comesa zamawiający uprzywilejował ofertę Siemens i dążył od wyboru oferty złożonej przez tego wykonawcę, czym naruszył art. 7 ust. 1 ustawy. Po pierwsze, zamawiający zadawał Siemens, a także trzeciemu z oferentów — Roche liczne pytania związane z treścią złożonych przez nich ofert. Jedynie oferta złożona przez odwołującego została od razu odrzucona, bez możliwości złożenia wyjaśnień dotyczących zastrzeżeń co do zaoferowanego analizatora. Zamawiający wezwał jedynie Odwołującego do złożenia opisu technicznego aparatu w dn. 25.05.2010 r. Oferta Siemens podlegała odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ i nie mogła podlegać wyborowi, to tym samym nie mogła ona być uznaną za najkorzystniejszą zgodnie z postanowieniami ustawy, a więc zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy. Odwołujący Comesa wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i w wyniku wskazanych naruszeń przez Zamawiającego przepisów ustawy, poniósł szkodę. Oferta Odwołującego jest ofertą zgodną z SIWZ i jako taka nie podlegała odrzuceniu. Oferta odwołującego, jego zdaniem, jest ofertą najkorzystniejszą (najniższa cena i najwyższa punktacja w kryterium funkcjonalność) i powinna zostać wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza oferta w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołanie zostało podpisane przez prokurenta samoistnego, ujawnionego w KRS lidera Konsorcjum Comesa, którego odpis załączono do odwołania. Lider działał w oparciu o pełnomocnictwo konsorcjalne z dnia 17 maja 2010r. podpisane przez osoby upoważnione do reprezentacji obu członków konsorcjum zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z których odpisy załączono do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 1 lipca 2010r. Zamawiający poinformował wykonawców i wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu w dniu 2 lipca 2010r. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 5 lipca 2010r. przystąpił Siemens Healthcare Diagnostics spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. śupnicza 11, zwany dalej przystępującym Siemens. Wskazał, że ma interes w zgłoszeniu przystąpienia, gdyż odwołanie zmierza do podważenia wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Podniósł, że zamawiający dokonał kwestionowanych przez odwołującego Comesa czynności w sposób prawidłowy i podniesione przez tego odwołującego zarzuty są bezzasadne. Wskazał także, iż kopię przystąpienia przekazał zamawiającemu i odwołującemu. Przystąpienie zostało podpisane przez pełnomocnika upoważnionego do wnoszenia środków ochrony prawnej, w tym odwołań na mocy pełnomocnictwa nr 59/2010 z dnia 2 lipca 2010r. podpisanego przez członka zarządu i prokurenta upoważnionych do łącznej reprezentacji zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpis załączono do przystąpienia. Do postępowania odwoławczego w dniu 5 lipca 2010r.po stronie zamawiającego w części zarzutów odnoszących się do czynności odrzucenia oferty odwołującego Comesa i po stronie odwołującego w części zarzutów odnoszącej się do czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przystąpił Roche Diagnostics Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B zwany dalej przystępującym Roche. Wniósł o oddalenie odwołania odwołującego Comesa w zakresie zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego Comesa oraz zaniechania dokonania wyboru oferty tego wykonawcy po uprzednim wezwaniu go do wyjaśnień i o uwzględnienie odwołania odwołującego Comesa w zakresie zarzutów dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przystępującego Siemens i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Wskazał, że ma interes w takim przystąpieniu, gdyż w świetle odwołania, które wniósł samodzielnie w dniu 2 lipca 2010r. ma możliwość uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu przystępujący Roche stwierdził, że treść odwołania odwołującego Comesa