Sygn. akt KIO 1341/22
WYROK
z dnia 2 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Agnieszka Trojanowska
Renata Tubisz
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia EKSAMETR Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz MILIARIUM Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Kielcach
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO
Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz
MP Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia EKSAMETR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
oraz MILIARIUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
EKSAMETR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz MILIARIUM
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia EKSAMETR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz
MILIARIUM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Kielcach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .............................
Sygn. akt: KIO 1341/22
Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją
Robót oraz zarządzanie Kontraktem - Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej
w ciągu drogi krajowej nr 73, Odcinek II Morawica - Wola Morawicka (realizacja w systemie
Projektuj i Buduj)” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 15 października 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 201-524217. Wartość zamówienia
przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia EKSAMETR
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz MILIARIUM Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 i nast. ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10
i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Inko Consulting Sp. z o.o.
i MP Consulting Sp. z o.o., zwanych dalej „Konsorcjum Inko”) jako najkorzystniejszej
i zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Inko, mimo że Konsorcjum Inko,
w wyniku co najmniej niedbalstwa, przedstawiło informacje wprowadzające Zamawiającego
w błąd, co miało istotny wpływ na decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej, a przy tym
Konsorcjum Inko nie dokonało skutecznie czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art. 239 i nast. ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 226 ust. 1 pkt 14
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum Inko
jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia tej oferty, mimo iż Konsorcjum Inko wniosło
wadium w sposób nieprawidłowy, jak również nie utrzymywało wadium nieprzerwanie do
upływu terminu związania ofertą.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenia tej czynności.
Odwołujący wskazał, że w postanowieniu 9.2 specyfikacji warunków zamówienia - instrukcji
dla wykonawców, iż wykluczy z postępowania tych wykonawców, którzy dopuszczą się
czynów określonych m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Gdy Zamawiający zdecydował się na takie zastrzeżenie, stał się prawnie
zobligowany do wykluczenia wykonawcy, wobec którego ziszczą się jedna lub więcej
przesłanek wymienionych w art. 109 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wskazanych
w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia jako podstawy wykluczenia.
27 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie Multiconsult Sp. z o.o.
złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę nadzoru nad
zaprojektowaniem i budową linii kolejowej C-E 65 Chorzów Batory - Nakło Śląskie, ogłosiła
wyrok (KIO 1320/20), w którym uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu - PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Inko
Consulting Sp. z o.o. (podmiot działający w ramach Konsorcjum Inko) oraz Drogową Trasę
Średnicową S.A. Wyrok jest prawomocny. KIO stwierdziła w tym orzeczeniu, iż PKP
bezprawnie zaniechały wykluczenia z postępowania Inko Consulting Sp. z o.o. i Drogowej
Trasy Średnicowej S.A. oraz wskazała na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2004 r., wskutek zaniechania wykluczenia tych podmiotów, mimo iż
wprowadziły one zamawiającego w błąd w wyniku rażącego niedbalstwa przy przedstawieniu
informacji, iż spełniają one warunek udziału w postępowaniu dotyczący inspektora nadzoru
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. KIO
wskazała, że do popełnienia czynu wprowadzenia zamawiającego w błąd doszło już w
ofercie, do której załączyły wykaz osób, w którym wskazano osobę W.K. jako spełniającą
wymogi dotyczące inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
sterowania ruchem kolejowym. Czyn ten został powtórzony w odpowiedzi udzielonej PKP na
początku kwietnia 2021 r. Jak wynika z treści ogłoszenia o zamówieniu, termin złożenia ofert
w tamtym postępowaniu przypadł na 21 stycznia 2020 r., zatem w tym dniu wykonawcy
dopuścili się wobec zamawiającego czynu zabronionego stypizowanego w art. 24 ust. 1 pkt
16 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r.
