Sygn. akt: KIO 1363/22
POSTANOWIENIE
z dnia 6 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 6 czerwca 2022 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja
2022 roku przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A., z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa, Warszawa,
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy T-Mobile Polska S.A., z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90%
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ....................................
Sygn. akt: KIO 1363/22
Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (dalej „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup usług
telekomunikacyjnych MPLS”, dalej „Postępowanie”.
W dniu 23 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy T-Mobile Polska S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając
Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp oraz
art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 PZP
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w sposób nieuwzględniający wszystkich
wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i
wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady
współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie, w jakim Zamawiający
wskazał na konieczność takiej samej wyceny usług realizowanych w ramach zamówienia
opcjonalnego i zamówienia podstawowego (rozdział X pkt 2 SWZ) i nie uwzględnił
konieczności podwyższenia stawek za zakres opcjonalny w oparciu o rzeczywisty wzrost
kosztów; (2) art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP oraz art. 3531 w zw. z
art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 PZP poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie Projektowanych Postanowień Umowy Załącznik nr 6 do SWZ (dalej jako: „PPU”), w sposób nieuwzględniający wszystkich
wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i
wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady
współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający wskazał
zbyt krótki termin na poinformowanie wykonawcy o skorzystaniu z prawa opcji wskazując, że
nastąpi to z 30-dniowym wyprzedzeniem, w sytuacji gdy jest to termin zbyt krótki na
przygotowanie do świadczenia usług (rodz. Il SWZ, 52 ust. 5 PPU); (3) art. 99 ust. 1, 2 i 4
PZP w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp, art. 436 pkt 1 PZP oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz
art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 PZP poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie PPU, w sposób nieuwzględniający wszystkich
wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i
wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady
współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający
wymaga, aby wykonawca w przypadku zastosowania w Lokalizacjach typu BP łącza
zapasowego GSM w technologii LTE zapewnił gwarantowaną wymaganą przepustowość na
poziomie 16 Mb/s i 32 Mb/s w sytuacji, gdy specyfika tej technologii i jej uzależnienie od
czynników, na które wykonawca nie ma wpływu, uniemożliwiają taką deklarację, a co za tym
idzie jedynie fikcyjne dopuszczenie przez Zamawiającego tej technologii dla łączy; (4) art.
3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z
art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP poprzez sporządzenie PPU w sposób
uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający
zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń, w zakresie w
jakim w: §3 ust. 6 pkt 3 i 4 PPU Zamawiający nie wskazał limitu lokalizacji, w przypadku
których może zrezygnować ze świadczenia usług w sytuacji likwidacji jednostki
organizacyjnej Zamawiającego oraz nie określił precyzyjnie przesłanek, w przypadku których
będzie uprawniony do rezygnacji ze świadczenia usług z innych przyczyn niż likwidacja
jednostki organizacyjnej, co utrudnia, a nawet uniemożliwia wykonawcy skalkulowanie
ryzyka i wycenę oferty oraz prowadzi do nieporównywalności ofert,(w zw. z 433 pkt 4 Pzp); w
§8 ust. 6 PPU Zamawiający określił łączny limit kar umownych na poziomie 100% łącznej
wartości wynagrodzenia netto zarówno w zakresie zamówienia podstawowego jak i
zamówienia opcjonalnego (w zw. z art. 436 pkt 3 Pzp); (5) art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art.
16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez uwzględnienie w procedurze waloryzacji wyłącznie opłat
abonamentowych z pominięciem opłat instalacyjnych, o których mowa w §9 ust. 3 pkt 1-7 i
ust. 4 pkt 1-3 PPU, które również powinny zostać podwyższone w przypadku wzrostu cen.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołanie i dokonanie zmian SWZ poprzez:
- modyfikację rozdziału X ust. 2 SWZ oraz Formularza ofertowego poprzez: (a) usunięcie
zastrzeżenia, że ceny usług realizowanych w ramach zakresu podstawowego i opcjonalnego
muszą być takie same oraz dodanie zastrzeżenia, że koszty usług świadczonych w ramach
zamówienia opcjonalnego (prawo opcji) nie mogą być przerzucane do koszów świadczenia
usług w ramach zamówienia podstawowego; (b) dodanie postanowienia zgodnie z którym, w
przypadku skorzystania z prawa opcji stawki wskazane w Formularzu ofertowym w zakresie
prawa opcji będą podlegały zmianie w zależności od faktycznej zmiany kosztów, które
zostaną wykazane przez wykonawcę (w szczególności w zakresie kosztów gwarancji i
pełnego wsparcia producenta, sprzętu, kosztów związanych z dzierżawą łączy, miejsca pod
anteny, studzienek kanalizacyjnych),
- modyfikację rozdziału Il SWZ i §2 ust. 5 PPU poprzez wskazanie, że informacja na temat
skorzystania z prawa opcji zostanie przekazana wykonawcy z min. 60-dniowym
wyprzedzeniem (zarówno w zakresie pierwszej części prawa opcji pierwszych 11 miesięcy,
jak i kolejnej);
- modyfikację §3 ust. 5 PPU poprzez wskazanie, że zastrzeżenie, że „wszelkie użyte Łącza
winny gwarantować wymaganą Przepustowość”, nie dotyczy łączy GMS w technologii LTE,
w przypadku których Zamawiający wymaga minimalnej gwarantowanej przepustowości na
poziomie 4 Mb/s;
- modyfikację §3 ust. 6 pkt 3 i 4 PPL poprzez: a) wskazanie maksymalnie liczby lokalizacji, w
przypadku których Zamawiający może zrezygnować ze świadczenia usług w sytuacji
likwidacji jednostki organizacyjnej Zamawiającego na poziomie 10%; b) precyzyjne
określenie zamkniętego katalogu przesłanek, którego mogą być podstawą do rezygnacji
przez Zamawiającego ze świadczenia usług z innych przyczyn niż likwidacja jednostki
organizacyjnej Zamawiającego; c) wskazanie Łącznej maksymalnie liczby lokalizacji, w
przypadku których Zamawiający może zrezygnować ze świadczenia usług ze wszystkich
szczegółowo wymienionych powodów, innych niż likwidacja jednostki organizacyjnej, na
poziomie nie większym niż 20%;
- modyfikację §8 ust. 6 PPU poprzez obniżenie łącznej wysokości kar umownych: a) w
zakresie zamówienia podstawowego do 30% łącznej wartości wynagrodzenia netto, b) w
zakresie zamówienia opcjonalnego do 15% łącznej wartości wynagrodzenia netto w zakresie
każdej z części prawa opcji (każdych 11 miesięcy);
- modyfikację §9 ust. 27 PPU poprzez objęcie procedurą waloryzacji również opłat
instalacyjnych, o których mowa w 5 9 ust. 3 pkt 1-7 i ust. 4 pkt 1-3 PPU.
Odwołujący dnia 3 czerwca 2022 r. złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie i
wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego.
Z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego
cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez
Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze
podlega umorzeniu.
Z tych względów postanowiono jak w sentencji.
Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz odwołującego z rachunku
bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu
od odwołania.
Przewodniczący: ....................................