potwierdza, że oferta tego wykonawcy nie spełnia wymagań postawionych w siwz, a odwołujący Comesa nie podjął prób wykazania zgodności oferty z siwz. Wskazał, ze powołane przez odwołującego orzeczenie Izby sygn. akt KIO/921/10 oddaliło odwołanie odwołującego Comesa. Oferta odwołującego Comesa w zakresie analizatorów immunochemicznych nie spełnia wymogów zamawiającego opisanych w załączniku nr 2 do siwz w pozycjach 3, 4, 7, 8, 9, 10 i 13, a zamawiający wyraził w wyjaśnieniach do siwz z dnia 7 maja 2010r. zgodę na zaoferowanie innego analizatora do oznaczania Hbe i anty HBE i prokalcytoniny pod warunkiem spełnienia przez analizator warunków granicznych wymaganych wobec oferowanych analizatorów oraz konserwacji i serwisowania wszelkich napraw kosztem wykonawcy. Oznacza to według przystępującego Roche, że analizator oferowany musiał posiadać t4e same właściwości podstawowe, co wyszczególnione w załączniku nr 2a, czego tzw. „mały” analizator Vidas nie spełnia. Wobec niespełnienia wymogów granicznych przez analizator zamawiający nie miał obowiązku uzyskiwania dodatkowych wyjaśnień od odwołującego Comesa. Choć zamawiający podał jako przyczynę tylko jeden z parametrów granicznych tj. metodę badań, to inne parametry także nie sa spełnione. Nadto odwołujący Comesa nawet nie zaprzeczył, ze jego analizator wykorzystuje pomiar fluorescencyjny, a zamawiający wymagał metody chemiluminescencynej. Co do wyboru oferty Siemens, to przystępujący Roche podziela twierdzenia odwołującego Comesa, że przystępujący Siemens nie zaoferował wymaganej tromboplastyny ludzkiej rekombinowanej. Podkreślił, że możliwe jest wyprodukowanie takiego odczynnika i przystępujący Roche ma go w swojej ofercie. Wskazał, że przekazał przystąpienie zamawiającemu i odwołującemu. Przystąpienie zostało podpisane przez członka zarządu i prokurenta upoważnionych do łącznej reprezentacji zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, którego odpis załączono do odwołania. W dniu 9 lipca 2010r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że nie naruszył art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż nie miał podstaw do wzywania do wyjaśnień treści oferty odwołującego, gdyż oferta ta nie budziła wątpliwości zamawiającego. Podkreślił, że wymagany analizator nie spełnia wielu wymogów parametrów granicznych załącznika nr 2a do siwz, a w szczególności oferuje wykonanie pomiaru fluorescencyjnego, zamiast wymaganego chemiluminescencyjnego, z tego względu zamawiający był zobowiązany ofertę odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy. Zamawiający podniósł, że nie naruszył art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż jednakowo traktował wszystkich wykonawców, a nadto odwołujący dopatruje się nierównego traktowania w ilości pytań zadawanej wykonawcom, co jest bezzasadne, gdyż wobec faktu, ze analizator jest sprzeczny z treścią siwz, nie było potrzeby kierowania pytań dotyczących treści oferty. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest niezasadny. Wskazał, że w odpowiedzi na pytania do siwz w dniu 7 maja 2010r. sprecyzował swe żądania i zażądał tromboplastyny ludzkiej, a zaoferowana przez Siemens tromboplastyna jest tromboplastyną ludzką, a więc spełniającą wymogi siwz. W dniu 9 lipca 2010r. przystępujący Siemens wniósł pismo przygotowawcze, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Co do zasadności odrzucenia oferty odwołującego, to wskazał, że zamawiający w odpowiedziach do siwz postanowił, że dodatkowy analizator musi spełniać parametry graniczne wymagane wobec oferowanych analizatorów, a szczegółowo opisane w załączniku nr 2a. Analizator zaoferowany przez odwołującego tj. miniVidas nie spełnia pkt. 3 tj. badania wykonywanego metodą chemiluminescencyjną, pkt 4 – wydajności każdego z aparatów, co najmniej 100 testów na godzinę z priorytetowym podawaniem próbek pilnych – min. 85 ozn./h dla analizatora pomocniczego. Pkt. 