Sygn. akt: KIO 1359/22
WYROK
z dnia 14 czerwca 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Kurowska
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Praxima Krakpol Sp. z
o.o. z siedzibą w Trzebini oraz Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Szybką Kolej Miejską Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Praxima Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą w
Trzebini oraz Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Praxima
Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini oraz Impel Facility Services Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Praxima Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini oraz
Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz
Zamawiającego - Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
kwotę 3.198,00 zł (słownie: trzy tysiące sto dziewięćdziesiąt osiem złotych
00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego - Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...............................
Sygn. akt KIO 1359/22
Uzasadnienie
Zamawiający - Szybka Kolej Miejska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
mającego za przedmiot Usługi utrzymania czystości pojazdów oraz mienia przedsiębiorstwa
Szybka Kolej Miejska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 marca 2022 r. pod numerem: 2022/S 056-147898.
W dniu 12 maja 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
przedmiotowego postępowania.
W dniu 23 maja 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o uzyskanie zamówienia
Praxima Krakpol Sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini oraz Impel Facility Services Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie w zakresie nr 2
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców;
2) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego oraz wadliwe i błędne przyjęcie, że oferta złożona przez
Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, podczas gdy została sporządzona
prawidłowo;
3) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Podstawowe żądanie Odwołującego to uwzględnienie odwołania w zakresie zadania
nr 2 przedmiotowego zamówienia i nakazanie Zamawiającemu:
1. uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu, tj. oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że „(...) nie zgadza się ze
stanowiskiem zaprezentowanym przez Zamawiającego w piśmie z dnia 12 maja 2022 r.,
które to stanowisko stanowi podstawę odrzucenia oferty Wykonawcy. Z przedmiotowego
pisma wynika, że podstawę odrzucenia oferty Wykonawcy stanowił błąd w obliczeniu ceny
według przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynikający z
faktu, iż Wykonawca określił stawkę podatku VAT w wys. 8% dla pozycji 17 załącznika nr 2
do formularza oferty, dotyczącej usuwania zanieczyszczeń z dachów obiektów budowlanych
przy ul. Potrzebnej 54, która to stawka - w ocenie Zamawiającego - jest nieprawidłowa.”
Argumentując powyższe Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie „(...) nazwa usługi
opisanej w pozycji 2.4.1 pkt 2: „usuwanie liści i innych zanieczyszczeń z dachów obiektów
budowlanych położonych na bocznicy kolejowej przy ul. Potrzebnej 54 w Warszawie oraz ich
wywóz poza teren bocznicy w miejsce zapewnione przez Wykonawcę” jednoznacznie
wskazuje na usługę z zakresu zamiatania śmieci i usuwania śniegu, a jednocześnie - jest to
usługa odrębna od innych usług, dot. sprzątania.”
Odwołujący przywołał treść pkt II.4.1, II.4.2 oraz II.4.3 opisu przedmiotu zamówienia
stanowiącego załącznik nr 2.2 do SWZ i wskazał, że Zamawiający sam podzielił czynności w
nim wymienione ze względu na inne wysokości stawek podatku VAT.
Następnie Odwołujący podniósł, że świadczenia związane z usuwaniem
zanieczyszczeń z dachów obiektów budowlanych przy ul. Potrzebnej 54 w Warszawie należy
oceniać jako funkcjonalnie odrębne i użyteczne - a zatem odrębne.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że „(.) prawidłowo dokonał klasyfikacji
usług, która prowadzi do stwierdzenia, że usługa dot. usuwania zanieczyszczeń z dachów
obiektów budowlanych podlega opodatkowaniu obniżoną stawką 8% na podstawie: poz. 50
załącznika nr 3 do ustawy - Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu (PKWiU 81.29.12.0).
Oczyszczenie powierzchni dachu i rynien oraz sprawdzenie odpływów (rur spustowych) i ich
udrożnienie, o których to czynnościach pisze Zamawiający w podstawach odrzucenia oferty,
zostały natomiast ujęte w innym punkcie, tj. II.4.2 razem z czynnościami odśnieżania, a
wycena tych czynności nastąpiła w Tabeli 18, której to Zamawiający nie kwestionował. Tym
samym błędnym jest uznanie przez Zamawiającego, że usługi usuwania zanieczyszczeń z
dachów należy zakwalifikować do kategorii Pozostałe usługi sprzątania i czyszczenia, gdzie
indziej nie sklasyfikowane i zastosować 23% stawkę podatku VAT. Taka teza jest w sposób
oczywisty niezgodna z zakresem, który obejmuje przedmiotowe grupowanie. Jak wynika z
opisu grupowania wskazanego przez Zamawiającego PKWiU 81.29.19.0 tego rodzaju usługi
zostały jednak w warunkach zamówienia wymienione w innej pozycji formularza (Tabela nr
18 Załącznika 2.2 do SWZ), co tym bardziej potwierdza, że pozycja nr 17: „usługi usuwania
zanieczyszczeń z dachów” dotyczyła świadczeń z zakresu zamiatania śmieci i usuwania
śniegu. W tym kontekście, co Zamawiający zdaje się całkowicie pomijać, podkreślić należy,
iż usługi usuwania zanieczyszczeń z dachów będą wykonywane w trakcie umowy tylko i
wyłącznie według częstotliwości wymaganej przez Zamawiającego.”
Następnie Odwołujący podniósł aspekt techniczny wykonania usługi wskazując, że
„(...) nie istnieją żadne istotne przeciwskazania, aby usuwanie zanieczyszczeń (śmieci) z
dachów obiektów budowlanych, a następnie z terenu przyległej do obiektów posesji nie
mogło odbywać się poprzez ich zamiatanie. Odwołujący wskazuje, że efekt wykonania usługi
w postaci usunięcia zanieczyszczeń z dachów ww. obiektów, a następnie z posesji, jak
najbardziej można osiągnąć poprzez zakładane przez Odwołującego zamiatanie tychże
zanieczyszczeń lub głównie ich zamiatanie (element główny usługi kompleksowej). Należy
przy tym pamiętać, że na gruncie podatkowym istotny jest przede wszystkim stan faktyczny,
a ten w rozpatrywanej sprawie z uwagi na zakładany przez Odwołującego sposób wykonania
usługi wskazuje na prawidłowość kwalifikacji usługi do PKWIU 81.29.12.0 - Usługi
zamiatania śmieci i usuwania śniegu, a w efekcie potwierdza prawidłowość zastosowania
przez Odwołującego stawki VAT 8%. Ponadto Niezależnie od powyższego Odwołujący
zwraca dodatkowo uwagę, że na stronach internetowych Głównego Urzędu Statystycznego
w wyszukiwarce do klasyfikacji PKWiU 2015, dostępnej pod adresem
jako precedens do symbolu 81.29.12.0 zostały wskazane:
„Usługi polegające na sprzątaniu zanieczyszczeń (ptasich odchodów) oraz usuwaniu śniegu
w okresie zimowym - z dachu budynku” (Precedens nr 1, data wydania: 17.03.2016).
