Sygn. akt: KIO 1347/22
WYROK
z dnia 7 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie 2 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 maja 2022 roku przez odwołującego J. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja
Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu,
przy udziale wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR" M. K. z siedzibą w Stanicy, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i
Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
2.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony
przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r.
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .............................
Sygn. akt: KIO 1347/22
UZASADNIENIE
Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów z siedzibą w Bytomiu, (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługi pn. „Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja
zieleni poza pasem drogowym na terenie miasta Bytomia na okres 12 miesięcy” - część I
oraz część II, nr postępowania: Z46/60081.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 23 lutego 2022 r. nr 2022/S 038-098469.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa
Pzp”.
W postępowaniu tym wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu (dalej:
„Odwołujący”) 20 maja 2022 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
polegających na:
1) zaniechaniu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 21 kwietnia
2022 roku, mimo dokonania 12 maja 2022 roku istotnej czynności mającej wpływ na
wynik postępowania tj. odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
złożonych 5 kwietnia 2022 roku przez Wykonawcę Zakład Usług Drogowych i
Komunalnych DROMAR M. K. (w części pierwotnie zastrzeżonej przez Wykonawcę,
jako tajemnica przedsiębiorstwa) - mimo iż czynność odtajnienia wyjaśnień jest
elementem czynności badania i oceny ofert, która to czynność nie mogła być
dokonana bez unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 21
kwietnia 2022 roku,
2) wadliwym wyborze oferty najkorzystniejszej oraz zaniechaniu odrzucenia oferty
Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (ul. Gliwicka
25, 44-145 Stanica), którego oferta zawiera rażąco niską cenę, a także ze względu
na to, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia- co wynika dopiero z
ujawnionych Odwołującemu 12 maja 2022 roku wyjaśnień.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 21 kwietnia 2022 roku, mimo dokonania
12 maja 2022 roku (a zatem po dokonanym wyborze) odtajnienia całości wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny złożonych 5 kwietnia 2022 roku przez Wykonawcę
Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. mimo iż czynność
odtajnienia wyjaśnień jest elementem czynności badania i oceny ofert, która to
czynność nie mogła być dokonana bez unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z 21 kwietnia 2022 roku,
2) art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K., mimo iż
cena oferty tego Wykonawcy jest ceną rażąco niską, a złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (w zakresie cen jednostkowych
stanowiących istotne części składowe oferty),
3) art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K., mimo, że treść oferty, w
tym w szczególności dotyczący sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest
sprzeczna z wymogami swz, co zostało ujawnione poprzez odtajnienie dokumentów.
4) art. 226 ust. 1 pkt. 10) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. mimo tego, że jego oferta
zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, w związku z nieujęciem w cenie oferty
wszystkich elementów koszto/ceno twórczych - co zostało ujawnione przez
odtajnienie dokumentów.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonanie ponownego
badania i oceny ofert i w ramach tej czynności odrzucenie oferty Wykonawcy
DROMAR z uwagi na fakt, iż oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w
zakresie istotnych części składowych oferty, oraz jej treść jest sprzeczna z wymogami
swz,
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania
oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego, z uwagi na
to, że oferta Odwołującego uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów w
zakresie zarówno części I, jak i części II postępowania, a co za tym idzie w przypadku
odrzucenia oferty poprzedzającej Odwołujący wciąż może spodziewać się uzyskania dla
siebie zamówienia. Tym samym Odwołujący jest Wykonawcą zainteresowanym udzieleniem
zamówienia i może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, że interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej
oferty posiada każdy Wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu ofert.
Odwołujący wyjaśnił, że termin na wniesienie odwołania został zachowany z
następujących powodów. Odwołujący po pierwsze wskazał, że przedmiotem
tegozamówienia jest letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni na terenach
gminnych poza pasem drogowym oraz na terenach zieleni osiedlowej, w okresie do 12
miesięcy od dnia zawarcia umowy w podziale na dwa rejony:
a) Rejon 1 czyli Centrum, Śródmieście Północ, Miechowice, Karb, Łagiewniki, Rozbark,
b) Rejon 2 czyli Śródmieście Zachód, Stroszek, Sucha Góra, Stolarzowice, Górniki,
Szombierki, Bobrek.
Następnie Odwołujący wskazał, że do dnia składania ofert, oferty w postępowaniu w zakresie obu części postępowania - złożyło dwóch Wykonawców - Odwołujący oraz
Wykonawca Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K.
W dalszej kolejności Odwołujący wyjaśnił, że 21 kwietnia 2022 roku Zamawiający
poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych
i Komunalnych DROMAR M. K. w obu częściach zamówienia.
Następnie Odwołujący wskazał, że 29 kwietnia 2022 roku Odwołujący złożył
odwołanie, w którym wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
Unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert i w ramach
tej czynności:
a) odtajnienie całości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę
Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. oraz przekazanie tych wyjaśnień
odwołującemu
b) ewentualnie - odrzucenie oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych
DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica), z uwagi na fakt, iż oferta tego wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę w zakresie istotnej części składowej oferty,
Odwołujący wskazał, że odwołanie to zostało zarejestrowane pod sygn. akt KIO
1178/22, zaś termin rozprawy wyznaczono na 17 maja 2022 roku.
12 maja 2022 roku Zamawiający poinformował Odwołującego, że Wykonawca
DROMAR złożył oświadczenie o odtajnieniu dokumentów objętych dotychczas tajemnicą
przedsiębiorstwa w tym postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający udostępnił
Odwołującemu całość pierwotnie utajnionej dokumentacji, której dotyczył zarzut nr 1 z
odwołania z 29 kwietnia 2022 roku.
Odwołujący wyjaśnił, że 13 maja 2022 roku Zamawiający złożył także do sprawy KIO
1178/22 odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uwzględnia zarzut nr 1 odwołania. W
dniu 16 maja 2022 roku Przystępujący po stronie Zamawiającego Wykonawca DROMAR
wskazał, że nie wnosi sprzeciwu w zakresie dokonanego przez Zamawiającego
uwzględnienia. W konsekwencji, Izba 16 maja 2022 roku zniosła termin rozprawy
wyznaczony na dzień 17 maja 2022 roku i wskazała, że wyda postanowienie na posiedzeniu
niejawnym. Odwołujący od razu tego samego dnia złożył pismo procesowe, w którym
wskazał, że wnosi o przywrócenie terminu rozprawy i rozpoznanie merytoryczne odwołania,
bowiem Zamawiający nie spełnił roszczeń Odwołującego i nie unieważnił czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty. Do dnia dzisiejszego Odwołujący nie uzyskał jednak rozstrzygnięcia
Izby w tej sprawie, z uwagi na to co wniesienie niniejszego odwołania okazało się konieczne
z uwagi na obawę przed upłynięciem terminów. Odwołujący powziął bowiem informację o
ujawnionych dokumentach (wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny) w dniu 12 maja 2022
roku, a tym samym to ten dzień jest początkiem biegu terminu do wniesienia odwołania w
zakresie zarzutów dotyczących zarówno braku unieważnienia czynności wyboru, jak i
zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty DROMAR z uwagi na rażąco niską
cenę oferty tego Wykonawcy oraz odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) bowiem
również w tym zakresie wiedza wynika z odtajnionych dokumentów. Postawione aktualnie
zarzuty dotyczą zatem dokumentów, które na etapie składania odwołania z 29 kwietnia 2022
roku nie były znane, bowiem były przez Wykonawcę DROMAR utajnione, zaś Zamawiający
odmawiał ich odtajnienia.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający 13 maja 2022 roku uwzględnił zarzut nr 1
odwołania z dnia 29 kwietnia 2022 roku, tj. ujawnił dokumenty zastrzeżone pierwotnie przez
DROMAR jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednak w praktyce nie dokonał tego w sposób
prawidłowy, bowiem nie skutkowało to unieważnieniem czynności wyboru. W treści
odwołania z 29 kwietnia 2022 roku wskazano wprost, że Odwołujący wnosi o uwzględnienie
odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i dokonanie ponownego badania i oceny ofert - i w ramach tej
czynności:
a) odtajnienie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę
DROMAR oraz przekazanie tych wyjaśnień Odwołującemu,
b) ewentualnie - odrzucenie oferty Wykonawcy DROMAR z uwagi na fakt, iż oferta tego
Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w zakresie istotnej części składowej oferty.
W ocenie Odwołującego, uwzględnienie zarzutu zaniechania odtajnienia i
udostępnienia dokumentów musi być połączone z unieważnieniem czynności oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, ze ocena skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednym z elementów oceny ofert, a tej dokonuje się przed
wyborem. Co więcej, niewątpliwie wadliwa ocena dokonana przez Zamawiającego ma wpływ
na wynik postępowania, albowiem uniemożliwia innym Wykonawcom zweryfikowanie tego
czy oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu. W sytuacji odtajnienia całości wyjaśnień
Odwołujący może się z nimi zapoznać - i w konsekwencji dopiero wtedy może składać
odwołanie w zakresie nieudowodnienia przez Wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach, że
cena oferty tego Wykonawcy nie jest ceną rażąco niską.