8 – chłodzenia odczynników na pokładzie aparatu do temp. Lodówki (2-8 * C) zapobiegające konieczności ich codziennego rozładunku i załadunku, pkt 9 – odczynników gotowych do użycia w oryginalnych pojemnikach wstawianych przynajmniej w 20 rodzajach na pokład analizatora, jednorazowe końcówki dozujące materiał badany i odczynniki. Ponadto przystępujący Siemens, że zamawiający poprosił odwołującego o uzupełnienie oferty i materiały reklamowe dotyczące oferowanych analizatorów, a więc nie zaniechał wyjaśnień, a nadto zamawiający posiada analizator mini Vidas i zna jego cechy. Podniósł, że odwołujący powinien był zaproponować dwa analizatory do oznaczania prokalcytoniny, w celu zapewnienia ciągłości wykonywania badań w wypadku awarii. W zakresie zarzutów zaniechania odrzucenia oferty przystępującego podniósł, że zamawiający udzielając wyjaśnień do siwz wyraźnie wskazał, że wymaga tromboplastyny ludzkiej czyli tromboplastyny pochodzenia ludzkiego (łożyskowego). Tromboplastyna ludzka rekombinowana jest zwrotem potocznym nieprawidłowym, gdyż taka tromboplastyna jest uzyskiwana z bakterii najczęściej E. coli. Wskazał, że używaną prawidłową nazwą jest odczynnik tromboplastyny o wysokiej czułości oparty na czynniku ludzkiej tkanki. Wskazał, że wezwanie do wyjaśnień skierowane przez zamawiającego do jego oferty w dniu 17 czerwca 2010r., było wynikiem pisma odwołującego z dnia 14 czerwca 2010r. stanowiącego nieudolną próbę narzucenia zamawiającemu swojego stanowiska. Ponadto przystępujący podniósł, że oferta odwołującego zawiera jeszcze inne niż zauważone przez zamawiającego niezgodności w treści z treścią siwz. Okoliczności te jednak nie zostały poparte przez zamawiającego, ani w odpowiedzi na odwołanie, ani podczas rozprawy przed Izbą. Izba ustaliła następujący stan faktyczny : Na podstawie dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnień zamawiającego do treści siwz z dnia 7 maja 2010r., oferty odwołującego Comesa, oferty przystępującego Siemens, wezwania do wyjaśnień skierowanego do odwołującego Comesa, wezwania do wyjaśnień skierowanego do przystępującego Siemens z dnia 17 czerwca 2010r., odpowiedzi na żądanie wyjaśnienia odwołującego Comesa z dnia 27 maja 2010r., odpowiedzi na żądanie wyjaśnienia przystępującego Siemens z dnia 18 czerwca 2010r. oraz ulotki reklamowej dla Hemosil, „Diagnostyki laboratoryjnej w hemostazie” pod red. M. Jastrzębskiej str. 110 – 111 i 288 - 289, „Zatory i zakrzepy” pod. red. ST. Łopaciuka str. 19, 559, wyciągu z siwz w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. F. Chopina w Rzeszowie wraz z wyciągiem z oferty Siemens, wyciągu z siwz w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II w Krośnie wraz z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty, ulotki reklamowej CoaguChek XS ulotki reklamowej leku Dade Innovin, wydruku e-mail z opinii prof. M. Jastrzębskiej z dnia 9 lipca 2010r. wyjaśnień zamawiającego w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Dziecięcy im. J. Bogdanowicza z dnia 16 września 2010r. Izba ustaliła, co następuje : Zgodnie z § 3 siwz przedmiotem pakietu nr 2 jest dostawa odczynników wraz z koniecznymi materiałami kalibracyjnymi, kontrolnymi i innymi materiałami zużywalnymi niezbędnymi do wykonywania badań immunochemicznych, koagulologicznych (hemostaza i krzepnięcie), gazometrycznych i biochemicznych wraz z dzierżawą aparatury oraz wyposażeniem i wdrożeniem w Zakładzie Diagnostyki Laboratoryjnej Zamawiającego laboratoryjnego systemu informatycznego (LIS). Do zadań Wykonawcy należało: dostarczenie odczynników do badań w w/w zakresach szczegółowo wyszczególnionych w załączniku nr 2 wraz z koniecznymi materiałami kalibracyjnymi, kontrolnymi i innymi materiałami zużywalnymi niezbędnymi do wykonania tych badań, wydzierżawienie sprzętu do wykonywania w/w badań, dostosowanie oraz instalacja systemu informatycznego, o specyfikacji technicznej opisanej