Zważywszy tożsamość między treścią art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2004 r. z art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych Inko
Consulting Sp. z o.o. zobowiązana była w okresie dwóch lat (art. 111 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych) licząc najwcześniej od 21 stycznia 2020 r. - a zatem co najmniej do
20 stycznia 2022 r. - informować wszystkich zamawiających o tym, iż dopuściła się w wyniku
zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadzenia
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z
postępowania, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Okres dwóch lat jest wypadkową tożsamości treści art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. z art. 109 ust. 1 pkt 9 i art. 111 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych, który odnosi się do „przypadków” określonych już w
nowej ustawie, ale identycznych znaczeniowo ze zdarzeniami określonymi w poprzedniej
ustawie. Każdorazowe zaniechanie udzielenia w treści oferty takiej informacji powodowałoby
bowiem, iż Inko Consulting Sp. z o.o. popełniałaby nowy czyn zabroniony wynikający z art.
109 ust. 1 pkt 8 lub pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Oświadczeniom tym mogła
towarzyszyć czynność tzw. self-cleaningu. Po ogłoszeniu wyroku KIO 1320/20 nie istniały
żadne argumenty natury prawnej czy faktycznej, które mogłoby służyć Inko Consulting Sp. z
o.o. jako podstawa do unikania obowiązku każdorazowego przyznawania się do naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. (art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.) poprzez podanie we wcześniejszych
postępowaniach nieprawdziwych informacji w celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Mimo powyższego Inko Consulting Sp. z o.o. wielokrotnie w latach 2020 i
2021 r. oświadczała „NIE” w odpowiedzi na ostatnie pytanie w części C Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), w następujących postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego:
1. postępowanie prowadzone przez Oddział GDDKiA w Zielonej Górze na usługę nadzoru
nad „Zaprojektowaniem i budową obwodnicy Strzelec Krajeńskich w ciągu drogi krajowej nr
22”,
2. postępowanie prowadzone przez Oddział GDDKiA w Warszawie na usługę nadzoru nad
„Projektem i budową obwodnicy Pułtuska w ciągu drogi krajowej nr 61”,
3. postępowanie prowadzone przez Województwo Śląskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Katowicach na usługę nadzoru nad „Przebudową drogi wojewódzkiej nr 948 do DK 52 do
drogi wojewódzkiej nr 946, część I - odcinek A,B,C od km 17+651 do km 30+520, Część II odcinek D,E od km 30-520 do km 35+013”,
4. postępowanie prowadzone przez Oddział GDDKiA w Rzeszowie na usługę nadzoru nad
„Zaprojektowaniem i budową drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Iskrzynia do węzła
Dukla z podziałem na dwie części: Część A - zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej
S19 na odcinku od węzła Iskrzynia do węzła Miejsce Piastowe, dł. ok. 10,3 km, Część B -
zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Miejsce Piastowe do
węzła Dukla dł. ok. 10,1 km”,
5. postępowanie prowadzone przez Oddział GDDKiA w Kielcach na usługę nadzoru nad
„Projektowaniem i realizacją robót pn. Budowa odcinka drogi krajowej nr 74 łączącego DK 9
i DK74”,
6. postępowanie prowadzone przez Oddział GDDKiA w Krakowie na usługę nadzoru
i zarządzania nad „Budową obwodnicy Chełmca w ciągu drogi krajowej nr 28”,
7. postępowanie prowadzone przez Oddział GDDKiA w Krakowie na usługę nadzoru
i zarządzania nad „Projektem i budową drogi ekspresowej S19 Białystok - Lubartów, Kock
(początek obwodnicy) - Lubartów w. Lubartów Północ” z podziałem na dwie części.
We wszystkich tych postępowaniach oświadczenie Inko Consulting Sp. z o.o. było składane
świadomie i z bezpośrednim zamiarem pozyskania zamówień publicznych. Waga tych
oświadczeń, zważywszy, że we wszystkich tych postępowaniach, zamawiający, stosownie
do art. 109 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zdecydowali uczynić popełnienie
takiego czynu przesłanką do wykluczenia wykonawcy - decydowała bezpośrednio o tym, czy
Inko Consulting Sp. z o.o. udzielone zostanie dane zamówienie. Składane oświadczenia
miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiających. W przypadku inwestycji
dotyczącej projektu i budowy obwodnicy Pułtuska w ciągu drogi krajowej nr 61 oferta Inko
Consulting Sp. z o.o. została wybrana jako najkorzystniejsza, a wykonawcy temu udzielono
zamówienia.