Powyższe w ocenie Odwołującego każe rozumieć, że zakres PKWiU 81.29.12.0 jest szerszy,
aniżeli jedynie literalnie wskazane nim zamiatanie śmieci i usuwanie śniegu.”
Odwołujący podniósł, że Zamawiający sam przyznał w informacji o odrzuceniu oferty,
że usługa stanowi usługę odrębną.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że „(.) argumentacja zamawiającego
uzasadniająca odrzucenie jego oferty jest chybiona, ponieważ zastosowana stawka jest
prawidłowa, a co więcej wysokość stawki VAT jest taka sama jaką Zamawiający uznał w
poprzednim roku i nie wnosił do niej żadnych zastrzeżeń, przy tak samo skonstruowanych
postanowieniach SWZ. (.) Zamawiający swoje stanowisko o prawidłowości stawki 23% dla
ww. pozycji 17 oparł wyłącznie na swoich niepewnych i zmiennych poglądach. W roku 2021
uznając stawkę 8% w zakresie spornych czynności jako prawidłową, a w roku 2022 r. jako
nieprawidłową. Zmienność poglądów Zamawiającego spowodowała, iż oferta Odwołującego
rzetelnie przygotowania i zgodna ze stawką z poprzedniego roku została odrzucona pomimo,
iż stanowiła ona ofertę najkorzystniejszą. Mając na uwadze przedstawione wyżej stanowisko
Odwołujący uważa, że odrzucenie jego oferty tylko na podstawie opinii Zamawiającego jest
bezpodstawne. Należy zwrócić uwagę, że jeśli Zamawiający miał wątpliwości co do
zastosowanej stawki VAT polski ustawodawca przewidział rozwiązanie prawne, jakie jest
określone w art. 14s ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, który stanowi,
iż z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej może wystąpić zamawiający w
rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021
r. poz. 1129, z późn. zm.) w zakresie mającym wpływ na sposób obliczenia ceny w związku z
udzielanym zamówieniem publicznym. Uzyskanie takiej interpretacji rozstrzygałoby kwestię
prawidłowości stawki, a jednocześnie zapewniałoby ochronę prawną podmiotowi
realizującemu zamówienie przy zastosowaniu stawki VAT wskazanej przez organ podatkowy.
Należy zwrócić uwagę, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i odpowiada za jego prawidłowe przygotowanie (...).
Dodatkowo wskazać należy, że powołana przez Zamawiającego w informacji o
odrzuceniu oferty interpretacja indywidualna Dyrektora KIS z dnia 20 marca 2019 r.,
sygn.0114- KDIP4.4012.45.2019.2.MP (dla uzasadnienia stanowiska Zamawiającego co do
zastosowania dla spornej usługi stawki VAT 23%), po pierwsze nie dotyczy Odwołującego,
bo nie została wydana w jego sprawie. Natomiast interpretacje indywidulne, wydane dla
innych podatników, nie są w żaden sposób wiążące dla ogółu podatników, a wiec również dla
Odwołującego. Po drugie nawet pomijając powyższe (że interpretacja dotyczy innego
podmiotu) również jej ogólna wartość argumentacyjna jest znikoma. Dyrektor KIS,
rozstrzygając o stawce VAT, oparł się bowiem na PKWiU podanym wprost przez
wnioskodawcę (nie dokonując przy tym w żaden sposób oceny prawidłowości podanego
PKWiU). Gdyby wnioskodawca wskazał inne PKWiU, rozstrzygniecie mogłoby być zatem
zupełnie inne. Ponadto z ww. interpretacji wyraźnie wynika, że to właśnie do świadczącego
usługę (podatnika) należy prawidłowa klasyfikacja PKWIU. (.).
Reasumując, Odwołujący stwierdza, iż na obowiązek zastosowania stawki VAT 23%
w stosunku do czynności usuwania zanieczyszczeń z dachów nie wskazują żadne
postanowienia SWZ, zarówno co do sposobu obliczenia ceny oferty, jak i opisu przedmiotu
zamówienia. Wszyscy Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia byli obowiązani
samodzielnie ustalić prawidłową stawkę podatku VAT, gdyż Zamawiający nie określił w
trakcie postępowania takiej stawki. Tym samym, wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia mogli przypuszczać, że sam Zamawiający postrzega zamówienie w odniesieniu
do czynności z pkt. 17 Załącznika nr 2 do formularza oferty jako świadczenie, do którego
znajduje zastosowanie obniżona stawka VAT, tj. usługę z zakresu zamiatania śmieci i
usuwania śniegu - poprzez chociażby porównanie zakresu świadczenia z pkt. 17 i pkt. 18
Tabeli.
Podkreślić należy, że przepisy prawa podatkowego przemawiają za przyjęciem tezy,
iż ustalenie wysokości podatku od towarów i usług obejmujące także wybór stawki, czy
skorzystanie ze zwolnienia należy wyłącznie do Wykonawcy, ponieważ art. 103 ustawy z
dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2021 r. poz. 685 z późn. zm.),
wskazuje, iż podatnicy oraz inne podmioty wystawiające faktury są obowiązani, bez
wezwania naczelnika urzędu skarbowego, do obliczania i wpłacania podatku w ustalonych
terminach na rachunek urzędu skarbowego - tym samym jeśli chodzi o stawkę podatku to do
jej zastosowania, naliczenia i odprowadzenia są zobowiązani sprzedawcy towarów i usług
będący podatnikami tego podatku, czyli przedsiębiorcy prowadzący profesjonalną
działalność gospodarczą, podejmują świadome decyzje, bezpośrednio obciążające ich
konsekwencjami nieprawidłowości w tym zakresie (z odpowiedzialnością karno-skarbową
włącznie).