w załącznikach 2a, 2b, 2c, 2d, 2e na czas trwania umowy, instalacja dzierżawionego sprzętu w laboratorium Zamawiającego, wdrożenie systemu informatycznego i przekazanie do eksploatacji oraz demontaż sprzętu po upływie terminu umowy, szkolenie w zakresie obsługi sprzętu oraz doradztwo aplikacyjne, zapewnienie bezpłatnego serwisu gwarancyjnego przez okres trwania umowy dzierżawy dla sprzętu oddanego w dzierżawę. Oferowane do dzierżawy analizatory, odczynniki oraz laboratoryjny system informatyczny musiały pochodzić od tego samego Dostawcy. Oferowane analizatory musiały współpracować z oferowanym laboratoryjnym systemem informatycznym (LIS). Zamawiający nie dopuszczał składania ofert częściowych w ramach pakietu. Nadto dla wszystkich pakietów zamawiający zawarł wymóg, że oferowany asortyment musi być nowy i posiadać właściwe zezwolenia do używania na terenie Polski. Podane ilości badań dla poszczególnych pakietów są szacunkowe. Zamawiający zastrzegał sobie wykonie badań w ilości zgodnej z faktycznymi potrzebami Szpitala. W myśl § 29 pkt. 13 siwz integralną częścią siwz było m. in. zestawienie parametrów dla analizatorów koagulologicznych – załącznik nr 2d. W załączniku nr 2a Zestawienie parametrów techniczno-eksploatacyjnych wymaganych dla analizatorów immunochemicznych – 2 aparaty zamawiający zawarł zestawienie parametrów granicznych i pkt 3 wskazał na badania wykonywane metodą chemiluminescencyjną oraz zastrzegł, że parametry graniczne stanowią wymagania odcinające – nie spełnienie nawet jednego z ww. wymagań spowoduje odrzucenie oferty. W załącznik nr 2d Zestawienie parametrów dla analizatorów koagulologicznych – 2 aparaty zawarł zestawienie parametrów granicznych i w pkt. 13 i 14 odpowiednio wymogi, aby oferowane odczynniki i analizator pochodziły od tego samego producenta i stanowiły jednolity system analityczny oraz wymagał odczynnika do PT w oparciu o tromboplastynę rekombinowaną o ISI 1,0 ± 0,05 Załącznik nr B do siwz stanowił formularz asortymentowo cenowy, w którym tabele od 3 do 7 stanowiły asortyment pakietu nr 2. W ramach tabeli nr 3 zamawiający zezwolił na zaoferowanie przez Oferenta i na jego koszt maksymalnie 2 parametrów w ilości nie przekraczającej 1500 oznaczeń w laboratorium zewnętrznym. W wyjaśnieniach z dnia 7 maja 2010r. znak WSZ-FZ-22/330/2010 zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na pytanie nr 10 - Czy Zamawiający wymaga tromboplastyny ludzkiej?, że takie jest jego wymaganie. W wyjaśnieniach z dnia 7 maja 2010r. znak WSZ-FZ-22/334/2010 zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na pytanie 6 - Czy w związku z tym, iż Zamawiający wymaga zaoferowania odczynników do oznaczania prokalcytoniny, HBe i anty HBe Zamawiający dopuści rozwiązanie, w którym w/w badania będą oznaczane na innym dodatkowym analizatorze immunochemicznym? W formularzu cenowym zostanie ujęty koszt wykonania tych badań, - że wyraża zgodę na zaoferowanie innego analizatora do oznaczania Hbe, anty HBe i prokalcytoniny pod warunkiem spełnienia przez analizator warunków granicznych wymaganych wobec oferowanych analizatorów oraz konserwacji i serwisowania wszelkich napraw kosztem Wykonawcy. W ofercie odwołującego Comesa Izba stwierdziła, że na str. 14 oferty odwołujący w formularzu asortymentowo – cenowy – załącznik nr B do oferty tabela 7 lp. 1 w ramach dzierżawy analizatora immunochemicznego wraz z niezbędnym wyposażeniem o specyfikacji technicznej opisanej w załączniku 2a zaproponował 2 x Access II Beckman Coulter, miniVidas ilość 3 sztuki, zaś na stronie 15 w załączniku nr 2a do siwz w pkt 3 badanie wykonywane metodą chemiluminescencyjną zaoferował wykonanie takich badań W ofercie przystępującego Siemens Izba stwierdziła, że na stronie 13 w pakiecie nr 2 tabeli nr 6 formularza asortymentowo-cenowego załącznik B do oferty w pkt 1 INR/wskaźnik protrombinowy 81 000 OUHP49 zaoferował odczynnik Thromborel S. Na stronie 