Zatem zarówno złożenie przez Inko Consulting Sp. z o.o. ww. siedmiu oświadczeń, jak
i złożenie w niniejszym postępowaniu odpowiedzi negatywnej na ostatnie pytanie części C
JEDZ, stanowią czyny, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, a co najmniej pkt 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Nie przesądzając stopnia winy Konsorcjum Inko wskazać
należy, iż 28 lutego 2022 r. Inko Consulting Sp. z o.o. złożyła Zamawiającemu oświadczenie,
w którym powtarza nieprawdziwe oświadczenie złożone w JEDZ-u, ze wskazaniem wprost,
iż nie zachodzi wobec tego podmiotu przesłanka wykluczenia o której mowa w art. 109 ust. 1
pkt 5-10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyklucza to przyjęcie, iż przedstawiciele Inko
Consulting Sp. z o.o. działali w warunkach winy nieumyślnej, gdyż, przykładowo,
niewłaściwie zinterpretowali treść ostatniego pytania części C JEDZ.
Mimo powyższego Zamawiający 16 maja 2022 r., zaniechawszy wykluczenia Konsorcjum
Inko z postępowania, dokonał wyboru oferty tych wykonawców jako najkorzystniejszej.
Czynność ta zatem narusza art. 239 i nast. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 i ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zapewne przyczyną naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów była, dokonane przez
Konsorcjum Inko, pismem datowanym na 8 kwietnia 2022 r. próba (nieskuteczna)
udowodnienia Zamawiającemu, iż wykonawcy ci spełnili łącznie przesłanki wskazane
w punktach 1-3 ust. 2 art. 110 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zatem, że dokonali
tzw. self-clearingu. Jednak zarówno treść wyjaśnień Konsorcjum Inko zawarta w piśmie z 8
kwietnia 2022 r., jak i kontekst, w którym owe wyjaśnienia zostały przedłożone
Zamawiającemu, dyskwalifikują tę czynność jako spełniającą warunki skutecznego selfclearingu. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca nie
podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie
następujące przesłanki: a) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej
przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez
zadośćuczynienie pieniężne; b) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z
przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz
spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi
organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; c) podjął konkretne środki
techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu.
Analiza treści oświadczenia Konsorcjum Inko z 8 kwietnia 2022 r. i załączonych do niego
dokumentów w sposób oczywisty wskazuje, iż wykonawca ten nie tylko nie udowodnił, ale
nawet w żadnym stopniu nie uprawdopodobnił skutecznego dokonania czynności
wskazanych wyżej w lit. b oraz c. Treść oświadczenia ukazuje, że wykonanie czynności
określonych w art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych miało charakter pozorny,
nierzeczywisty, nakierowany jedynie na uniknięcie wykluczenia z postępowania, bez zamiaru
nie tylko wyjaśnienia przyczyn popełniania czynów, ale nawet przytoczenia okoliczności ich
popełnienia, bez woli dokonania rzeczywistych zmian mających wykluczyć lub znacząco
zminimalizować w przyszłości ryzyko wprowadzenia zamawiających w błąd poprzez
przekazywanie im nieprawdziwych informacji lub zatajanie niewygodnych faktów. Brak jest
przytoczenia czynów naruszających prawo oraz brak otwartego i bezwarunkowego
przyznania się do ich popełnienia. Konsorcjum Inko w wyjaśnieniach nie odnosi się do tego
zdarzenia; można zatem jedynie z kontekstu pisma wnioskować, iż przedmiotem selfcleaningu jest dokonane 25 listopada 2021 r. wprowadzenie Zamawiającego w błąd poprzez
przedłożenie mu nieprawdziwych informacji co do braku podstaw do wykluczenia
Konsorcjum Inko w odpowiedzi na ostatnie pytanie zawarte w części C JEDZ. Tymczasem
czynów takich Konsorcjum Inko dopuściło się w okresie od grudnia 2020 r. do lutego 2022 r.