Jak wskazał Odwołujący odtajnienie wyjaśnień bez jednoczesnego unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty nie tylko nie spełnia więc żądania Odwołującego,
ale i jest czynnością niezgodną z przepisami ustawy. Tym bardziej, że Zamawiający stosując
kolejny wybieg stwierdza, że odtajnienia dokonał sam Wykonawca - do czego jednakże nie
miał prawa już na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej. Wykonawca składając
oświadczenie, że dane informacje są tajne, przedstawiając rzekome procedury jakie
funkcjonują w jego przedsiębiorstwie, politykę bezpieczeństwa informacji itd. wprowadził
pierwotnie Zamawiającego w błąd, podając jak się okazuje nieprawdziwe oświadczenia.
Skoro obecnie odtajnia wyjaśnienia i nie udowadnia, że owa polityka nie funkcjonuje to po
pierwsze przyznaje się, że poświadczył nieprawdę a dodatkowo dokonał de facto modyfikacji
swojej oferty, co jest na tym etapie niemożliwe. Tak więc dodatkowo w tych okolicznościach
podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 uPzp, bowiem przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, które niewątpliwe miały i mają wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający nie wykonał żadnej z żądanych przez
Odwołującego czynności w postępowaniu - udostępnił załącznik „Tajemnica
Przedsiębiorstwa” w związku z oświadczeniem o odtajnieniu dokumentów złożonych przez
Wykonawcę DROMAR, jednak takie działanie w ocenie Odwołującego prowadzi wyłącznie
do zmiany treści oferty tego Wykonawcy. Zamawiający nie mógł bowiem dokonać takiej
czynności w postępowaniu bez unieważnienia czynności wyboru, bowiem ocena zasadności
zastrzeżenia tajemnicy jest czynnością dokonywaną w ramach badania i oceny ofert. Jeśli
nie ma unieważnienia czynności wyboru to i nie ma ponownego badania ofert - w
konsekwencji nie ma skutecznego odtajnienia.
Zdaniem Odwołującego działania Zamawiającego są wyłącznie pozorne i miały
doprowadzić do tego, aby uniemożliwić Odwołującemu skuteczne złożenie środka ochrony
prawnej w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego jeśli
Zamawiający dokonuje uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu nr 1 to powinien
unieważnić czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonać ponownego badania oceny
ofert. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej - „nie może być żadnych
wątpliwości co do tego, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej następuje po czynności
badania i oceny ofert i jest jej zwieńczeniem. Natomiast po wyborze oferty najkorzystniejszej
może już tylko dojść do udzielenia zamówienia. Zatem w sytuacji, gdy Zamawiający już po
wyborze oferty najkorzystniejszej poweźmie jakiekolwiek wątpliwości, co do prawidłowości
badania i oceny ofert, w celu powtórzenia tej czynności, powinien unieważnić czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej. Należy wskazać, że elementem badania i oceny oferty są
m.in. takie czynności zamawiającego jak wezwanie do wyjaśnień bądź uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 bądź 4 p.z.p., wezwanie do wyjaśnień treści oferty w
trybie art. 87 ust. 1 p.z.p., wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ale również i badanie
skuteczności zastrzeżenia informacji znajdujących się w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa.
Te wszystkie czynności, wskazane jedynie przykładowo, podejmowane są w ramach
badania i oceny ofert i dopiero po zakończeniu tego etapu zamawiający może przejść do
następnego, tj. ewentualnego wyboru oferty najkorzystniejszej (jeśli taki właśnie wniosek
płynie z przeprowadzonego badania i oceny ofert)” (KIO 1190/19).
Zdaniem Odwołującego działania Zamawiającego w tym postępowaniu nakierowane
są na to jak działać niezgodnie z prawem, a nie na to jak działać zgodnie z prawem Zamawiający najpierw nie wykonuje obowiązku badania zastrzeżenia tajemnicy w ofercie
Wykonawcy DROMAR, zaś obecnie wyłącznie pozornie dokonuje uwzględnienia odwołania,
ale nie dokonuje unieważnienia czynności wyboru i ponownej oceny ofert w ramach której
dokonuje odtajnienia - a wyłącznie przekazuje Odwołującemu dokumenty, bowiem to
Wykonawca złożył oświadczenie o ich odtajnieniu. To wszystko świadczy o naruszeniu
zasad równego traktowania wykonawców, bowiem bez wątpienia działania Zamawiającego
nakierowane są na utrudnienie dochodzenia swoich praw przez Odwołującego.
Z tych względów zdaniem Odwołującego termin na kwestionowanie tego, iż
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy DROMAR z postępowania, mimo że
Wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę biegnie właśnie od dnia 12 maja
2022 roku - a zatem niniejsze odwołanie składane jest w terminie. W innym bowiem
przypadku Odwołujący byłby pozbawiony możliwości wniesienia środka ochrony prawnej nie
ze swojej winy, z uwagi na to, że Zamawiający nie dokonał unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty, oraz że został zniesiony termin rozprawy.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy DROMAR,
Odwołujący wskazał, co następuje.
30 marca 2022 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę Zakład Usług Drogowych i
Komunalnych DROMAR M. K. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zamawiający powziął wątpliwość do cen jednostkowych w złożonej ofercie zarówno z
zakresie zadania nr 1, jak i zadania nr 2. Zamawiający wprost wskazał, że „w Państwa
ofercie w zakresie zadania 1 zachodzą uzasadnione wątpliwości co do części składowej
ceny ofertowej”. Zamawiający wskazał, że:
1. w zakresie części I:
a) Wykonawca zaoferował realizację zamówienia za ceny jednostkowe niższe o ponad 30%
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT w zakresie pozycji „koszenie
trawników - na zlecenie” oraz „odśnieżanie ciągów pieszych, prześwitów - całodobowo”,
b) Wykonawca zaoferował realizację zamówienia za ceny jednostkowe niższe o ponad 30%
od średniej cen jednostkowych dla danej czynności przewidzianej w ofercie powiększonej o
należny podatek VAT w zakresie pozycji „oczyszczanie trawników z wszelkich
zanieczyszczeń na wskazanie w okresie zimowym”, „oczyszczanie terenów zieleni
osiedlowej z wszelkich zanieczyszczeń (trawniki, podwórka) - na wskazanie w okresie
zimowym”,
c) Wykonawca zaoferował realizację zamówienia za ceny jednostkowe niższe o ponad 30%
od wartości zamówienia powiększonej o należnych podatek VAT oraz od średniej cen
jednostkowych dla danej czynności przewidzianej w ofercie powiększonej o należny podatek
VAT w zakresie pozycji „oczyszczanie ciągów pieszych z wszelkich zanieczyszczeń - na
wskazanie w okresie zimowym”, „oczyszczanie ciągów pieszych, prześwitów z wszelkich
zanieczyszczeń - na wskazanie w okresie zimowym” oraz „zamiatanie dróg osiedlowych na wskazanie w okresie zimowym”,
2. w zakresie części II:
a) Wykonawca zaoferował realizację zamówienia za ceny jednostkowe niższe o ponad 30%
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT w zakresie pozycji
„oczyszczanie wybiegów dla psów (pn. - sb.)”,
b) Wykonawca zaoferował realizację zamówienia za ceny jednostkowe niższe o ponad 30%
od średniej cen jednostkowych dla danej czynności przewidzianej w ofercie powiększonej o
należny podatek VAT w zakresie pozycji „oczyszczanie terenów zieleni osiedlowej w
wszelkich zanieczyszczeń (trawniki, podwórka) wskazane w okresie zimowym”,
c) Wykonawca zaoferował realizację zamówienia za ceny jednostkowe niższe o ponad 30%
od wartości zamówienia powiększonej o należnych podatek VAT oraz od średniej cen
jednostkowych dla danej czynności przewidzianej w ofercie powiększonej o należny podatek
VAT w zakresie pozycji „oczyszczanie trawników, rabat mieszanych z wszelkich
zanieczyszczeń wskazane w okresie zimowym”.
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika jednoznacznie, że Zamawiający
powziął wątpliwość co do 7 pozycji w ofercie w zakresie zadania nr 1 oraz co do 3 pozycji w
ofercie w zakresie zadania nr 2. Wbrew stanowisku Zamawiającego (prezentowanemu w
wielu sprawach dotyczących braku odtajnienia dokumentów wykonawcy Dromar) odrzucenie
oferty w zakresie rażąco niskiej ceny możliwe jest również w sytuacji, gdy rażąco niska, jest
cena części składowych (elementów ceny, cen jednostkowych), a nie tylko ceny ofertowej.
Odwołujący wskazał, że „zwrócenie się przez Zamawiającego do Wykonawcy o
złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie Wykonawcy
ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na
powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 p.z.p. Wyjaśnienia Wykonawcy co do zasady
muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście
uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie
zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na
podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem
Wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego
udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny
w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty
(odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych
wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez Zamawiającego, że podejrzenie
dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko
nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością
odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 p.z.p.)” (KIO 2249/21).