22 w pkt 14 załącznika nr 2D – zestawienie parametrów dla analizatorów koagulologicznych – 2 aparaty wskazał. Wymagany odczynnik do PT w oparciu o tromboplastynę rekombinowaną o ISI 1,0 +_ 0,05 – Tak odczynnik do PT w oparciu o tromboplastynę ludzką, ISI = 1,0 +- 0,05. W dniu 27 maja 2010r. odwołujący załączył materiały informacyjne dotyczące analizatora miniVidas stanowiące uzupełnienie oferty odwołującego, gdzie na stronie 3 materiałów wskazano „analizator miniVIDAS przeznaczony jest do badań immunodiagnostycznych metodą enzymoimmunofluorescencyjną (ELFA – enzyme linked fluorescent assai)”. W piśmie z dnia 14 czerwca 2010r. odwołujący zwrócił uwagę zamawiającego na to, że w ofercie przystępującego zaproponowano thromborel S, a więc tromboplastynę tkankową, a nie rekombinowaną, a także, iż w ofercie Roche zaproponowano STA Neoplastin Plus, który jest odczynnikiem nie ludzkim, ale z mózgu królika. Do pisma dołączono ulotki dla odczynników Thromborel i STA Neoplastin Plus. Podobne pisma wskazujące na wady ofert wystosowały także Siemens w odniesieniu do oferty Roche i Comesa oraz Roche w odniesieniu do oferty Siemens i Comesa. W dniu 17 czerwca 2010r. zamawiający zwrócił się do przystępującego z prośbą o wyjaśnienie oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy zadając pytanie następującej treści „czy zaoferowany przez Państwa odczynnik do PT dla analizatorów koagulologicznych jest produkowany w oparciu o tromboplastynę ludzką rekombinowaną, jak wymagał zamawiający w siwz, załącznik nr 2d, pkt 14 oraz w wyjaśnieniach do siwz z dnia 07.05.2010, pismo nr WSZ-FZ-22/330/2010, pkt 10?” W dniu 18 czerwca 2010r. przystępujący oświadczył, że „zaoferowany odczynnik do P{T dla oferowanych analizatorów koagulologicznych w pełni spełnia wymagania Zamawiającego wynikające z wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W odpowiedzi na pytanie z dnia 10 (pismo WSZ-FZ-22/330/2010 z dn. 0705.2010) Zamawiający dokonał jednoznacznej zmiany zapisów SIWZ ściśle wymagając zaoferowania tromboplastyny ludzkiej. Wyjaśniamy, że tromboplastyna ludzka jest pochodzenia naturalnego tj. łożyskowego, natomiast nie ma możliwości zaoferowania tromboplastyny rekombinowanej pochodzenia ludzkiego. Tromboplastyna rekombinowana jest uzyskiwana z różnych organizmów (zwykle bakterii) zmodyfikowanych z użyciem inżynierii genetycznej opartej o dany typi materiału genetycznego. Potwierdzenie powyższego znaleźć można również w definicji : „Określenie rekombinowany oznacza, że dany preparat powstał w wyniku fragmentacji i łączenia nici DNA pochodzących od kilku różnych organizmów. W przypadku tromboplastyny – bakterii”. (źródło „Biotechnology Jurnal”). W zadanym pytaniu oraz odpowiedzi nie ma wymogu oferowania odczynnika rekombinowanego w oparciu o ludzki materiał genetyczny, a odpowiedź w sposób jednoznaczny i bezsporny określa wymóg zaoferowania tromboplastyny ludzkiej, co potwierdziliśmy również w parametrach granicznych (pkt 10) „Odczynnik do PT w oparciu o tromboplastynę ludzką” W dniu 2 czerwca 2010r. Izba w sprawie sygn. akt KIO 921/10 oddaliła odwołanie odwołującego się Comesa, który kwestionował opis przedmiotu zamówienia w ramach pakietu nr 2 w brzmieniu nadanym wyjaśnieniami zamawiającego z dnia 7 maja 2010r. wskazując z jednej strony na brak interesu tego odwołującego w uzyskaniu zamówienia w ramach wnoszonego środka ochrony prawnej, a z drugiej uznając, że żaden zarzutów odwołującego odnoszących się do treści siwz nie znalazł potwierdzenia. Izba stwierdziła, że „Konsorcjum, w świetle przepisów art. 179 ust. 1 ustawy, będzie jak najbardziej uprawnione do kwestionowania w drodze środków odwoławczych bezprawnego odrzucenia swojej oferty z powodu niezgodności z treścią siwz, w przypadku gdy zamawiający z niejednoznacznych wymogów będzie wyciągał wnioski nieuprawnione czy postanowienia niejasne będzie interpretował na niekorzyść wykonawcy”. Izba