co najmniej ośmiokrotnie (czyny wymienione powyżej oraz złożenie Zamawiającemu 28
lutego 2022 r. oświadczenia, iż wobec Konsorcjum Inko nie zachodzi żadna przesłanka
wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5-10 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Warunkiem do uznania czynności wykonawcy za spełniające warunki z art. 110 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych jest świadomość i wiedza, iż naruszył on wcześniej jakiś
przepis ustawy, jak również jego otwarte przyznanie, że dopuścił się któregokolwiek z
czynów stanowiących przesłankę do wykluczenia z postępowania. Żeby skorzystać z selfcleaningu wykonawca musi przyznać się do deliktu. Jeśli temu zaprzecza, jego oświadczenie
o samooczyszczeniu jest niewiarygodne. Nie budzi wątpliwości, że brak przytoczenia przez
Konsorcjum Inko nie tylko szczegółów czynu z 25 listopada 2022 r., ale faktu popełnienia
pozostałych, uniemożliwia uznanie czynności self-cleaningu za skuteczną.
Konsorcjum Inko nie wyjaśniło też faktów i okoliczności związanych ze złożeniem
nieprawdziwego oświadczenia 25 listopada 2022 r. W piśmie z 8 kwietnia 2022 r., oprócz
kilku „ogólników”, znajdują się tezy, które nie przystają do rzeczywistości. Treść tego pisma
wydaje się zaprzeczeniem idei samooczyszczenia i funkcji, jaką ta instytucja ma pełnić w
obrocie. Konsorcjum Inko przekonuje Zamawiającego, iż wydanie wyroku KIO 1320/20 uszło
uwadze przedstawicieli Inko Consulting Sp. z o.o. Tłumaczenie to jest o tyle niewiarygodne,
iż Inko Consulting Sp. z o.o. brała czynnie udział w tym postępowaniu oraz w rozprawie
przed KIO w charakterze przystępującego, korzystała też i korzysta z profesjonalnej obsługi
prawnej. Spółka pozyskuje zlecenia w większości na rynku zamówień publicznych, zatem
można zakładać, że zatrudnia (a przynajmniej powinna) wykwalifikowany personel, biegły w
kwestii zamówień publicznych. Jak wynika z odpisu z rejestru przedsiębiorców co najmniej
od 29 maja 2020 r. skład zarządu tej spółki nie uległ zmianie i w jego skład wchodzą te same
dwie osoby oraz działa ten sam prokurent. W tym stanie tłumaczenie, iż personel
przygotowujący ofertę nie posiadał wiedzy o wyroku KIO ani o wykładni prawa odnośnie
ewentualnej konieczności opisania przedmiotowego wyroku w JEDZ, są niewiarygodne.
Tłumaczenia te brzmią mało przekonująco: bliżej nieokreślona osoba z racji nieobecności
spowodowanej ciążą nie przekazała przez prawie półtora roku kluczowych dla spółki
informacji innym bliżej nieokreślonym osobom, co w warunkach pandemii COVID-2 jest siłą
wyższą i nie stanowi żadnej formy niedbalstwa. Jeżeli nawet zaistniała okoliczność, iż
pracownik spółki zajmujący się przygotowaniem dokumentacji ofertowej nie został
poinformowany przez swoich przełożonych o wyroku KIO 1320/20 i o jego prawnych
skutkach, to stanowi to okoliczność irrelewantną z punktu widzenia odpowiedzialności spółki
jako całości. To na zarządzie spółki spoczywa odpowiedzialność zapewnienia, żeby
pracownicy spółki posiadali tak elementarną wiedzę o jej funkcjonowaniu, zaś spółka jako
całość zachowała należyty miernik staranności właściwy podmiotom stale i zawodowo
prowadzącym działalność gospodarczą na rynku zamówień publicznych. Stąd tego typu
„wyjaśnienia” jak te zawarte w piśmie z 8 kwietnia 2022 r. mają charakter pozorny,
instrumentalny, a Zamawiający powinien uznać je za niewystarczające w kontekście art. 110
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponadto samooczyszczenie nie powinno w ogóle być dopuszczalne w postępowaniu, w
którym wykonawca naruszył już przepisy prawa. Wypaczałoby to cel i sens przedmiotowej
instytucji.