Odwołujący nadmienił, że Wykonawca DROMAR nie zaskarżył czynności wezwania
go do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie zgodził się z wezwaniem,
co zaktualizowało obowiązek do złożenia precyzyjnych, dokładnych i szczegółowych
wyjaśnień w zakresie wskazanym w wezwaniu - pod rygorem odrzucenia oferty w przypadku
niezłożenia wyjaśnień czy niezłożenia ich w sposób wystarczający.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego 5 kwietnia 2022
roku Wykonawca złożył w naszym przekonaniu niewystarczające wyjaśnienia. Odnosząc się
do złożonych przez Wykonawcę ZUDiK DROMAR wyjaśnień (które Odwołujący poznał w
całości w dniu 12 maja 2022 roku) Odwołujący wskazał na wstępie, że Zamawiający badał
istotne części składowe ceny.
Zamawiający na posiedzeniu komisji w dniu 24 marca 2022 roku dokonał analizy
wszystkich złożonych ofert i ustalił, że część istotnych części składowych ofert nosi
znamiona rażąco niskich. Zamawiający zbadał wszystkie ceny i odniósł je do tego, które z
cen jednostkowych są dla niego szczególnie istotne. Zamawiający stwierdził, że część z tych
cen jednostkowych (części składowych oferty) budzi jego wątpliwości i w konsekwencji
skierował wezwania zarówno do Odwołującego, jak i do Wykonawcy DROMAR. Wezwania
były kierowane dwukrotnie ponieważ w pierwszej wersji Zamawiający popełnił omyłkę.
Drugie wezwanie (z dnia 30 marca 2022 roku) było sprostowaniem omyłki i jest wezwaniem
właściwym.
Na wezwanie Zamawiającego odpowiedział zarówno Odwołujący, jak i Wykonawca
DROMAR. W tym miejscu należy jeszcze raz podkreślić, że żaden z Wykonawców nie
kwestionował wezwania (nie złożył w tym zakresie odwołania) - co oznacza, że przyznano,
iż wezwanie jest zasadne i dotyczy istotnych części składowych oferty.
Zamawiający w swojej analizie skonkretyzował, które ceny jednostkowe budzą jego
wątpliwości i są istotne - i do ich wyjaśnienia wezwał Wykonawcę ZUDiK DROMAR
domagając się także wyliczenia i złożenia dowodów na potwierdzenie wyjaśnień. Wskazał
również na przepis art. 224 ust. 3 ustawy Pzp jako podstawę na której należy wyjaśnienia
oprzeć, zatem również w zakresie wskazanym w tym przepisie Wykonawca był wezwany do
złożenia wyjaśnień.
1. Koszty pracowników
Odnosząc się do złożonych wyjaśnień Odwołujący wskazał, że na stronie 2 części od
początku jawnej Wykonawca wyjaśnił, że w ofertach do zadania nr 1 oraz zadania nr 2
przyjął koszt całkowity jaki ponosi Wykonawca za jedną godzinę pracy pracownika w
wysokości przekraczającej ustaloną stawkę minimalną (21,59 złotych brutto). Wskazać
należy jednak, że ta wartość nie gwarantuje wysokości wymaganej prawem.
Stawka ta jest zaniżona, bowiem jej wysokość przy uwzględnieniu minimalnego
wynagrodzenia za pracę i innych kosztów pracodawcy powinna wynieść 24,13 zł., a więc
zaniżenie to nominalnie ma wartość 2,54 zł na każdej godzinie pracy pracownika.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający zawarł w SWZ wymaganie, aby pracownicy
realizujący zamówienie byli w okresie realizacji umowy zatrudnieni na podstawie umowy o
pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (str. 5
SWZ). Stawka wynagrodzenia pracownika jest zatem bez wątpienia kosztem i składnikiem
ceny w tym postępowaniu. Jej wysokość, w związku z obwiązującymi przepisami, w roku
2022 nie może być niższa niż wskazana w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14
września 2021 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia z pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 roku. W przypadku zatrudnienia na umowę
o pracę od dnia 1 stycznia 2022 roku ustalono, że minimalne wynagrodzenie za pracę nie
może być niższe niż 3 010 zł. Wskazana płaca minimalna jest prawnie ustalonym najniższym
dopuszczalnym wynagrodzeniem za pracę. Wynagrodzenie poniżej najniższej płacy krajowej
stanowi naruszenie praw pracowniczych i jest niedozwolone. Osobom zatrudnionym na
podstawie umowy o pracę przysługuje tym samym co najmniej wynagrodzenie wyliczane z
minimalnej płacy - niezależnie od tego czy podpisali oni umowę o pracę ze stawką
godzinową czy miesięczną, a także bez względu na wymiar czasu pracy (pełny etat, pół
etatu), miejsce pracy, czy też rodzaj pracy np. roboty budowlane lub usługi. Minimalna płaca
ma charakter krajowy i jest punktem odniesienia dla wszystkich pracujących.
Odwołujący wskazał, że zatrudnienie na „umowę o pracę” zobowiązuje Wykonawcę
(pracodawcę) do tego, że nawet minimalne wynagrodzenie pracownika musi być obciążane
szeregiem narzutów wynikających z przepisów o zabezpieczeniu społecznym i wraz z
narzutami wynikającymi ze stosowania prawa pracy. Do tych obciążeń należą obciążenia
wymagane ustawą takie jak składka emerytalna, składka rentowa, składka wypadkowa,
fundusz pracy, fundusz gwarantowanych świadczeń pracowniczych - co powoduje, że przy
średniomiesięcznym czasie pracy (165,33 godzin) minimalna stawka godzinowa wynosi
21,93 zł. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca DROMAR zastosował nieprawidłową stawkę.
Odwołujący wyjaśnił, że wskazane wyżej składki nie są jedynym elementem, który kreuje
stawkę. Dodatkowym obciążeniem stawki pracownika zatrudnionego na umowę o pracę jest
koszt urlopu wypoczynkowego (20-26 dni) czy też kosztów związanych ze świadczeniami
chorobowymi (33 dni w roku - płaci pracodawca), wymaganymi świadczeniami wynikającymi
z przepisów BHP, czy też możliwość wyboru PPK (Pracownicze Plany Kapitałowe), przerw w
pracy, na badania lekarskie. Przyjmuje się, że tzw. płace uzupełniające to 10% narzut do
stawki podstawowej. Przy uwzględnieniu tych obciążeń stawka roboczogodziny wyliczona za
poprzedni rok, tj. okres od dnia 1 stycznia do dnia 31 grudnia 2021 roku wynosiła 22,09 zł,
zaś obecna stawka, którą można już wyliczyć za okres od 1 stycznia do 31 marca 2022 roku
wynosi 24,13 zł.
Odwołujący wskazał, że taką wartość podaje specjalistyczny publikator, uznany na rynku
informator SEKOCENBUD, który w zeszycie wydanym za I kwartał 2022 roku poinformował,
że przy minimalnym wynagrodzeniu 3.010,00 zł i przyjęciu wszystkich obciążeń związanych
ze świadczeniem pracy stawka minimalna w złotych za godzinę dla ustalonego wymiaru
czasu pracy w ilości 165,33 r-g wynosi 24,13 zł.
Dowód - SEKOCENBUD, Zeszyt 4/2022, I Kwartał 2022 roku, strona 15
Z powyższego, zdaniem Odwołującego, wynika tym samym jednoznacznie, że Wykonawca
DROMAR zaniżył swoją stawkę godziny pracy jednego pracownika wskazując raz wartość
21,59 zł brutto, a raz 24 zł. Stawka firmy ZUDiK DROMAR jest niezgodna z przepisami,
bowiem jest ona zaniżona w stosunku do obowiązującej w tym zakresie wartości stawki
24,13 zł. Oferta Wykonawcy jest zatem niezgodna z obowiązującymi przepisami i wynika to
wprost ze złożonych wyjaśnień.
Ponadto Odwołujący wskazał, że z odtajnionych wyjaśnień wynika, że Wykonawca w swojej
kalkulacji wycenił stawkę roboczogodziny pracownika na poziomie 24,00 zł. Wskazać należy
jednak, że zamieszczona w kalkulacjach stawka została wyliczona z wartości brutto prac
ustalonych w formularzu ofertowym. Ustalona stawka w wysokości 24,00 zł brutto
roboczogodziny jest to zatem wartość, która zawiera w sobie 8% stawkę podatku VAT. Po
odliczeniu VAT-u, który przecież nie stanowi wynagrodzenia pracownika stawka
wynagrodzenia godzinowego wyniesie 22,22 zł, zgodnie z poniższymi obliczeniami:
24,00 zł (stawka brutto)/1,08 (8% podatek VAT) = 22,22 zł (stawka netto - stawka
pracownika)
Stawka taka nie gwarantuje wysokości wymaganej prawem - jest bowiem zaniżona o prawie
8% względem minimalnej stawki uwzględniającej minimalne wynagrodzenie za pracę i
innych kosztów pracodawcy. Zaniżenie to nominalnie w wartościach pieniężnych ma wartość
1,91 zł na każdej godzinie zatrudnionego pracownika. Poprawnie wyliczona stawka
godzinowa jednej roboczogodziny ma wartość 24,13 zł netto, co jak wskazano we
wcześniejszej części pisma potwierdza informator o stawkach roboczogodziny
SEKOCENBUD z I kwartału 2022 na stronie 15.