W myśl art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2,
art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%.
Mając na uwadze wszystkie przytoczone powyżej argumenty, usługę dot. usuwania
zanieczyszczeń z dachów obiektów budowlanych przy ul. Potrzebnej 54 w Warszawie,
należy uznać za usługę odrębną od innych usług objętych zamówieniem, a w konsekwencji
do jej opodatkowania należy zastosować stawkę VAT 8%.”
Pismem z dnia 9 czerwca 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie.
Wniósł w niej o odrzucenie odwołania z uwagi na fakt, że Odwołujący wraz z
odwołaniem nie przekazał dowodu, na który się powołał - faktury nr U-0779/11/2021 z dnia
18 listopada 2021 r.
Na wypadek skierowania sprawy na rozprawę Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w całości wskazując, co następuje.
W pierwszej kolejności Zamawiający przedstawił stan faktyczny sprawy:
W toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
zakresie Zadania 2 zostały złożone 3 oferty, które w Załączniku nr 2 (Formularz cenowy), w
Tabeli nr 17, zawierały różne stawki podatku VAT. Odwołujący wskazał stawkę podatku VAT
na poziomie 8%.
Pismem z dnia 26 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Wykonawców ubiegających
się o uzyskanie zamówienia do złożenia wyjaśnień w zakresie podania podstaw dla
zastosowanej stawki podatku VAT.
Z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego wynikało, że usługę dotyczącą usuwania
zanieczyszczeń z dachów obiektów budowlanych zakwalifikował do pozycji nr 50 załącznika
nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2021 r.
poz. 685 ze zm.), tj. do pozycji Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu, PKWiU
81.29.12.0.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że Wykonawca Centrum - Usługa, który
wskazał stawkę na poziomie 23% wyjaśnił, że stawka ta została zastosowana zgodnie z
symbolem PKWiU 81.29.19.0 - Pozostałe usługi w zakresie sprzątania i czyszczenia, gdzie
indziej niesklasyfikowane, z uwagi na fakt, że nigdzie w symbolach PKWiU nie została jasno
określona usługa czyszczenia dachów.
Z kolei, jak wskazał Zamawiający, Wykonawca Darmar, który wskazał stawkę podatku
VAT w kwestionowanym zakresie na poziomie 8% wyjaśnił, że popełnił omyłkowy błąd w
stawce VAT sugerując się stawką VAT za odśnieżanie dachów.
Zamawiający podniósł, że uznał za nieprzekonujące wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego w zakresie zakwalifikowania usługi objętej Tabelą nr 17 Formularza cenowego
do pozycji oznaczonej numerem 81.29.12.0 - Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że swoje stanowisko w zakresie możliwości zastosowania
w tym przypadku obniżonej stawki podatku VAT konsultował z doradcą podatkowym, który
wskazał, że właściwą stawką dla usuwania zanieczyszczeń z dachów obiektów budowlanych
jest stawka 23% podatku VAT.
Następnie Zamawiający wskazał, że w treści informacji o odrzuceniu ofert w zakresie
Zadania nr 2 w sposób szczegółowy uzasadnił swoją ocenę i stanowisko. Powołał się przy
tym na orzecznictwo, w którym podkreśla się, że przepisy przewidujące opodatkowanie
stawką preferencyjną nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający, zatem powinny
mieć zastosowanie do usług wprost wskazanych w ustawie o podatku VAT, a podstawa do
zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% musi być wykazana w sposób
niebudzący wątpliwości (tak m.in. wyrok KIO z dnia 17 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1299/18).
Zamawiający podniósł, że Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie sprostał ww.
wymaganiom. W wyjaśnieniach Odwołujący nie wskazał, by usługi objęte Tabelą nr 17
Formularza cenowego były wskazane wprost w ustawie o podatku VAT jako usługi
korzystające z preferencyjnej stawki opodatkowania, jak również nie wykazał podstawy do
zastosowania stawki 8% w sposób, który nie budziłby wątpliwości. W ocenie Zamawiającego
Odwołujący powołując się w wyjaśnieniach na pozycję Usługi zamiatania śmieci i usuwania
śniegu, PKWiU 81.29.12.0, nie wykazał, że pod tą pozycją mieszczą się usługi mające
szerszy zakres niż zamiatanie śmieci.
Odnosząc się do twierdzeń zawartych w odwołaniu Zamawiający wskazał, że nie jest
prawdą, by w części II Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 2.2. do SWZ)
Zamawiający wskazał usługi ze stawką 8% podatku VAT.
Część II OPZ dotyczy następujących usług:
1. Utrzymania w czystości terenów zielonych wraz z międzytorzami oraz
układem komunikacyjnym (pkt II-II.3 OPZ). Usługę tę należało wycenić odrębnie i po
to Zamawiający przewidział w Formularzu cenowym Tabelę 16.
2. Odśnieżania dachów obiektów budowlanych przy ul. Potrzebnej 54 w
Warszawie (pkt II.4.2. OPZ). Usługę tę należało wycenić odrębnie i po to
Zamawiający przewidział w Formularzu cenowym Tabelę 18.
3. Usuwanie zanieczyszczeń z dachów obiektów budowlanych przy ul.
Potrzebnej 54 w Warszawie (pkt II.4.3 OPZ). Usługę tę należało wycenić odrębnie i
po to Zamawiający przewidział w Formularzu cenowym Tabelę 17.
Zamawiający zgodził się z twierdzeniem, że w przypadku ww. usług nie należy mówić
o świadczeniu kompleksowym - każda z ww. usług jest odrębna.
Zamawiający wskazał także, że niezrozumiałe dla niego jest stanowisko
Odwołującego, który podnosi, że nie mamy do czynienia w tym przypadku z usługą
kompleksową, a jednocześnie dalsze wywody odwołania nakazują uznać, że Odwołujący
traktuje usługę z pkt II.4.2. OPZ (Odśnieżanie dachów obiektów budowlanych przy ul.