W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, że w postanowieniu 18.1 specyfikacji
warunków zamówienia Zamawiający zobowiązał wykonawców do wniesienia wadium w
wysokości 45.000 zł jednocześnie wskazując, że musi ono obejmować cały okres związania
ofertą, a w sytuacji, gdy jest wnoszone w postaci gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej,
musi posiadać w całym okresie związania ofertą „taką samą płynność jak wadium wniesione
w pieniądzu” (postanowienie 18.3 specyfikacji warunków zamówienia). Zamawiający
wyznaczył termin związania wykonawców ofertą na 23 lutego 2022 r.
Konsorcjum Inko wniosło wadium w postaci gwarancji bankowej wystawionej przez ING
Bank Śląski S.A., w którym gwarant wskazał, iż „gwarancja obowiązuje do 22-02-23, co
oznacza, iż Państwa żądanie musi wpłynąć do Banku w lub przed tym dniem”. Jednocześnie
gwarant wyraźnie zaznaczył, iż jego odpowiedzialność „wygasa automatycznie i całkowicie
w przypadku gdyby Państwa żądanie nie zostało doręczone Bankowo w terminie ważności
niniejszej gwarancji lub upływu terminu ważności gwarancji”. Jednocześnie gwarant
zastrzegł, iż żądanie zapłaty dla swej skuteczności musi zostać złożone w formie pisemnej
bądź elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym i spełniać wymogi
identyfikacyjne co do tożsamości osób sygnujących żądanie.
Konsorcjum Inko wniosło wadium w sposób nieprawidłowy, nie zabezpieczający całego
okresu związania ofertą, co powinno skutkować odrzuceniem przez Zamawiającego jego
oferty, stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Aktualna
linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej wykłada zależność między okresem związania
ofertą a okresem odpowiedzialności gwaranta w sposób funkcjonalny, mając na uwadze
fundamentalne założenie, iż w okresie związania ofertą wadium wniesione w formie
gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej musi dawać zamawiającemu nie gorsze
uwarunkowania zaspokojenia się niż wadium w postaci pieniężnej, przy zachowaniu
pewnych różnic co do charakteru czynności zmierzających do zaspokojenia się z wadium,
które są naturalną konsekwencją udziału gwaranta. Jednak te czynności o charakterze
technicznym, obejmujące kierowane do gwaranta żądania wypłaty oraz towarzyszące mu
okoliczności, nie mogą nawet w najmniejszym stopniu i co do żadnego wycinka okresu
związania ofertą, ograniczać uprawnienia zamawiającego do zaspokojenia się z wadium.
Aspekt ten dobitnie podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 2486/20: „Wadium
wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej musi mieć taką samą płynność jak wadium
wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium
wniesionego w formie gwarancji nie może być utrudnione”. Rozważania KIO w tym wyroku
odnoszą się do okresu przypadającego pod koniec okresu związania ofertą. Izba rozważała,
czy obie formy wadium (pieniądz i gwarancja) zachowują taką samą „płynność” do samego
końca okresu związania ofertą. W szczególności Izba dogłębnie przeanalizowała przypadek,
w którym przesłanka do zatrzymania wadium wystąpiła w ostatnim dniu obowiązywania
gwarancji. KIO orzekła, iż w sytuacji - tożsamej z występującą w niniejszej sprawie - gdy
gwarant zastrzegł, że dla zachowania swojej odpowiedzialności wszelkie roszczenia
musiałby fizycznie otrzymać w okresie jego odpowiedzialności, zamawiający pozbawiony
byłby możliwości zaspokojenia swoich roszczeń, nawet gdyby przesłanka zatrzymania
wadium ziściła się w okresie ważności gwarancji, a wadium wniesione w postaci gwarancji,
która nakłada na zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w
terminie jej obowiązywania, w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy
zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności
gwarancji poniżej terminu związania ofertą (okres ważności gwarancji odpowiadał terminowi
związania ofertą). Wadium winno zabezpieczać interes zamawiającego przez cały okres, na
jaki zostało ustanowione, co oznacza, że zamawiający winien mieć praktyczną możliwość
dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu, na jaki zostało ustanowione, zatem
również ostatniego dnia czy ostatnich godzin ważności gwarancji wadialnej. Zawarte w tym
orzeczeniu tezy zostały w całości zaaprobowane przez Sąd Okręgowy w Częstochowie w
wyroku V Ga 328/20.