w dalszej kolejności odniosła się do wszystkich 9 zarzutów podniesionych przez odwołującego Comesa nie uwzględniając żadnego z nich. Izba dopuściła dowody z ulotki reklamowej dla Hemosil, „Diagnostyki laboratoryjnej w hemostazie” pod red. M. Jastrzębskiej str. 110 – 111 i 288 - 289, „Zatory i zakrzepy” pod. Red. ST. Łopaciuka str. 19, 559 wyciągu z siwz w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. F. Chopina w Rzeszowie wraz z wyciągiem z oferty Siemens, wyciągu z siwz w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II w Krośnie wraz z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty, ulotki reklamowej CoaguChek XS ulotki reklamowej leku Dade Innovin, wydruku e-mail z opinii prof. M. Jastrzębskiej z dnia 9 lipca 2010r. wyjaśnień zamawiającego w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Dziecięcy im. J. Bogdanowicza z dnia 16 września 2010r. na okoliczność wykazana faktu, że istnieją rozbieżności w nazewnictwie dotyczącym rodzajów tromboplastyny. W ocenie Izby z przedstawionych przez odwołującego i przystępującego dokumentów wynika, że istnieją różne sposoby nazewnictwa dla tromboplastyny, w tym występują pojęcia zarówno tromboplastyna ludzka jak i tromboplastyna ludzka rekombinowana i że te pojęcia były znane wykonawcom składającym oferty na rynku dostaw zaopatrzenia medycznego. Izba nie dopuściła dowodów z ulotek reklamowych dotyczących testów do analizatorów do oznaczania prokalcytoniny tj. Procalcitonin PCT, Vidas Brahms PCT, Elecsys Brahms PCT zgłoszonych przez odwołującego na okoliczność udowodnienia faktu, że wszystkie te analizatory są oparte o licencję Brahmsa oraz wykazują podobne wyniki, gdyż dowód ten nie służy dowiedzeniu faktu, mającego dla odwołującego znaczenie prawne. Przedmiotem sporu nie jest bowiem jakość testów do analizatorów, ani jakość samych analizatorów, ale to czy oferowany przez odwołującego dodatkowy analizator musiał spełniać takie same wymogi jak analizatory podstawowy i pomocniczy wymagane przez zamawiającego oraz czy zaoferowany analizator mini Vidas spełnia parametry graniczne postawione przez zamawiającego. Izba nie dopuściła dowodu z ulotki dotyczącej Innovin i Thromborel S przedstawionej przez odwołującego na okoliczność, iż obie tromboplastyny produkowane przez Siemens nie spełniają wymogu czułości ISI postawionego przez zamawiającego, z uwagi na to, że zakreślona teza dowodowa wykracza poza zarzuty postawione w odwołaniu. Odwołujący nie zarzucał zamawiającemu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego powodu nie spełniania przez oferowaną przez przystępującego tromboplastynę parametru granicznego czułości ISI. Izba nie dopuściła dowodu z ulotki reklamowej w języku angielskim dla mini Vidas z uwagi na brak tłumaczenia tego dowodu. Izba zważyła, co następuje : Izba uznała, że w sprawie sygn. akt KIO 1367/10 nie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust. 2 ustawy. Izba uznała, że odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż złożył ofertę najkorzystniejszą cenowo, co przyznał także przystępujący na rozprawie i w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu ma szansę na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie korzyści z realizacji umowy zawartej w wyniku tego postępowania. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nieodrzucenie oferty Siemens; art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty Siemens nie będącej ofertą najkorzystniejszą; art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców; art. 7 ust. 3 ustawy poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada treści siwz, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W przedmiotowej sprawie zamawiający wskazał, że integralną częścią siwz jest załącznik nr 2d (§ 29 pkt. 13 siwz). W załączniku tym w pkt 14 postawił wymóg zaoferowania odczynnika do PT w oparciu o tromboplastynę rekombinowaną o ISI 1,0 ± 