Potrzebnej 54 w Warszawie) jako usługę połączoną z usługą z pkt II.4.3. OPZ (Usuwanie
zanieczyszczeń z dachów obiektów budowlanych przy ul. Potrzebnej 54 w Warszawie).
Zamawiający przytoczył treść zawartą w odwołaniu:
„Należy zwrócić uwagę, że Odwołujący prawidłowo dokonał klasyfikacji usług, która
prowadzi do stwierdzenia, że usługa dot. usuwania zanieczyszczeń z dachów obiektów
budowlanych podlega opodatkowaniu obniżoną stawką 8% na podstawie: poz. 50 załącznika
nr 3 do ustawy- Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu (PKWiU 81.29.12.0).
Oczyszczenie powierzchni dachu i rynien oraz sprawdzenie odpływów (rur spustowych) i ich
udrożnienie, o których to czynnościach pisze Zamawiający w podstawach odrzucenia oferty,
zostały natomiast ujęte w innym punkcie, tj. 114.2 razem z czynnościami odśnieżania, a
wycena tych czynności nastąpiła w Tabeli 18, której to Zamawiający nie kwestionował”.
Następnie Zamawiający wskazał, że oczyszczanie powierzchni z dachu i rynien,
sprawdzanie odpływów (rur spustowych) i ich udrożnienie zostało przewidziane w pkt II.4.2.
OPZ, a więc w punkcie dotyczącym odśnieżania dachów i objęte Tabelą 18 Formularza
cenowego. Odwołujący pomija jednak w ocenie Zamawiającego, że oczyszczanie
powierzchni z dachu i rynien, sprawdzenie odpływów (rur spustowych) i ich udrożnienie
zostało przewidziane także w pkt II.4.3. OPZ, a więc w zakresie usługi objętej Tabelą 17
Formularza cenowego. Zamawiający podkreślił, że wycena usługi oczyszczania powierzchni
z dachu i rynien, sprawdzenie odpływów (rur spustowych) i ich udrożnienie następowało nie
tylko w Tabeli 18 - jak sugeruje to Odwołujący - ale także w Tabeli 17. Są to usługi odrębne,
świadczone w różnych porach roku i o odmiennej częstotliwości.
Zamawiający zakwestionował także twierdzenia Odwołującego dotyczące tego, że
usługa związana z usuwaniem zanieczyszczeń z dachów obiektów budowlanych przy ul.
Potrzebnej 54 w Warszawie może się odbyć wyłączenie poprzez zamiatanie. W zakres prac
(pkt II.4.3. OPZ) wchodzi nie tylko oczyszczenie powierzchni dachu, ale także:
- oczyszczenie rynien,
- sprawdzenie odpływów (rur spustowych) i ich udrożnienie.
W opinii Zamawiającego czynności tego rodzaju nie sposób uznać za zamiatanie
bądź by mogły zostać wykonane wyłącznie poprzez zamiatanie.
Zamawiający wskazał także, że nie miał więc obowiązku występowania o wydanie
interpretacji indywidualnej. Ponadto przywołany przez Odwołującego przepis stanowi o
możliwości, a nie obowiązku, a brak skorzystania z tej możliwości nie stanowi żadnego
naruszenia przepisów ustawy Pzp. Zamawiający podniósł, że to na Wykonawcy spoczywa
ciężar wykazania prawidłowości zastosowanej stawki 8% podatku VAT.
W odniesieniu do możliwości uzyskania interpretacji indywidualnej Zamawiający
wskazał, że to Odwołujący, jeśli zamierzał zastosować obniżoną stawkę podatku VAT, mógł
uzyskać stosowną interpretację i przedstawić ją Zamawiającemu na poparcie swojego
stanowiska - tego rodzaju dowodu Zamawiający nie otrzymał ani na etapie wyjaśnień, ani
obecnie na etapie odwołania.
Zamawiający zakwestionował także twierdzenia Odwołującego dotyczące innego
zamówienia - Zamawiający wskazał, że prowadzi postępowanie zgodnie z zasadą uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a zdarzenia historyczne nie mogą mieć
żadnego przesądzającego znaczenia dla przedmiotowego postępowania, w którym
Zamawiający oceniał prawidłowość zastosowania obniżonej stawki podatku VAT oraz
wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w tym zakresie.
Zamawiający wskazał także, że Odwołujący, który zastosował obniżoną stawkę
podatku VAT powinien wykazać prawidłowość zastosowanego kodu PKWiU, tzn. wykazać,
że pod pojęciem zamiatanie śmieci oznaczonym kodem PKWiU 81.29.12.0 mieszczą się
usługi oczyszczania powierzchni dachu, oczyszczania rynien, sprawdzania odpływów (rur
spustowych) i ich udrożnienie (pkt II.4.3 OPZ). W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie
złożył na tę okoliczność żadnych rzeczowych wyjaśnień.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący jako profesjonalista miał możliwość
wystąpienia do Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur z siedzibą w Łodzi z wnioskiem
dotyczącym zaklasyfikowania ww. usługi pod kod PKWiU 81.29.12.0 i uzyskać interpretację
w ramach tzw. wiążącej informacji stawkowej (WIS) dla potrzeb podatku od towarów i usług.
Zamawiający wskazał, że takiego dowodu Odwołujący nie przedłożył ani na etapie
wyjaśnień, ani na etapie postępowania odwoławczego.
Następnie Zamawiający dostrzegł, że musiałby w istocie domniemywać, iż usługi
objęte Tabelą 17 Formularza cenowego objęte są kodem PKWiU wskazanym przez
Odwołującego, tj. kodem 81.29.12.0 - Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu, w
szczególności Zamawiający musiałby domniemywać, że pod pojęciem zamiatanie śmieci
mieszczą się usługi oczyszczania powierzchni dachu, oczyszczania rynien, sprawdzania
odpływów (rur spustowych) i ich udrożnienie.
W ocenie Zamawiającego takie domniemanie pozostawałoby w sprzeczności z
wyrażanym w orzecznictwie zakazem rozszerzającej wykładni podstaw do stosowania
preferencyjnej stawki podatku VAT. Takie działanie byłoby też niezgodne z art. 16 ustawy
Pzp, w szczególności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
gdyż stanowiłoby faworyzowanie Odwołującego kosztem wykonawcy Centrum-Usługa, który
w złożonych wyjaśnieniach trafnie wskazał, że „nigdzie w symbolach PKWiU nie została
jasno określona usługa czyszczenia dachów”, a co za tym idzie należało tutaj zastosować
stawkę podatku VAT właściwą dla kodu PKWiU 81.29.19.0 - Pozostałe usługi sprzątania i
czyszczenia, gdzie indziej niesklasyfikowane, a więc stawkę 23% (art. 41 ust. 1 ustawy o
VAT).