Kwestia ta ma istotny wymiar praktyczny, bowiem z przyczyn organizacyjnych,
w szczególności ze względu na zakończenie pracy pracowników zamawiającego oraz
banku/ubezpieczyciela w godzinach popołudniowych, nie będzie w stanie złożyć pisemnego
oświadczenia w taki sposób, iż dotrze ono fizycznie jeszcze w tym samym dniu do gwaranta,
a przy tym spełni ono wymagania gwaranta co do uwierzytelnienia składających je osób.
Pogląd taki podzielono również w innych orzeczeniach.
Z tego względu wadium wniesione przez Konsorcjum Inko z perspektywy chwili złożenia
oferty było wadliwe, bowiem nie zabezpieczało w pełni Zamawiającego, w przypadku gdyby
ten zmuszony był zaspokoić się z gwarancji na skutek powzięcia informacji o zdarzeniu
określonym w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w ostatnim dniu związania
ofertą. Z tego względu obowiązkiem Zamawiającego, którego bezzasadnie zaniechał, było
odrzucenie oferty Konsorcjum Inko w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Kluczowa w tej kwestii jest perspektywa momentu składania oferty,
bowiem to ona wyznacza, czy wadium zostało wniesione prawidłowo. Również z tego punktu
widzenia analizować należy, czy wadium zabezpieczało nieprzerwanie cały okres związania
ofertą.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości,
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego oraz zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania.
Zamawiający wskazał, że wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą oświadczenie
o nie podleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w formie
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). W specyfikacji warunków
zamówienia Zamawiający zastrzegł także przesłanki fakultatywne wykluczenia
z postępowania wymienione w art. 109 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca,
który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu mógł jednak poddać się procedurze
samooczyszczenia, jeżeli podjął działania sanacyjne oraz naprawcze oraz wykazał
Zamawiającemu, że naprawił lub zobowiązał się do naprawiania szkody, wyczerpująco
wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem, podjął
konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania
w przyszłości dalszym nieprawidłowościom.
Konsorcjum Inko, w dziale III JEDZ „Podstawy wykluczenia”, część C „Podstawy związane z
niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi”, na pytanie „Czy
wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego
wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku
podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te
informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających
wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; d) przedsięwziął kroki,
aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję
zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu
nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania
przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w
sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” udzielili odpowiedzi „Nie”.
Konsorcjum Inko w toku postępowania, 8 kwietnia 2022 r., złożył z własnej inicjatywy
poprawiony JEDZ, w treści którego na wyżej opisane pytanie dotyczące fakultatywnych
podstaw wykluczenia udzielili odpowiedzi „Tak”. Wraz ze zmienionym dokumentem JEDZ
złożyli oświadczenie, w trybie art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poddając
się procedurze self-cleaningu, którą Zamawiający uznał za skuteczną.
Istota sporu w pierwszej kolejności sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy
wykluczenie wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2004 r. w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
na usługę nadzoru nad zaprojektowaniem i budową linii kolejowej C-E 65 Chorzów Batory Nakło Śląskie, nastąpiło na okres 2 lat, zgodnie z art 111 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W ocenie Zamawiającego tak nie jest, a argumentacja Odwołującego sprowadza się do
konieczności nałożenia na wykonawców sankcji, która nie obowiązywała w dacie zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Taka wykładnia przepisów prowadziłaby do
naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz. W myśl tej zasady niedopuszczalne jest
stosowanie do określonych deliktów sankcji nieobowiązujących w dacie ich popełnienia,
podczas gdy wykonawca, który w poprzednim stanie prawnym dopuścił się takiego działania
nie może ponosić skutków, które nie były mu wówczas znane, a które zostały wprowadzone
do ustawy w późniejszym czasie. Zatem skutki wykluczenia z postępowań prowadzonych
w 2020 r. nie odnoszą się do przyszłych postępowań. Stanowisko to jest zgodne z
wykładnią przeprowadzoną również w wyroku KIO 1248/21 z dnia 1 czerwca 2021 r.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. nie przewidywały w odniesieniu do
podstaw wykluczenia wskazanych w art 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2004 r. okresu , w jakim wykonawca podlega wykluczeniu. Wynika to wprost z
art 24 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., który, statuując okres karencji
wykonawcy w odniesieniu do wykluczenia na podstawie poszczególnych punktów art. 24 ust.