Informator SEKOCENBUD zawiera stawki wynagrodzenia pracowników bez VAT, co jest
odnotowane jako zastrzeżenie dużą czcionką na stronie tytułowej tego informatora - strona
1.
Dowód - SEKOCENBUD, Zeszyt 4/2022, I Kwartał 2022 roku, strona 1
Wyjaśnione jest to również na stronie 10 - odnotowane jako „UWAGA” i zaczernione.
Dowód - SEKOCENBUD, Zeszyt 4/2022, I Kwartał 2022 roku, strona 10
Podatek VAT nie stanowi wynagrodzenia pracownika i nie może być on związany z jego
wynagrodzeniem, co powoduje, że prawidłowość stawki musi być oceniania bez
uwzględnienia tego składnika.
Zdaniem Odwołującego stawka w wysokości 22,22 zł jaką podał Wykonawca DROMAR w
swojej ofercie jest zatem znacznie zaniżona i nie obejmuje wszystkich kosztów pracy, które
są nałożone ustawowo na Wykonawcę. Wartość prawidłowo wyliczonej stawki jest
odnośnikiem potwierdzającym zaniżenie wartości wynagrodzenia pracowników o 1,91 zł na
każdej godzinie w ofercie przedsiębiorcy ZUDiK DROMAR.
Dowód - wyliczenie minimalnej stawki kalkulacyjnej w roku 2022 (I kwartał) z płacami
uzupełniającymi.
Zgodnie z art. 6 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę wysokość wynagrodzenia
pracownika w pełnym wymiarze czasu pracy nie może być niższa niż wysokość minimalnego
wynagrodzenia w danym roku. W przypadku zatrudnienia w niepełnym wymiarze czasu
pracy jej wartość ustala się proporcjonalnie. Do obliczenia wysokości wynagrodzenia
pracownika przyjmuje się przysługujące pracownikowi składniki wynagrodzenia wynikające
ze stosunku pracy, określone przez GUS w załączniku do objaśnień do sprawozdawczości i
wynagrodzeń, wśród których wyróżniamy m.in. dodatki za pełnione funkcje, premie i nagrody
regulaminowe, wynagrodzenie za urlop wypoczynkowy czy dodatek wyrównawczy
wypłacony za obniżenie płacy z powodu wypadku przy pracy lub choroby zawodowej.
Wskazane dodatki stanowią tzw. płace uzupełniające - co istotne te dodatkowe składniki
wynagrodzenia muszą stanowić wyliczenie pensji minimalnej. Pensja ta nie może być niższa
niż wartość płacy minimalnej określona w roku 2022 na kwotę 3010 zł wraz z kosztami
zatrudnienia i płacami uzupełniającymi. Dodatkowo do osób zatrudnionych objętych ustawą
o PPK do kosztu zatrudnienia pracownika należy doliczyć wysokość wpłat finansowanych
przez pracodawców. Zgodnie z art. 26 ustawy o Pracowniczych Planach Kapitałowych (PPK)
wpłata podstawowa finansowana przez podmiot zatrudniający wynosi 1,5%.
Podana przez Wykonawcę DROMAR stawka bez wątpienia nie zawiera tych wszystkich
elementów.
Dowód - wyjaśnienia głównego specjalisty ds. wycen wydawnictwa SEKOCENBUD
(korespondencja e-mail)
2. Czynniki mikroekonomiczne
W zakresie mikroekonomicznych czynników kształtujących cenę Wykonawca DROMAR w
złożonych wyjaśnieniach wskazał, że ma możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny m.in.
z powodu:
- zarządzania procesem świadczenia usług,
- wybranych rozwiązań technicznych,
- korzystnych warunków wykonywania usług,
- innowacyjnego podejścia do świadczenia usług,
- doświadczenia zdobytego we wcześniejszej realizacji pracy,
- nowoczesny park maszynowy,
- logistyka.
Zdaniem Odwołującego jednak siedem powyższych czynników, które zostały określone
przez Wykonawcę ZUDiK DROMAR w żaden sposób nie świadczą o konkurencyjności ceny
Wykonawcy, bowiem poza ogólnikowymi twierdzeniami nie zostały poparte żadnymi
dowodami.
Zarządzanie procesem usług, logistyka
W tym zakresie Wykonawca wskazał, że wprowadził „oryginalny system zarządzania
logistycznego posiadanym sprzętem”. System opiera się na metodyce nadzoru
wykorzystania zasobu parku maszyn i pojazdów przez specjalnie stworzoną do tego
jednostkę logistyczną Wykonawcy. W tym zakresie brak jest jednak jakichkolwiek wyliczeń,
które powodowałoby że można uznać, iż takie rozwiązania wpływają na obniżenie
zaoferowanej ceny. W załączonych kalkulacjach nie wykazano nawet kosztów zatrudnienia
tej specjalnej jednostki logistycznej albo chociażby zainstalowania systemu GPS do
pozycjonowania pojazdów.
Również powoływanie się na znajomość infrastruktury drogowej pozostaje bez związku z
zamówieniem, ponieważ przetarg dotyczy prac wykonywanych poza pasem drogowym, co
jest zaznaczone w tytule zamówienia. Umową są objęte prace na zieleńcach, skwerach,
podwórkach, ciągach pieszych, prześwitach wokół nieruchomości, które nie wchodzą w pas
drogowy, na znajomość, którego powołuje się Wykonawca DROMAR. Usługi ogrodnicze i
sprzątające to nie usługi transportowe przy których ewentualna logistyka ma znaczenie
istotne dla kontraktu.
Dodatkowo w przedstawionych kalkulacjach przedsiębiorca DROMAR nie wykazał w ogóle
nakładów i ceny sprzętu, co powoduje, że realnie omawiany czynnik nie został w ogóle w
kalkulację wliczony.
Rozwiązania techniczne, korzystne warunki wykonywania usług, nowoczesny park
maszynowy
W zakresie elementu - „nowoczesny park maszynowy” również brak jest wyliczeń, które by
umożliwiały zaoferowanie niższych cen niż inni konkurenci na rynku. Wyjaśnienia w tym
zakresie nie zawierają nawet obiektywnych informacji o posiadanym sprzęcie jakim
dysponuje Wykonawca. Brak jest informacji o rodzaju, typie, marce czy też parametrach
technicznych sprzętu, jego mocy, efektywności eksploatacyjnej lub innych danych, które
mogłyby przekonać, że park ten jest nowoczesny i lepszy niż u innych przedsiębiorców. Brak
jest jakichkolwiek dowodów, że taki park w ogóle istnieje. W swoich wyjaśnieniach
Wykonawca ZUDiK DROMAR opisuje co najwyżej proces napraw sprzętu, jednak wskazać
należy, że przedmiotem zamówienia są usługi sprzątające oraz usługi związane z
konserwacja zieleni - czyli usługi zupełnie bez związku z naprawą sprzętu, na którą powołuje
się Wykonawca ZUDiK DROMAR. Wdrożone przez tego Wykonawcę rozwiązania napraw
pojazdów pozostają bez związku z technologią ogrodniczą czy agrorolniczą i nie wpływają
bezpośrednio na wykonanie prac. Usługi naprawy sprzętu nie były objęte przedmiotem
zamówienia, a ich wykonanie - w szczególności gdy sprzęt jest nowy, objęty gwarancją - jest
zapewnione dla wszystkich posiadaczy takiego wyposażenia przez producenta i nie stanowi
to przewagi konkurencyjnej na rynku. Zgodnie z zapisami zawartymi w dokumentacji
przetargowej i umowie wszyscy Wykonawcy zostali zobowiązani do wykonywania usług
sprzętem sprawnym - jest to zatem minimalny standard, a nie przewaga konkurencyjna.
Wykonawca ZUDiK DROMAR nie wskazał zatem żadnych rozwiązań technicznych,
organizacyjnych czy technologicznych, które byłby dostępne wyłącznie dla niego i
gwarantowałyby mu przewagę konkurencyjną.
Innowacyjne podejście do świadczenia usług Wykonawca ZUDiK DROMAR w swoich
wyjaśnieniach wskazał innowacje jako czynnik przewagi konkurencyjnej. Niestety w
wyjaśnieniach brak jest jakiejkolwiek informacji na temat ewentualnych innowacji także
trudno uznać by był to element, który realnie obniżył cenę. Z wyjaśnień nie wynika również
by ZUDiK DROMAR w cenę wliczył jakikolwiek prace badawcze lub rozwojowe lub rezultaty
takich prac, a więc wykorzystane innowacje. Zamawiający również w swoich dokumentach
nie odznaczył żadnych „wynalazków” lub „novum” firmy ZUDiK DROMAR, które mogłyby
wpłynąć na możliwość obniżenia wartości oferty.