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z rozdziałem II.4 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr
2.2 do SWZ Zamawiający określił następujący zakres usługi obejmującej odśnieżanie
dachów obiektów budowlanych oraz usuwanie liści i innych zanieczyszczeń z dachów
obiektów budowlanych na bocznicy kolejowej położonej przy ul. Potrzebnej 54 w Warszawie:
II.4 Odśnieżanie dachów obiektów budowlanych oraz usuwanie liści i innych zanieczyszczeń
z dachów obiektów budowlanych na bocznicy kolejowej położonej przy ul. Potrzebnej 54 w
Warszawie.
11.4.1 Usługa obejmuje:
1. odśnieżanie, usuwanie oblodzeń oraz sopli z dachów obiektów budowlanych położonych
na bocznicy kolejowej przy ul. Potrzebnej 54 w Warszawie oraz usunięcia śniegu ze stref
zrzutu do miejsca jego pryzmowania wyznaczonego przez Zamawiającego;
2. usuwanie liści i innych zanieczyszczeń z dachów obiektów budowlanych położonych na
bocznicy kolejowej przy ul. Potrzebnej 54 w Warszawie oraz ich wywóz poza teren bocznicy
w miejsce zapewnione przez Wykonawcę Obiekty budowlane objęte usługą wyszczególniono
w tabelach poniżej Na dachach obiektów budowlanych nie znajdują się asekuranty.
11.4.2 Odśnieżanie dachów obiektów budowlanych przy ul. Potrzebnej 54 w Warszawie
Zakres prac:
• oczyszczenie powierzchni dachu i rynien,
• sprawdzenie odpływów (rur spustowych) i ich udrożnienie,
• pryzmowanie śniegu z oczyszczonych powierzchni w miejscu wskazanym przez
Zamawiającego na terenie bocznicy kolejowej.
Odśnieżanie wykonywane będzie w razie zaistnienia takiej potrzeby. W takiej sytuacji
Zamawiający będzie informować wykonawcę o konieczności jego wykonania. Maksymalny
czas reakcji Wykonawcy za zlecenie Zamawiającego wynosi 8 (osiem) godzin od chwili
otrzymania zlecenia przez Wykonawcę, chyba, że Zamawiający w zgłoszeniu wskaże
dłuższy okres. Podczas opadów śniegu zakryciu mogą ulec instalacje odgromowe oraz
spojenia membrany. Zamawiający uwzględnia tylko ręczne odśnieżanie. Dopuszcza się
również użycie środków chemicznych w celu usuwania i zapobiegania tworzenia oblodzeń.
Częstotliwość wykonywania odśnieżania: Zamawiający zakłada jednokrotne wykonanie
usługi w ciągu roku.
11.4.3 Usuwanie zanieczyszczeń z dachów obiektów budowlanych przy ul. Potrzebnej 54 w
Warszawie
Zakres prac:
• oczyszczenie powierzchni dachu i rynien,
• sprawdzenie odpływów (rur spustowych) i ich udrożnienie,
• zgrabienie przy obiektach nieczystości z oczyszczonych powierzchni i złożenie ich w
miejscu wskazanym przez Zamawiającego na terenie bocznicy kolejowej, a następnie ich
wywiezienie w miejsce składowania odpadów poza teren bocznicy, które to miejsce zapewni
Wykonawca.
Wykaz powierzchni dachów obiektów budowlanych w zakresie usuwania liści i innych
zanieczyszczeń w kolejności realizacji usługi Usuwanie zanieczyszczeń wykonywane będzie
w razie zaistnienia potrzeby. W takiej sytuacji Zamawiający będzie informować wykonawcę o
konieczności ich wykonania. Maksymalny czas reakcji Wykonawcy za zlecenie
Zamawiającego wynosi nie więcej niż 2 (dwa) dni robocze od dnia otrzymania zlecenia przez
Wykonawcę, chyba, że Zamawiający w zgłoszeniu wskaże dłuższy okres.
Okolicznością bezsporną jest, że Zamawiający nie określił w dokumentach
zamówienia stawki podatku VAT dla kwestionowanej usługi mającej za przedmiot usuwanie
zanieczyszczeń z dachów obiektów budowlanych przy ul. Potrzebnej 54 w Warszawie.
Przedmiotowej usłudze odpowiadała Tabela nr 17 w formularzu cenowym
stanowiącym załącznik nr 2 do Formularza oferty dotyczącego Zadania nr 2.
Odwołujący w pozycji „podatek VAT .% w PLN” w Tabeli nr 17 w formularzu
cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do Formularza oferty dotyczącego Zadania nr 2
wskazał podatek na poziomie 8%.
Pismem z dnia 26 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do podania
podstaw zastosowania stawki 8% podatku VAT przy kalkulacji ceny w Tabeli nr 17 w
formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do Formularza oferty dotyczącego Zadania
nr 2.
Odwołujący pismem z dnia 27 kwietnia 2022 r. wskazał, co następuje:
„Mając na uwadze powyższe Konsorcjum wskazuje: Przedmiotem zamówienia
zgodnie z załącznikiem nr 2.2. do Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) jest usługa
utrzymania czystości mienia przedsiębiorstwa Szybka Kolej Miejska sp. z o.o. (SKM),
składająca się z zadania: • Utrzymanie w czystości obiektów oraz terenów zielonych na
terenie Bocznicy Kolejowej Warszawa-Wola przy ul. Potrzebnej 54 w Warszawie, w tym
odśnieżanie i oczyszczanie dachów obiektów. • W prawie opcji: świadczenie Usługi
czyszczenia zaplecza kontenerowego składającego się z 24 kontenerów, planowanych do
budowy w IV kwartale 2022 roku Wspomniany Załącznik nr 2.2. do SWZ w szczegółach
wskazuje, że zakresem zamówienia objęte jest m.in. usuwanie zanieczyszczeń z dachów
obiektów budowlanych przy ul. Potrzebnej 54 w Warszawie (patrz. pkt II.4.3 ww. Załącznika).