0,05. Faktycznie Izba ustaliła, że zamawiający nie wskazał z czego ma być pozyskana tromboplastyna rekombinowana. W wyniku zapytań do siwz w dniu 7 maja 2010r. zamawiający odpowiadając na pytanie czy zamawiający wymaga tromboplastyny ludzkiej odpowiedział, że wymaga tromboplastyny ludzkiej. Jednakże w żaden sposób w tych wyjaśnieniach nie wskazał, że modyfikuje wymóg dotyczący sposobu pozyskania tromboplastyny i usuwa z pkt 14 załącznika nr 2d słowo ”rekombinowaną”, ani też nie zmienił treści załącznika nr 2d wprowadzając odmienne od dotychczasowych zapisy. Izba nie dała wiary wyjaśnieniom zamawiającego, że zależało mu wyłącznie na tromboplastynie ludzkiej o określonej czułości, bez względu na sposób jej pozyskania. Wówczas bowiem w pierwotnej treści siwz nie znalazłoby się wskazanie dotyczącej pozyskania tromboplastyny genetycznie. Wszyscy wykonawcy, w tym przystępujący posłużyli się załącznikiem nr 2d w brzmieniu pierwotnym, a odwołujący jak i przystępujący przy potwierdzaniu spełniania wymogu wskazali dodatkowo, że oferują tromboplastynę ludzką. Dodatkowo zamawiający, w ocenie Izby jasno i bezspornie, potwierdził, że wymagał tromboplastyny rekombinowanej ludzkiej w zapytaniu skierowanym do Siemens w dniu 17 czerwca 2010r., gdzie wskazał zarówno na pierwotne brzmienie siwz, jak i na wyjaśnienia na pytanie 10 z dnia 7 maja 2010r. To, że zamawiający wystosował to pytanie na skutek pisma odwołującego z dnia 14 czerwca 2010r. nie ma wpływu na ocenę tego faktu przez Izbę, gdyż przystępujący nie wykazał, że treść zapytania została sporządzona pod dyktando odwołującego i w ocenie Izby zamawiający miał swobodę w sposobie sformułowania pytania mógł np. zapytać ogólnie o to czy przystępujący zaoferował tromboplastynę spełniająca wymogi zamawiającego bez wskazania na odpowiednie postanowienia siwz i treść wyjaśnień. Wybrany przez zamawiającego sposób sformułowania zapytania wskazuje na to, że wolą zamawiającego było uzyskanie w postępowaniu tromboplastyny rekombinowanej ludzkiej. Ponadto stanowisko przystępującego, że niedopuszczalne jest występowanie przez wykonawcę do zamawiającego ze wskazanie błędów w ofertach innych wykonawców, nie może być przez Izbę wzięte pod uwagę przy ocenie zdarzenia, gdyż sam przystępujący zachował się w tym postępowaniu w analogiczny sposób i nie uważał swojego działania za naganne. Fakt, iż w terminologii medycznej tak producentów jak i teoretyków czy praktyków medycyny istnieją różne sposoby nazywania tromboplastyny w zależności od sposobu jej pozyskania oraz rodzaju nie przesądza o tym, że nie można było zaoferować tromboplastyny nazwanej tromboplastyną rekombinowaną ludzką. Takie pojęcie jest znane w środowisku medycznym, o czym świadczą przedłożone tak przez odwołującego jak i przez przystępującego dowody, w szczególności Izba zauważa, ze to pojęcie jest stosowane w postępowaniach przetargowych, w których tak przystępujący jak i odwołujący biorą udział. W tej sytuacji Izba uznała, że wymóg zamawiającego był postawiony w sposób jasny i niebudzący wątpliwości tj., że oferowana tromboplastyna pochodzenia ludzkiego ma być pozyskana w drodze inżynierii genetycznej, a więc w sposób rekombinowany. Bezsporne jest między stronami, że zaoferowany przez przystępującego Thromborel S jest tromboplastyną pochodzenia ludzkiego, ale pozyskaną tkankowo, czyli z łożyska ludzkiego. Przystępujący stwierdził, ze taką tromboplastynę zaoferował świadomie. W tej sytuacji zamawiający był zobligowany ocenić ofertę przystępującego i stwierdzić, ze jej treści nie odpowiada w tym zakresie treści siwz, a w konsekwencji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt2 ustawy ofertę odrzucić. Tego zamawiający zaniechał i w skutek tego zaniechania dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy. Poprzez zaniechanie wnikliwej oceny oferty przystępującego zamawiający nierówno potraktował wykonawców czym naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy poprzez jego niezastosowanie. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. W przedmiotowej sprawie zamawiający z tego uprawnienia skorzystał. Przepis nie stanowi ile razy zamawiający powinien zwracać się o wyjaśnienia, ani także nie wskazuje, ze w stosunku do każdego z wykonawców zamawiający ma zadać taką sama liczbę pytań. W stosunku do odwołującego zamawiający z uprawnienia wynikającego z art. 87 ust. 1 ustawy skorzystał raz wzywając do udzielenia informacji dotyczących analizatora miniVidas. Odwołujący wyjaśnienia złożył, z wyjaśnień tych wprost wynikało, że analizator przeznaczony jest do badań immunodiagnostycznych metodą enzymoimmunofluorescencyjną, a nie metodą chemiluminescencyjną wymaganą przez zamawiającego w załączniku nr 2a pkt 3 do siwz. W tej sytuacji Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy poprzez jego niezastosowanie. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego; art. 91 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego będącej ofertą najkorzystniejszą; art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców; art. 7 ust. 3 ustawy poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada treści siwz. W pkt 3 załącznika nr 2a zamawiający wymagał badania wykonywanego metodą chemiluminescencyjną oraz zastrzegł, że parametry graniczne stanowią wymagania odcinające – nie spełnienie nawet jednego z ww. wymagań spowoduje odrzucenie oferty. Jak wynikało ze stwierdzeń odwołującego na rozprawie odwołujący zaoferował dwa analizatory Access firmy Beckman Coulter, przy czym wedle oświadczenia na rozprawie analizatory te nie miały możliwości wykonywania badań prokalcytoniny. W celu wykonania tego badania odwołujący zaoferował dodatkowy niewymagalny przez zamawiającego analizator – miniVidas. Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania dodatkowego niewymagalnego analizatora, jednakże, jak wynika z wyjaśnień z dnia 7 maja 2010r. znak WSZ-FZ-22/334/2010 zamawiający odpowiedzi na pytanie 6 wyraził zgodę na zaoferowanie innego analizatora do oznaczania Hbe, anty HBe i prokalcytoniny pod warunkiem spełnienia przez analizator warunków granicznych wymaganych wobec oferowanych analizatorów oraz konserwacji i serwisowania wszelkich napraw kosztem Wykonawcy. Z odpowiedzi tej wprost wynikało, że jeżeli wykonawca chce zaoferować dodatkowy analizator, to może to zrobić, ale musi on spełniać te same wymogi, co analizatory wymagane przez zamawiającego. Z dokumentów dołączonych przez odwołującego w wyjaśnieniach oferty z dnia 27 maja 2010r. wynikało, że analizator mini Vidas nie dokonuje badania metodą chemiluminescencyjną, a więc wymaganą przez zamawiającego, ale metodą fluorescencyjną. W tym stanie rzeczy zamawiający prawidłowo uznał, ze oferta odwołującego nie odpowiada swoją treścią treści siwz. Izba wskazuje, że dla oceny czy oferta spełnia wymóg zamawiającego, czy też go nie spełnia nie ma znaczenia czy produkt jest lepszy od wymaganego przez zamawiającego. Wskazywanie na lepsze parametry, metody, rozwiązania możliwe jest tylko na etapie zapytań do siwz, lub w przypadku dopuszczenia rozwiązań równoważnych na etapie wykazywania równoważności. Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie dopuścił analizatora pracującego oparciu o inną metodę niż chemiluminescencja, nie zapewnił też w tym zakresie możliwości składania ofert równoważnych, zatem nie spełnienie wymogu zamawiającego postawionego jako parametr graniczny musiało skutkować odrzucenie oferty odwołującego. Wobec powyższego Izba nie \dopatrzyła się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a w konsekwencji art. 91 ust.1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 3 pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożoną kopią faktury VAT ograniczając żądanie do kwoty maksymalnej określonej w rozporządzeniu. Przewodniczący składu orzekającego: ………………………………