Doświadczenie zdobyte we wcześniejszej realizacji pracy
Zdaniem Odwołującego również doświadczenie na które powołuje się firma ZUDiK DROMAR
nie zostało wyliczone w koszty w sposób obiektywny. Wręcz przeciwnie - zaprezentowane
kalkulacje mogą prowadzić do zupełnie odmiennych wniosków. Informacja, że Wykonawca
„w przeciągu ostatnich trzech lat prowadził działalność usługową na terenie Gminy Bytom”
nie jest dowodem na to, że prawidłowo i realnie skalkulował cenę oferty (KIO 158/20). Bez
wyliczenia w wartościach liczbowych wpływu ewentualnego doświadczenia i powiązania tego
doświadczenia z wyceną przedmiotu zamówienia nie można mówić o wyczerpujących
wyjaśnieniach zaoferowanej ceny.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że zamówienie objęte postępowaniem przetargowym jest
obecnie realizowane przez ZUKTZ J. W. i to on jako jedyny dysponuje zespołem
pracowników, który realnie posiada element doświadczenia przy wykonywaniu prac w
zakresie tej umowy.
3. Podwykonawcy
Zamawiający w swoim wezwaniu zwrócił się do Wykonawcy także o wyjaśnienie szczegółów
w zakresie określonym w art. 224 ust. 2 pkt. 8 ustawy Pzp tj. „wypełnienie obowiązków
związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy”. Odwołujący
wskazał, że Wykonawca ZUDiK DROMAR poinformował w JEDZ oraz w Formularzu
ofertowym - pkt. IX, że 40% zakresu zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy (oraz
poinformował, że na dzień składania ofert nie ustalił kto będzie tym podwykonawcą). Taka
formuła sporządzenia oferty powoduje, że w wyliczeniu ceny, w kalkulacjach winien być
wskazany zakres prac, a nawet Wykonawca, który będzie realizował 40% zakresu
zamówienia - bo tylko w ten sposób można potwierdzić, że istnieje realny Wykonawca, który
za ustaloną ceną wykona tą usługę. Ponadto, Wykonawca zadeklarował wynagrodzenie dla
pracownika poniżej obowiązujących stawek, na co również podwykonawca prawdopodobnie
się nie zgodzi - i to już znacząco zawyży ceny. W ujawnionych Odwołującemu wyjaśnieniach
w ogóle pominięto informacje o wynagrodzeniu podwykonawcy pomimo tego, że aż 40%
zamówienia zostanie mu powierzone. Istnieje zatem zagrożenie, że wynagrodzenie
podwykonawcy nie obejmuje wszystkich elementów wymaganych przepisami prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego. Brak informacji o podwykonawcy i jego wynagrodzeniu
powoduje, że wyjaśnienia są z pewnością niekompletne.
Zdaniem Odwołującego bezsprzecznie kwestia podwykonawstwa winna zostać
odzwierciedlona w wyjaśnieniach w odniesieniu do sposobu wyliczenia ceny. Mimo tego w
sporządzonych wyjaśnieniach brak jest jakiejkolwiek wzmianki o kasztach Wykonawcy,
zakresie prac, rodzaju prac, wyposażeniu, materiałach i innych elementach, które będą
wykorzystywane przez podwykonawcę.
4. Braki w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia
Odnosząc się do przedstawionych kalkulacji należy stwierdzić, że mają one charakter bardzo
ogólnikowy, co powoduje, że nie wyjaśniają one źródeł tworzenia się kosztów, które finalnie
wpływają na ceny. Przy metodzie uproszczonej wycena nie przedstawia: cen wartości
robocizny - R, materiałów - M, cen sprzętu - S, a jedynie łączną wartość robót.
Zamawiający zwracając się z wezwaniem oczekiwał konkretnych wyjaśnień, ponieważ
łączną wartość robót znał z oferty i jej ponowne przedstawianie w kalkulacjach tak naprawdę
nic nowego nie wnosi. Mimo tego, w przedstawionych kalkulacjach ceny są zagregowane,
łączne i nie obejmują wszystkich elementów wyceny - w szczególności brak jest
jakichkolwiek informacji o cenach sprzętu. Jest to o tyle istotne, że Wykonawca w tym
zakresie powołuje się na jego „specjalne” możliwości. Kalkulacje przedstawione przez firmę
ZUDiK DROMAR dzielą jedynie zaoferowaną cenę bez ujawnienia kosztów. Nie ujawniono,
co jest składnikiem ceny, poszczególnych kosztów, nakładów pracy, ilości pracy, rodzaju
pracy czy ceny sprzętu. W kalkulacjach nie powołano się na żadne techniczne,
organizacyjne czy też technologiczne rozwiązania, które gwarantowałyby przewagę
konkurencyjną. Nie wskazano również upustów, pomocy publicznej, ani żadnych innych
istotnych elementów, które pozwalałyby na zastosowanie stawki kalkulacyjnej na poziomie
poniżej wyliczalnej stawki minimalnego wynagrodzenia do której relatywnie się ją porównuje.
Odwołujący wskazał też, że Wykonawca DROMAR nie ujął w wyliczeniach wszystkich
niezbędnych elementów wynikających z opisu przedmiotu zamówienia i nakładanych przez
Zamawiającego obowiązków. Odwołujący wskazał, że żadna z kalkulacji nie obejmuje
wyceny procedury odbioru prac. Zamawiający w SOPZ ustalił w Dziale VI, że odbiór prac
będzie wykonywany wspólnie z przedstawicielem Wykonawcy. W tym celu wykorzystywany
będzie środek transportowy, który zapewnia Wykonawca. Jest to istotny element, ponieważ
odbiory odbywają się na terenie całego miasta, praktycznie codziennie. W złożonych
wyjaśnieniach element ten całkowicie pominięto.
Innym elementem, który winien się znaleźć w ofercie Wykonawcy DROMAR, a nie został on
ujęty w ofercie, co stanowi niezgodność z dokumentacją przetargową i błąd w obliczeniu
ceny to rodzaj materiałów, który jest konieczny do zamówienia. Zamawiający w zakresie
odśnieżania ciągów pieszych w SOPZ wskazał, że ciągi piesze po usunięciu śniegu muszą
być posypane piaskiem lub innymi środkami uszarstniającymi w takiej ilości by wyeliminować
śliskość. W tym zakresie Wykonawca winien wykazać się piaskiem, a także co najmniej
chlorkiem sodu tzw. solą drogową, lub chlorkiem wapnia i chlorkiem magnezu. W warunkach
zimowych to właśnie te środki zapewnią bezpieczeństwo na chodnikach i nie sposób je
pominąć lub zastąpić innymi rozwiązaniami. Tym samym brak zaoferowania tego zakresu
stanowi o tym, że realizacja zamówienia jest niezgodna z wymogami swz, a jeśli stanowisko
czy to zamawiającego czy ewentualnie przystępującego będzie takie ze oświadczył, że
będzie realizował przedmiot zamówienia zgodnie ze standardami to bez wątpienia brak
wykazania kosztów materiałów w cenie oferty stanowi o błędzie w obliczeniu ceny oferty.