Zakres prac zgodnie z ww. punktem Załącznika obejmuje: • oczyszczenie powierzchni dachu
i rynien, • sprawdzenie odpływów (rur spustowych) i ich udrożnienie, • zgrabienie przy
obiektach nieczystości z oczyszczonych powierzchni i złożenie ich w miejscu wskazanym
przez Zamawiającego na terenie bocznicy kolejowej, a następnie ich wywiezienie w miejsce
składowania odpadów poza teren bocznicy, które to miejsce zapewni Wykonawca.
Pierwszym etapem ustalenia prawidłowej stawki VAT jest określenie przedmiotu sprzedaży.
W przypadku większej ilości realizowanych świadczeń kluczowa jest ocena czy należy je
rozpatrywać odrębnie, jako świadczenia samodzielne (niezależne od innych świadczeń) czy
też łącznie jako tzw. usługi kompleksowe. Na gruncie podatku VAT co do zasady wszelkie
usługi podlegają odrębnemu opodatkowaniu właściwą dla nich stawką VAT. Wyjątkiem w tym
zakresie są tzw. usługi kompleksowe (jednolite), które mają miejsce w przypadku, gdy dwie
lub więcej czynności dokonane przez wykonawcę (świadczącego usługi) są ze sobą tak
ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno świadczenie gospodarcze, którego
rozdzielenie miałoby charakter nienaturalny (por. wyrok TSUE z 22 października 2009 r. w
sprawie C-242/08, wyrok TSUE z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04). Konsorcjum
uważa, że świadczenia dla czynności związanych z usuwaniem zanieczyszczeń z dachów
obiektów budowlanych przy ul. Potrzebnej 54 w Warszawie, tworzą usługę odrębną od
innych świadczeń związanych z przedmiotem zamówienia. Nie można bowiem zauważyć
ścisłego związku czynności w ramach świadczeń związanych z usuwaniem zanieczyszczeń
z dachów obiektów budowlanych przy ul. Potrzebnej 54 w Warszawie z innymi czynnościami
z zamówienia, w tym np. czynnościami świadczonymi wewnątrz obiektów budowlanych dla
opodatkowania, których Konsorcjum zamierza zastosować 23% stawkę VAT. W związku z
powyższym Konsorcjum uważa, że świadczenia związane z usuwaniem zanieczyszczeń z
dachów obiektów budowlanych przy ul. Potrzebnej 54 w Warszawie należy traktować jako
usługę odrębną od pozostałych usług realizowanych w ramach zamówienia. Na powyższe w
ocenie Konsorcjum wskazuje m.in. Załącznik nr 2.2. do SWZ, gdzie wyraźnie określono, że
usuwanie zanieczyszczeń z dachów obiektów budowlanych przy ul. Potrzebnej 54 w
Warszawie wykonywane będzie w razie zaistnienia potrzeby. Trudno byłoby zatem
obiektywnie powiedzieć, że patrząc z punktu widzenia nabywcy jest to np. jedna usługa
kompleksowa wraz z czynnościami świadczonymi wewnątrz obiektów (opodatkowanymi
stawką VAT 23%). Świadczenia dla czynności związanych z usuwaniem zanieczyszczeń z
dachów obiektów budowlanych przy ul. Potrzebnej 54 w Warszawie należy zatem
obiektywnie oceniać jako na tyle funkcjonalnie odrębne i użyteczne dla klienta, że mogą
stanowić odrębną usługę. Trudno byłoby bowiem również twierdzić w analizowanym stanie
faktycznym, że np. brak czynności związanych ze świadczeniami dot. usuwania
zanieczyszczeń z dachów obiektów budowlanych, czyni bezużytecznym lub niekompletnym
inne usługi w ramach zamówienia. Na marginesie w ocenie Konsorcjum czynności objęte
niniejszymi wyjaśnieniami (odnośnie prawidłowości zastosowania stawki 8%), są również na
tyle odrębne (funkcjonalnie i z punktu widzenia użyteczności dla nabywcy), że mogłoby być
hipotetycznie również przedmiotem całkowicie odrębnego zamówienia publicznego, bez
żadnego uszczerbku dla wykonania innych świadczeń aktualnie wymienionych w Załączniku
nr 2.2. do SWZ. Na prawidłowość dokonanego przez Konsorcjum wyodrębnienia wskazuje
również m.in. konieczność wyodrębnienia kalkulacji ceny wykonania usługi dot. usuwania
zanieczyszczeń z dachów obiektów budowlanych przy ul. Potrzebnej 54 w Warszawie w
Załączniku nr 2 do Formularza oferty - dot. Zadania 2. Można tym samym uznać, że
określona w ww. załączniku wartość (koszt) świadczeń dla czynności świadczonych w
ramach tej usługi jest patrząc z ekonomicznego punktu widzenia istotna w stosunku do
innych świadczeń z zamówienia. Trudno byłoby więc w tym przypadku obiektywnie twierdzić,
że świadczenia dot. usuwania zanieczyszczeń z dachów obiektów budowlanych są to
jedynie świadczenia poboczne, w stosunku do innych świadczeń (część jednej usługi
kompleksowej). Mając na uwadze wszystkie przytoczone powyżej argumenty, usługę dot.
usuwania zanieczyszczeń z dachów obiektów budowlanych przy ul. Potrzebnej 54 w
Warszawie, należy uznać za usługę odrębną od innych usług objętych zamówieniem, a w
konsekwencji do jej opodatkowania należy zastosować stawkę VAT 8%.
Uzasadnienie prawne dla zastosowania stawki VAT 8% dla czynności związanych ze
świadczeniami dot. usuwania zanieczyszczeń z dachów obiektów budowlanych przy ul.
Potrzebnej 54 w Warszawie poniżej. Zgodnie z przepisem art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług1 (dalej: ustawa) stawka podatku wynosi 22%, z
zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.