W załączonych ogólnych kalkulacjach wątpliwości budzą następujące informacje (lub ich
brak):
REJON 1
1. KOSZENIE TRAWNIKÓW NA ZLECENIE
- zaniżenie stawki wynagrodzenia, kosztów pracy:
24,00 zł brutto/r-g (22,22 zł netto/ r-g < 24,13 zł netto/r-g wg SEKOCENBUD)
- koszt paliwa - nie określono, który pojazd bądź urządzenie zużyło 17 litrów paliwa
(samochód dostawczy, kosiarka samojezdna, podkaszarka)
- koszty zagospodarowania odpadów - brak określenia miejsca zagospodarowania
odpadów, ilości odpadów oraz kosztów transportu do punktu utylizacji
- brak kosztów pracy sprzętu
- nie określono czy trzej pracownicy są operatorami sprzętu
2. ODŚNIEŻANIE CIĄGÓW PIESZYCH, PRZESWITÓW - CAŁODOBOWO
- zaniżenie stawki wynagrodzenia, kosztów pracy:
24,00 zł brutto/r-g (22,22 zł netto/r-g < 24,13 zł netto/r-g wg SEKOCENBUD)
- przewidziano 2 pracowników/zmianę - 8 r-g
- materiał uszorstniający - brak ilości
- brak kosztów pracy sprzętu
- nie określono czy dwaj pracownicy na zmianę są operatorami sprzętu
3. OCZYSZCZANIE TRAWNIKÓW Z WSZELKICH ZANIECZYSZCZEŃ - NA WSKAZANIE
W OKRESIE ZIMOWYM
- zaniżenie stawki wynagrodzenia, kosztów pracy:
24,00 zł brutto/r-g (22,22 zł netto/r-g < 24,13 zł netto/r-g wg SEKOCENBUD)
- brak kosztów pracy sprzętu
- koszty zagospodarowania odpadów - brak określenia miejsca zagospodarowania
odpadów, ilości odpadów oraz kosztów transportu do punktu utylizacji
4. OCZYSZCZANIE TERENÓW ZIELEN OSIEDLOWEJ Z WSZELKICH ZANIECZYSZCZEŃ
(TRAWNIKI, PODWÓRKA) - NA WSKAZANIE W OKRESIE ZIMOWYM
- zaniżenie stawki wynagrodzenia, kosztów pracy:
24,00 zł brutto/r-g (22,22 zł netto/r-g < 24,13 zł netto/r-g wg SEKOCENBUD)
- brak kosztów pracy sprzętu
- koszty zagospodarowania odpadów - brak określenia miejsca zagospodarowania
odpadów, ilości odpadów oraz kosztów transportu do punktu utylizacji
5. OCZYSZCZANIE CIĄGÓW PIESZYCH Z WSZELKICH ZANIECZYSZCZEN - NA
WSKAZANIE W OKRESIE ZIMOWYM
- zaniżenie stawki wynagrodzenia, kosztów pracy:
24,00 zł brutto/r-g (22,22 zł netto/r-g < 24,13 zł netto/r-g wg SEKOCENBUD)
- brak kosztów pracy sprzętu
- koszty zagospodarowania odpadów - brak określenia miejsca zagospodarowania
odpadów, ilości odpadów oraz kosztów transportu do punktu utylizacji
6. OCZYSZCZANIE CIĄGÓW PIESZYCH, PRZEŚWITÓW Z WSZELKICH
ZANIECZYSZCZEN - NA WSKAZANIE W OKRESIE ZIMOWYM
- zaniżenie stawki wynagrodzenia, kosztów pracy:
24,00 zł brutto/r-g (22,22 zł netto/r-g < 24,13 zł netto/r-g wg SEKOCENBUD)
- brak kosztów pracy sprzętu
- koszty zagospodarowania odpadów - brak określenia miejsca zagospodarowania
odpadów, ilości odpadów oraz kosztów transportu do punktu utylizacji
7. ZAMIATANIE DRÓG OSIEDLOWYCH - NA WSKAZANIE W OKRESIE ZIMOWYM
- zaniżenie stawki wynagrodzenia, kosztów pracy:
24,00 zł brutto/r-g (22,22 zł netto/r-g < 24,13 zł netto/r-g wg SEKOCENBUD)
- brak kosztów pracy sprzętu
- brak czasu pracy zamiatarki drogowej
- koszty zagospodarowania odpadów - brak określenia miejsca zagospodarowania
odpadów, ilości odpadów oraz kosztów transportu do punktu utylizacji
REJON 2
1. OCZYSZCZANIE WYBIEGÓW DLA PSÓW (pn.-sb)
- zaniżenie stawki wynagrodzenia, kosztów pracy:
24,00 zł brutto/r-g (22,22 zł netto/r-g < 24,13 zł netto/r-g wg SEKOCENBUD)
- brak kosztów pracy sprzętu
- koszty zagospodarowania odpadów - brak określenia miejsca zagospodarowania
odpadów, ilości odpadów oraz kosztów transportu do punktu utylizacji
2. OCZYSZCZANIE TERENÓW ZIELENI OSIEDLOWEJ Z WSZELKICH
ZANIECZYSZCZEŃ (TRAWNIKI, PODWÓRKA) NA WSKAZANIE W OKRESIE ZIMOWYM
- zaniżenie stawki wynagrodzenia, kosztów pracy:
24,00 zł brutto/r-g (22,22 zł netto/r-g < 24,13 zł netto/r-g wg SEKOCENBUD)
- brak kosztów pracy sprzętu
- koszty zagospodarowania odpadów - brak określenia miejsca zagospodarowania
odpadów, ilości odpadów oraz kosztów transportu do punktu utylizacji
3. OCZYSZCZANIE TRAWNIKÓW, RABAT MIESZANYCH Z WSZELKICH
ZANIECZYSZCZEŃ - NA WSKZANIE W OKRESIE ZIMOWYM
- - zaniżenie stawki wynagrodzenia, kosztów pracy:
24,00 zł brutto/r-g (22,22 zł netto/r-g < 24,13 zł netto/r-g wg SEKOCENBUD)
- brak kosztów pracy sprzętu
- koszty zagospodarowania odpadów - brak określenia miejsca zagospodarowania
odpadów, ilości odpadów oraz kosztów transportu do punktu utylizacji
Tym samym wykonawca nie zaoferował realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymogami swz , a tym samym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5
) uPzp.
„Zaniżenie ceny nie musi być zawsze wynikiem zamierzonego zaoferowania ceny
niepokrywającej kosztów wykonania usługi, ale także omyłkowego niewliczenia w cenę
kosztu elementu przedmiotu zamówienia, którego Zamawiający wymagał, a Wykonawca
przez omyłkę czy przeoczenie nie skalkulował. Wówczas cena też może budzić wątpliwości
co do swojej realności i w ramach wyjaśnień można ustalić, że Wykonawca nie zaoferował
wykonania całości przedmiotu zamówienia” (KIO 2278/18).
„Poddając wyjaśnienia wykonawcy badaniu zamawiający musi mieć na względzie, że
składane wyjaśnienia muszą być spójne, logiczne, oparte na poprawnych, gwarantujących
wykonanie przedmiotu zamówienia (zgodnie z SWZ), założeniach. Tylko bowiem takie
wyjaśnienia, poparte dodatkowo dowodami, mogą doprowadzić do obalenia zaoferowania
ceny rażąco niskiej” (KIO 1344/21).
„To zakres przedmiotu zamówienia determinuje w każdym postępowaniu kalkulacje
wykonawców, a wyjaśnienia składane w trybie art. 90 p.z.p. mają dotyczyć konkretnej
zaoferowanej w postępowaniu ceny. Zamawiający zobowiązany był ocenić wyłącznie
wyjaśnienia złożone w tym postępowaniu w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. w kontekście
okoliczności w nich podniesionych dla wykazania rzetelności ceny i możliwości wykonania
konkretnego świadczenia opisanego, jako przedmiot zamówienia” (KIO 244/20).
Odwołujący nie ma wątpliwości, że Wykonawca ZUDiK DROMAR zaniżył stawkę
kalkulacyjną robocizny o 8% w relacji do wartości minimalnego wynagrodzenia.
Odwołujący wskazał na stanowisko Izby wyrażone w orzeczeniu KIO 966/22 - „Odwołujący
w tym zakresie zwracał uwagę, że zgodnie z treścią SWZ i wzoru umowy Zamawiający
zobowiązał Wykonawców do tego, aby osoby uczestniczące w realizacji przedmiotu umowy
w okresie jej realizacji były zatrudnione na podstawie umowy o pracę w rozumieniu
przepisów ustawy - kodeks pracy i ustaw zabezpieczenia społecznego. Tym samym nawet
minimalne wynagrodzenie pracownika musi być obciążane szeregiem narzutów
wynikających z przepisów o zabezpieczeniu społecznym i narzutami, wynikającymi ze
stosowania przepisów prawa pracy. Wyliczał, że uwzględniając wszystkie wynikające z
przepisów obciążenia, stawka roboczogodziny wyliczona za poprzedni rok, tj. okres od 1
stycznia do 21 grudnia 2021 roku wynosiła 22,09 zł, zaś obecna stawka, którą można już
wyliczyć za okres od 1 stycznia do 31 marca 2022 roku wynosi 24,13 zł (...). Izba w tym
zakresie zwróciła uwagę nie tyle na wysokość samej stawki, co na okoliczność, że
przystępujący w treści złożonych wyjaśnień, oprócz wskazania samej jej wysokości, nie
przedstawił żadnych szczegółowych wyliczeń w tym zakresie. Nie wskazał jakich
pracowników będzie zatrudniał do realizacji zadania, jakie wynagrodzenie oni otrzymują i nie
przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, a przecież jednym z elementów wyjaśnień, o
które zwracał się Zamawiający do Wykonawcy była właśnie kwestia kalkulacji kosztów
pracy”.
Zdaniem Odwołującego z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w tej sprawie Wykonawca DROMAR nie tylko wskazał na zaniżoną stawkę roboczogodziny, ale i w żaden
sposób realnie nie wykazał że ma jakiekolwiek możliwości na obniżenie tych kosztów w taki
sposób, aby zastosowana stawka mogła zostać uznana za prawidłową.
Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach Wykonawca pominął także przyjęte przez
siebie rozwiązania organizacyjne, które dotyczą współdziałania z podwykonawcą, któremu
zamierza powierzyć 40% kontraktu. W swoich wyjaśnieniach nie przedstawił kosztów, które
wynikają z takiego zobowiązania, co powoduje, że jego wyjaśnienia są w znacznym stopniu
niekompletne i niespójne ze złożoną ofertą. Zaprezentowany przez Wykonawcę sposób
realizacji i przyjęte rozwiązania są ogólnikowe i w ogóle nie pozwalają na wyjaśnienia czy
Wykonawca uwzględnił w zaoferowanej cenie cały zakres pracy i swoje obowiązki
wynikające z przyszłej umowy.