Zgodnie z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku
następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z
dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o
której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%, stawka podatku, o
której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2, art. 110 i art. 138i ust. 4. wynosi 23%:
Powyższe przepisy wskazują, że stawka 23% VAT jest stawką podstawową i ma
zastosowanie do dostawy wszystkich towarów i usług, z wyłączeniem takich dla których
ustawodawca wprost przewidział stawkę obniżoną bądź zwolnienie. Zgodnie z przepisem art.
41 ust. 2 ustawy dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż
klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z
wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art.
138i ust. 4. W myśl art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy stawka podatku, o której mowa w art. 41
ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%; Prawidłowe
określenie stawki VAT dla danego towaru lub usługi spoczywa na ich dostawcy.
Uwzględniając powyższe usługa dot. usuwania zanieczyszczeń z dachów obiektów
budowlanych podlega opodatkowaniu obniżoną stawką 8% na podstawie: poz. 50 załącznika
nr 3 do ustawy - Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu (PKWiU 81.29.12.0).”
Zamawiający pismem z dnia 12 maja 2022 r. poinformował o odrzuceniu oferty
złożonej przez Odwołującego. W treści pisma Zamawiający wskazał, że Odwołujący w
formularzu cenowym dla Zadania nr 2 w Tabeli nr 17 „Usuwanie zanieczyszczeń z dachów
obiektów budowlanych przy ul. Potrzebnej 54 w Warszawie - kalkulacja ceny wykonania
usługi” zastosował stawkę 8% podatku VAT. Zamawiający zgodził się z argumentacją
Odwołującego w zakresie tego, że usługa polegająca na usuwaniu zanieczyszczeń z dachów
obiektów budowlanych przy ul. Potrzebnej 54 w Warszawie stanowi usługę odrębną od
innych świadczeń objętych przedmiotem zamówienia, jednak Zamawiający nie znalazł
podstaw, by zakwalifikować tę usługę do „usług zamiatania śmieci i usuwania śniegu”
oznaczonych kodem PKWiU 81.29.12.0. Zamawiający zakwestionował prawidłowość
klasyfikacji usługi usuwania zanieczyszczeń z dachów obiektów budowlanych do kategorii
PKWiU oznaczonej numerem 81.29.12.0. W ocenie Zamawiającego, skoro w symbolach
PKWiU dotyczących preferencyjnej stawki podatku VAT (załącznik nr 3 do ustawy o podatku
VAT) nie została wprost wskazana usługa usuwania zanieczyszczeń z dachów obiektów
budowlanych, to usługę tę należało zakwalifikować do kategorii PKWiU oznaczonej
numerem 81.29.19.0 - dotyczącej pozostałych usług w zakresie sprzątania i czyszczenia
nigdzie indziej niesklasyfikowanych, co skutkowałoby zastosowaniem stawki podatku VAT na
poziomie 23%. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że oferta złożona przez
Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Zgodnie z poglądem doktryny, „Błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe
określenie przez wykonawcę stawki VAT. Stawka podatku VAT jest bowiem elementem cenotwórczym. Do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki podatku VAT dojdzie w sytuacji,
gdy wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy zamawiający nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej stawki podatku VAT (.)”.
Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Odwołujący,
który zastosował preferencyjną stawkę podatku VAT na poziomie 8% w zakresie usługi mającej za przedmiot usuwanie zanieczyszczeń z dachów obiektów budowlanych przy ul. Potrzebnej 54 w Warszawie (stawka wskazana w tabeli nr 17 Formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 2 do oferty dotyczącego Zadania nr 2) nie wykazał, by zastosowana przez
niego stawka była prawidłowa.
Izba zwróciła uwagę, że Odwołujący słusznie wskazał, iż kluczowym dla ustalenia
prawidłowej stawki podatku VAT jest „określenie przedmiotu sprzedaży”. Izba jednak stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, by dokonał prawidłowej klasyfikacji kwestionowanej usługi
w ramach Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU), a tym samym brak jest podstaw do
uznania, że zastosowana przez niego stawka podatku VAT dostosowana do przyjętej przez
Odwołującego klasyfikacji PKWiU jest prawidłowa.
Izba ustaliła, że podstawą opodatkowania stanowiącego przedmiot wniesionego odwołania jest kwota odpowiadająca usłudze mającej za przedmiot usuwanie zanieczyszczeń z
dachów obiektów budowlanych - punkt II.4.3 Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego
załącznik nr 2.2 do SWZ. W zakres ww. usługi wchodzą takie prace, jak:
- oczyszczenie powierzchni dachu i rynien;
- sprawdzenie odpływów (rur spustowych) i ich udrożnienie;
- zgrabienie przy obiektach nieczystości z oczyszczonych powierzchni i złożenie
ich w miejscu wskazanym przez Zamawiającego na terenie bocznicy kolejowej, a następie ich wywiezienie w miejsce składowania odpadów poza teren
bocznicy, które to miejsce zapewni Wykonawca.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, by prawidłowo zakwalifikował usługę dotyczącą usuwania zanieczyszczeń z dachów obiektów budowlanych przy ul. Potrzebnej 54 w
Warszawie (usługę wskazaną i opisaną w punkcie II.4.3 OPZ stanowiącego załącznik nr 2.2
do SWZ) do pozycji PKWiU oznaczonej nazwą Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu.
Izba wzięła pod uwagę, że nie zostało udowodnione, by zakres przedmiotowy przyjętej przez
Odwołującego do ustalenia stawki podatku VAT klasyfikacji PKWiU oznaczonej numerem
81.29.12.0 o nazwie Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu pokrywał się z zakresem
kwestionowanej usługi polegającej na usuwaniu zanieczyszczeń z dachów obiektów budowlanych przy ul. Potrzebnej 54 w Warszawie.