Odwołujący wskazał, że skierowanie przez Zamawiającego wezwania do Wykonawcy
w zakresie rażąco niskiej ceny powoduje, że to na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania,
że zaoferowana cena (w tym przypadku ceny jednostkowe stanowiące istotne części
składowe oferty) nie są rażąco niskie. Mamy więc do czynienia z domniemaniem, którego
naszym zdaniem Wykonawca DROMAR nie obalił.
W złożonej pismem z 1 czerwca 2022 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
26 maja 2022 r. wykonawca M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M. K. z siedzibą w Stanicy (dalej:
„Przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. W piśmie procesowym z 2 czerwca 2022 r. Przystępujący zawarł swoje
stanowisko procesowe wnosząc o oddalenie odwołania.
Ponadto Odwołujący złożył 3 czerwca 2022 r. (wiadomość email) pismo procesowe z
2 czerwca 2022 r. wraz z wyrokiem Sądu Okręgowego Sądu Zamówień Publicznych z 5
maja 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 36/22, które nie zostało przez Izbę wzięte pod uwagę jako że
zostało złożone po zamknięciu rozprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie
publiczne.
Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia było skuteczne.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach
procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone
dowody.
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Stan faktyczny został przez Odwołującego prawidłowo przytoczony w treści
odwołania i nie jest między Stronami sporny, Strony różnią się w zakresie skutków prawnych
jakie wywodzą z zaistniałych w sprawie okoliczności faktycznych. Wobec powyższego
ustalenia Izba uznała ponowne przytaczanie okoliczności faktycznych w tym miejscu za
zbędne.
Ad zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ustawy Pzp.
Jak wynika z treści art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 18
ustawy Pzp stanowi, że:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.
4. Zamawiający może określić w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu
wymaganie dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych
wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
5. Jeżeli jest to uzasadnione ochroną prywatności lub interesem publicznym, zamawiający
może nie ujawniać:
1) danych osobowych, w przypadku zamówienia udzielonego na podstawie art. 214 ust. 1
pkt 1 lit. b,
2) wysokości wynagrodzenia, w przypadku zamówienia udzielonego na podstawie art. 214
ust. 1 pkt 2
- w zakresie dostaw lub usług, z zakresu działalności kulturalnej związanej z organizacją
wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z
zakresu edukacji kulturalnej lub z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki
lub muzealiów, a także z zakresu działalności archiwalnej związanej z gromadzeniem
materiałów archiwalnych, jeżeli zamówienia te nie służą wyposażaniu zamawiającego w
środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności, o ile wykonawca, przed
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, zastrzegł, że dane te nie mogą być
udostępniane.
6. Zamawiający udostępnia dane osobowe, o których mowa w art. 10 rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie
ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie
swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne
rozporządzenie o ochronie danych) (Dz.Urz. UE L 119 z 04.05.2016, str. 1, z późn. zm.16)),
zwanego dalej „rozporządzeniem 2016/679'', w celu umożliwienia korzystania ze środków
ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX, do upływu terminu na ich wniesienie.
Zgonie natomiast z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia
odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
Kierując się powyższą zasadą Izba uznała, że zarzut potwierdził się ale z uwagi na
brak wpływu na wynik tego postępowania, odwołanie nie mogło z tego powodu zostać w tym
zakresie uwzględnione. W pierwszej kolejności wskazać należy, że w sprawie o sygn. akt
KIO 1178/22 podstawą umorzenia postępowania było oświadczenie Zamawiającego o
uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutu pierwszego odnoszącego się do zaniechania
odtajnienia wyjaśnień Przystępującego dotyczących wyjaśnienia ceny, przy jednoczesnym
braku sprzeciwu ze strony Przystępującego. Nie ma przy tym w ocenie Izby większego
znaczenia powód dla którego Zamawiający uwzględnił odwołanie co do tego zarzutu. W
ocenie Izby wnioski odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1178/22 zostały sformułowane w
sposób logiczny i spójny z zarzutami a ich konstrukcja nie pozostawia wątpliwości, że po
pierwsze Odwołujący domaga się w ramach podniesionych zarzutów unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, następnie udostępnienia mu dokumentów
objętych pierwotnie tajemnicą przedsiębiorstwa. Wnioski uwzględniają również zarzut
ewentualny i odnoszą się także do tego zarzutu, Odwołujący bowiem wskazał wyraźnie we
wnioskach, że wnosi również o „ewentualnie - odrzucenie oferty Wykonawcy DROMAR z
uwagi na fakt, iż oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w zakresie istotnej
części składowej oferty”. Niezależnie jednak od powyższego należy mieć na uwadze, że
niewątpliwie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej następuje po czynności badania i
oceny ofert i jest jej zwieńczeniem. Natomiast po wyborze oferty najkorzystniejszej może już
tylko dojść do udzielenia zamówienia. Oznacza to, że w sytuacji, gdy Zamawiający już po
wyborze oferty najkorzystniejszej poweźmie jakiekolwiek wątpliwości, co do prawidłowości
badania i oceny ofert, w celu powtórzenia tej czynności, powinien unieważnić czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynnością podejmowaną w ramach badania i oceny ofert
jest również ocena zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów
składanych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Udostępnienie
wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia dokumentów
pierwotnie zastrzeżonych przez Zamawiającego tajemnicą przedsiębiorstwa jest zawsze
czynnością mogącą mieć wpływ na wynik postępowania, dlatego zawsze powinna być
poprzedzona unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Reasumując, zarzut potwierdził się, bowiem udostępniając w wyniku uwzględnienia
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1178/22 dokumenty objęte pierwotnie tajemnicą
przedsiębiorstwa Zamawiający nie unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jednak z uwagi na okoliczność, iż odwołanie co do pozostałych zarzutów podlegało
oddaleniu, Izba uznała że w przedmiotowej sprawie nie zaszła przesłanka, o której mowa w
art. 554 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, potwierdzenie się tego zarzutu nie mogło skutkować
uwzględnieniem odwołania.
Ad zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp oraz naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 10) ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do
treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podane w ofercie ceny lub kosztu.
Natomiast jak wynika z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt,
lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Zgodnie z ust. 2 ww. regulacji w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w
terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Jak natomiast wynika z art. 224 ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z
realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych
oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych
dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w
rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z
przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z
powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Ustawa Pzp przesądza również, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), a
ponadto stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (vide: art.
224 ust. 6 ustawy Pzp).
Reasumując powyższe, gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, ustawowym obowiązkiem
wykonawcy jest wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Innymi słowy w
takiej sytuacji to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana cena nie jest
rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze,
że złożone wyjaśnienia stanowią podstawę dla Zamawiającego do oceny prawidłowości
zaoferowanej ceny, oczywistym jest, że wyjaśnienia te powinny być wyczerpujące, w tym
zawierające uzasadnienie zaoferowanej ceny a także wskazanie okoliczności wpływających
na zaoferowanie takiej a nie innej ceny oraz przede wszystkim potwierdzające jej realny
charakter. Niewątpliwie z treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że nie tylko nieudzielenie
wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty,
podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o tę przesłankę będzie również sytuacja gdy
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W
tym miejscu podkreślenia wymaga, że same wyjaśnienia nie są wystarczające ustawodawca
przesądził bowiem że muszą być one poparte dowodami zostawiając jednocześnie
wykonawcy swobodę w ich doborze.
Zauważyć należy również, iż bez znaczenia jest ewentualna okoliczność że nie
zachodziła obligatoryjna konieczność wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, tj., że
nie zmaterializowały się przesłanki z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Sam fakt podjęcia takich
czynności przez Zamawiającego zobowiązuje wykonawców do udzielenia wyjaśnień pod
rygorem wskazanych w ustawie konsekwencji postaci odrzucenia oferty.
Następnie wskazać należy, że jak wynika z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie
odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 ustawy kodeks cywilny w
zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto z danego faktu wywodzi skutki prawne.
Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych
dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej strony konieczności poniesienia
konsekwencji zaniechania realizacji tego obowiązku, lub braku skuteczności w tym zakresie,
zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Również
na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że
stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest
uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w tej sprawie podziela
prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ustalony w ten sposób
ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który
podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności,
które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp,
zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty
(vide: wyrok z dnia 21 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2617/18). Innymi słowy treść art. 537
ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i
przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu.