Izba uznała, że kwestionowana usługa, co wprost wynika z treści punktu II.4.3 OPZ,
obejmuje takie prace, jak: oczyszczanie powierzchni dachu i rynien, sprawdzanie odpływów
(rur spustowych) i ich udrożnienie, zgrabienie nieczystości, złożenie ich we wskazanym miejscu i wywiezienie. W ocenie Izby tego rodzaju czynności wykraczają poza zakres przedmiotowy klasyfikacji PKWiU oznaczonej numerem 81.29.12.0 - usług zamiatania śmieci i usuwania śniegu. Izba nie uznała za wiarygodną argumentacji przedstawionej przez Odwołującego sprowadzającej się do twierdzenia, że usuwanie zanieczyszczeń, o których mowa w
punkcie II.4.3 OPZ może odbywać się poprzez ich zamiatanie, co w ocenie Odwołującego
miałoby potwierdzać prawidłowość zastosowanej przez niego stawki podatku VAT na poziomie 8%. Odwołujący w sposób błędny i nieznajdujący uzasadnienia w dokumentacji postępowania utożsamia usługę usuwania zanieczyszczeń z dachów obiektów budowlanych, o
której mowa w punkcie II.4.3 OPZ z usługą zamiatania śmieci i usuwania śniegu. Odwołujący
pomija przy tym fakt, że usługa usuwania zanieczyszczeń z dachów obiektów budowlanych
nie może ograniczać się jedynie do ich zamiatania w sytuacji, gdy w jej zakres wchodzą takie
czynności, jak choćby oczyszczanie rynien, sprawdzanie odpływów (rur spustowych) i ich
udrożnianie.
Izba zwróciła jednocześnie uwagę na fakt, że Odwołujący nie wykazał, by usługa ta
miała charakter usługi kompleksowej, której głównym elementem jest czynność polegająca
na zamiataniu, co w ocenie Odwołującego miałoby prowadzić do zastosowania stawki podatku VAT na poziomie 8%. Odwołujący w tym zakresie ograniczył się do przedstawienia
swojego ogólnego i niepopartego żadnymi dowodami twierdzenia o kompleksowym charakterze przedmiotowej usługi.
W odniesieniu do przywołanego przez Odwołującego Precedensu nr 1 z dnia 17
marca 2016 r. wydanego do symbolu PKWiU oznaczonego numerem 81.29.12.0, Izba uznała, że należy wyciągnąć z niego wnioski odmienne od wniosków przedstawionych przez Odwołującego. Odwołujący twierdzi, że ww. precedens, w którego zakres włączono usługi polegające na sprzątaniu zanieczyszczeń (ptasich odchodów) oraz usuwaniu śniegu w okresie
zimowym - z dachu budynku powoduje, że zakres grupowania PKWiU oznaczonego symbolem 81.29.12.0 należy rozumieć szerzej niż literalnie wskazane w nim zamiatanie śmieci i
usuwanie śniegu. Tymczasem w ocenie Izby przywołany przez Odwołującego precedens
istotnie należy uznać za rozszerzenie grupowania PKWiU o numerze 81.29.12.0, jednak wyłącznie do usługi określonej precedensem - zatem do sprzątania zanieczyszczeń (ptasich
odchodów) oraz usuwania śniegu w okresie zimowym - z dachu budynku. W tym miejscu
dostrzeżenia wymaga, że ww. precedens istotnie pozwala na wprowadzenie do grupowania
PKWiU 81.29.12.0 usługi polegającej na sprzątaniu zanieczyszczeń, jednak mając na uwadze literalnie brzmienie precedensu należy uznać, że zanieczyszczenia zostały w nim sprowadzone wyłącznie do kategorii ptasich odchodów. Tym samym zakres ww. precedensu nie
powoduje, by można było uznać, że do zakresu grupowania PKWiU oznaczonego numerem
81.29.12.0 wchodzą takie usługi, jak np. sprawdzenie odpływów (rur spustowych) i ich
udrożnienie objęte usługą mającą za przedmiot usuwanie zanieczyszczeń (definiowanych
przez Zamawiającego jako liście i inne zanieczyszczenia) z dachów obiektów budowlanych
przy ul. Potrzebnej 54 w Warszawie (punkt II.4.3 OPZ).
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie zostało wykazane, by zakres grupowania PKWiU oznaczonego numerem 81.29.12.0 wskazany przez Odwołującego jako
uprawniający go do zastosowania stawki podatku VAT na poziomie 8% w tabeli nr 17 formularza cenowego w zakresie zadania nr 2, jak również zakres precedensu nr 1 do PKWiU
81.29.12.0 z dnia 17 marca 2016 r., na który powołał się Odwołujący, pozwalał na zakwalifikowanie kwestionowanej usługi do grupy PKWiU oznaczonej numerem 81.29.12.0 uprawniającej do zastosowania stawki podatku VAT na poziomie 8%. Tym samym Odwołujący nie
wykazał, by złożona przez niego oferta nie zawierała błędu w obliczeniu ceny stanowiącego
podstawę do jej odrzucenia.
Dodatkowo Izba wzięła pod uwagę, że słuszność zastosowania preferencyjnej stawki
podatku VAT stanowiącej wyjątek od zasady stosowania stawki podatku VAT podstawowej,
musi zostać jednoznacznie wykazana, co w przedmiotowej sprawie nie nastąpiło - i nie podlega wykładni rozszerzającej.
W odniesieniu do dowodów oraz argumentacji Odwołującego sprowadzającej się do
przywołania faktu, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonym przez Zamawiającego w 2021 r. Zamawiający zaakceptował stawkę podatku VAT dla
kwestionowanej usługi na poziomie 8%, wskazać należy, że powyższa okoliczność pozostaje
bez wpływu dla oceny dokonywanej na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego objętego przedmiotowym postępowaniem odwoławczym. Izba badała bowiem w
tym przypadku słuszność twierdzeń Odwołującego przez pryzmat dokumentacji oraz argumentacji dotyczącej konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będącego przedmiotem odwołania. Tymczasem argumentacja przywołana przez Odwołującego
jest niewystarczająca do skutecznego wykazania podniesionych w odwołaniu zarzutów. Jednocześnie Izba przypomina, że ciężar przedstawienia dowodu służącego wykazaniu podniesionych zarzutów spoczywa na Odwołującym, który jest podmiotem inicjującym postępowanie odwoławcze poprzez wniesienie odwołania.
Wobec braku odrębności zarzutu naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp,
należało uznać, że Zamawiający swoim działaniem nie naruszył zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w kwestionowanym w
odwołaniu zakresie.
Z kolei za bezprzedmiotowy Izba uznała zarzut naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że oferta złożona przez Odwołującego jako prawidłowo
odrzucona z uwagi na błąd w obliczeniu ceny nie podlegała ocenie w ramach kryteriów
oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając
w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli
Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ...............................................
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Warszawa 2021,
s. 725.