Stosownie natomiast do treści art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie w zakresie omawianych zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224
ust. 6 ustawy Pzp; art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 10) ustawy Pzp
nie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że Przystępujący złożył
niewystarczające wyjaśnienia. Odwołujący podniósł zastrzeżenia co do prawidłowości
wskazanej przez Przystępującego w wyjaśnieniach stawki za roboczogodzinę. Izba uznała
argumentację wskazaną na stronie 9 uzasadnienia odwołania za chybioną, ponieważ z treści
udzielonych wyjaśnień nie wynika aby stawka za roboczogodzinę została zaoferowana na
poziomie 21,59 zł lecz Przystępujący wyraźnie wyjaśnił w części jawnej pisma, że zaoferował
stawkę na poziomie przekraczającym tę kwotę. Powyższe zostało potwierdzone w dalszej
części wyjaśnień (tj. w wyjaśnieniach pierwotnie zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa,
a następnie odtajnionych), gdzie Przystępujący w kalkulacjach dotyczących cen
jednostkowych w zakresie w jakim został wezwany, konsekwentnie wskazywał, że przyjął
stawkę roboczogodziny na poziomie 24 zł brutto. Izba nie uznała również za zasadne
stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym zaniżona jest wskazana przez Przystępującego
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny stawka za roboczogodzinę w wysokości 24 zł brutto.
Argumentacja ta została przez Odwołującego oparta na twierdzeniu, że stawka ta została
przez Przystępującego opodatkowana stawką VAT w wysokości 8% zatem w rzeczywistości
po jej odliczeniu stawka za roboczogodzinę wskazana przez Przystępującego w
wyjaśnieniach ceny wynosi 22,22 zł. Stanowisko to nie przekonało Izby, w tym zakresie skład
orzekający przychylił się do argumentacji zaprezentowanej przez Przystępującego w piśmie
procesowym z 2 czerwca 2022 r. str. 10-15. Zatem o oddaleniu odwołania w tym zakresie
przesądziła konstrukcja zarzutu odwołania. Odwołujący bowiem nie skoncentrował się na
wykazaniu, że stawka w wysokości 24 zł brutto jest stawką zaniżoną, w tym nie pozwalającą
na realizację zamówienia lecz poczynił swoje, w ocenie Izby niezasadne, założenia z których
następnie wywodził nieprawidłowość tej stawki. Powołanie się przez Odwołującego na
publikator Sekocenbud również nie jest w ocenie Izby trafne z następujących powodów. Po
pierwsze, przedmiotem tego zamówienia są usługi, a publikator ten dotyczy cen i stawek w
budownictwie. Po drugie, publikator ten nie jest podstawą określenia minimalnej stawki za
pracę. Podstawa ta znajduje się w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021
r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2022 r. (Dz.U. z 2021 r poz. 1690). Po trzecie, należy mieć na uwadze,
że Sekocenbud jest wydawany przez prywatną spółkę - Ośrodek Wdrożeń EkonomicznoOrganizacyjnych Budownictwa „PROMOCJA” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
prowadzącą zwykłą komercyjną działalność. Publikator ten nie odzwierciedla więc sytuacji
danego podmiotu lecz zawiera uśrednione stawki, nie są to w ocenie Izby dane adekwatne
do oceny indywidulanej sytuacji danego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Ponadto przedstawiona przez Odwołującego kalkulacja własna stawki za
roboczogodzinę oprócz tego, że nie uwzględnia ewentualnej sytuacji Przystępującego,
bazuje na danych dotyczących I kwartału 2022 r, i nie jest dla Izby jasne dlaczego ten okres
miałby być miarodajny dla wyliczenia stawki za roboczogodzinę, uwzględniając, że termin
składania ofert upłynął 21 marca 2022 r., a usługa ma być świadczona przez 12 miesięcy. W
ocenie Izby stanowisko zaprezentowane podczas rozprawy co do zaniechania przez
Przystępującego przedstawienia jak stawka 24 brutto została zbudowana jest stanowiskiem
nowym wobec treści zarzutu odwołania. W tym miejscu Izba zauważa również, że wezwanie
skierowane do Przystępującego nie zawierało wprost żądania o wskazanie jak stawka ta
została zbudowana. Odnosząc się do zawartego na stronie 18 uzasadnienia odwołania
akapit drugi stanowiska, że Przystępujący „(...) nie tylko wskazał na zaniżoną stawkę
roboczogodziny ale i w żaden sposób realnie nie wykazał, że ma jakiekolwiek możliwości na
obniżenie tych kosztów w taki sposób (.)”, Izba wskazuje, że stanowisko to opiera się na
niewłaściwym założeniu, że stawka podana przez Przystępującego wynosi 22,22 zł i z tego
powodu nie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie twierdzenia co do zaniechania wycenienia kosztów wyspecyfikowanych
na str. 14-17 uzasadnienia odwołania, Izba również nie podziela tej argumentacji. Izba miała
na uwadze treść wezwania, gdzie Zamawiający nie narzucił wykonawcy sposobu
przedstawienia wyjaśnień, w tym określonej metodologii zaprezentowania kalkulacji. Mając
to na uwadze w ocenie Izby nie sposób uznać, żeby udzielone przez Przystępującego
wyjaśnienia z 5 kwietnia 2022 r. nie stanowiły odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.
Ponadto wyjaśnienia składają się z kalkulacji, a także z części opisowej do każdej z tych
kalkulacji, gdzie Przystępujący wskazał, jakie koszty i w których pozycjach zostały przez
niego ujęte. Zarzut więc sprowadza się do tego, że przedstawiona kalkulacja nie została
sporządza w sposób pożądany przez Odwołującego.
Odnosząc się natomiast do zarzutu zaniechania przez Przystępującego wskazania w
treści wyjaśnień rozwiązań organizacyjnych dotyczących współpracy z podwykonawcą, to
wskazać należy, że stanowisko zawarte na stronie 18 trzeci akapit nie może w ocenie Izby
przesądzić o uwzględnieniu odwołania. Odwołujący wskazał na zaniechanie opisania przez
Przystępującego kosztów, jakie wynikają ze zobowiązania z podwykonawcą. Jednak
dostrzec należy, że treść art. 224 ust. 2 pkt 8 ustawy Pzp, (co Odwołujący zdaje się pomijać
w swoim stanowisku) odnosi się do obowiązków wykonawcy względem podwykonawcy, jakie
wynikają z treści art. 463 i art. 464 ustawy Pzp. Natomiast Odwołujący w swojej argumentacji
nie wskazuje dlaczego ten brak wyjaśnień miałby świadczyć o nierealności ceny. Dodatkowo
Izba rozpoznając zarzut wzięła pod uwagę stanowisko Przystępującego wskazane z str. 16
akapit drugi pisma z 2 czerwca 2022 r., które uznała za przekonujące i spójne.
Wobec powyższego, wynikający ze wskazanych wyżej twierdzeń zarzut naruszenia
art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp również podlegał oddaleniu. Nie sposób bowiem w
ocenie Izby przesądzić, że skoro kalkulacja nie została sporządzona na wymaganym przez
Odwołującego poziomie szczegółowości to treść oferty Przystępującego jest niezgodna z
treścią SWZ oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Reasumując, odwołanie podlegało oddaleniu, ponieważ Odwołujący nie wykazał w
sposób przekonujący, że zaoferowana cena w zakresie w jakim zostało skierowane do
Przystępującego wezwanie jest rażąco niska, w tym nie daje możliwości realizacji
przedmiotu zamówienia. Dodatkowo w ocenie Izby mając na uwadze treść wezwania nie
sposób uznać aby wyjaśnienia nie stanowiły na nie odpowiedzi i to nawet uwzględniając
ewentualne braki wyjaśnień, w tym brak w zakresie art. 224 ust 2 pkt 8 ustawy Pzp
zważywszy, że w treści oferty Przystępujący wskazał na potencjalną możliwość powierzenia
bliżej nieokreślonego zakresu zamówienia (wskazano tylko na wielkość wynoszącą 40%)
niewiadomemu podwykonawcy. W ocenie Izby nakazanie odrzucenia oferty w
okolicznościach rozpoznawanej sprawy tylko z tego powodu byłoby skrajnie formalnym
podejściem podczas gdy rolą procedury wyjaśniającej cenę jest ustalenie w wyniku jej
przeprowadzenia czy zaoferowana cena ma charter rynkowy.
Izba, działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp, oddaliła wnioski dowodowe
zgłoszone w piśmie Przystępującego z 2 czerwca 2022 r. str. 4 i 5 pisma. Odwołujący
ponadto potwierdził podczas rozprawy, że stanowisko zawarte w przedostatnim akapicie na
str. 5 uzasadnienia odwołania nie jest dodatkowym zarzutem naruszenia art. 109 ust. 1 pkt
10, tylko jest to argumentacja Odwołującego w zakresie zaniechania unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 21 kwietnia 2022 r. (vide: str. 3 protokołu
posiedzenia i rozprawy z 2 czerwca 2022 r.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Wobec oddalenia odwołania i złożenia wniosku
kosztowego przez Zamawiającego w przedmiocie zasądzenia kosztów zastępstwa przed
Izbą, w tym wobec złożenia stosownej faktury, Izba zasądziła na rzecz Zamawiającego od
Odwołującego zwrot kwoty wskazanej w pkt 2.2 sentencji wyroku.
Przewodniczący: ...........