1, pomija pkt 16 i 17. W związku z tym uznać należy, że wprowadzenie w błąd
zamawiającego może nastąpić tylko na skutek oświadczenia złożonego w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a nie w postępowaniu prowadzonym
wcześniej. Przepisy dotyczące podstaw wykluczenia, jako normy o charakterze sankcyjnym,
podlegają wykładni ścisłej i nie mogą być rozszerzone na stany faktyczne, których norma nie
wymienia. Istotnie przepisy dotyczące wykluczenia wykonawcy, który wprowadził
zamawiającego w błąd, mają na celu ochronę zamawiającego przed udzieleniem
zamówienia wykonawcy nierzetelnemu. Jednak te względy celowościowe nie mogą
skutkować wykluczeniem, dla którego ustawa nie przewiduje podstawy prawnej.
Obecnie obowiązująca ustawa weszła w życie 1 stycznia 2021 r. i dopiero od tej daty
zaistnienie zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia z art 109 ust. 1 pkt 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych, w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2019 r., mogłoby odnieść swój skutek również na przyszłość w myśl
art. 111 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro zatem poprzednio obowiązująca
ustawa nie przewidywała sankcji wykluczenia na przyszłość, a jedynie skutki celowego
wprowadzenia w błąd dotyczyły konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, to Konsorcjum Inko w niniejszym postępowaniu złożyło oświadczenie na
podstawie art. 125 ustawy Prawo zamówień publicznych w tym zakresie zgodne z prawdą, tj.
iż nie podlega wykluczeniu. Podobne stanowisko zaprezentowała KIO w wyroku KIO
3315/21.
Bez znaczenia pozostają powołane w odwołaniu okoliczności wielokrotnego składania
oświadczeń, gdyż wprowadzenie w błąd zamawiającego może nastąpić tylko skutkiem
oświadczenia złożonego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a nie
w postępowaniu prowadzonym wcześniej. Dodatkowo we wszystkich wskazanych przez
Odwołującego postępowaniach oświadczenia takie składane były pod rządami ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2004 r., która nie przewidywała sankcji wykluczenia z postępowania
na okres 2 lat.
Art. 111 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych może mieć zastosowanie wyłącznie
w sytuacji, gdy wcześniejsze wykluczenie nastąpiło na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych z 2004 r. Gdyby wolą ustawodawcy było odniesienie również
do wykluczeń na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych
z 2004 r., znalazłoby to odzwierciedlenie w przepisach ustawy. Sankcje wykluczenia należy
rozpatrywać opierając się na zasadach prawa karnego, gdyż stanowią swoistego rodzaju
karę za niewłaściwe postępowanie. Tym samym brak jest podstaw do uznania, że sankcja
wykluczenia może obejmować zdarzenia występujące przed wprowadzeniem takiej sankcji,
stosując analogię do zasady „nie ma przestępstwa bez ustawy” i „prawo nie działa wstecz”.
Skoro zatem wykonawcy nie mieli wiedzy, że z powodu „nieprawdziwych” informacji mogą
zostać wykluczeni także z przyszłych postępowań, to pomimo że takie działanie, jak
najbardziej naganne, nie może być dodatkowo sankcjonowane wykluczeniem z kolejnych
postępowań. Dodatkowo w odniesieniu do dawnego art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2004 r. zasadniczo zmienił się opis sankcjonowanego
postępowania w porównaniu do obecnego art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co oznacza, że tym samym przepisem nie mogą być objęte różne zdarzenia.
Informacje, co do których wypowiadają się wykonawcy w złożonym formularzu JEDZ,
dotyczą prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym
składane jest oświadczenie. Odwołujący tymczasem w swojej argumentacji odnosi się do
zupełnie innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i stara się wykazać, że
uprzednio podejmowane decyzje w innym postępowaniu mają znaczenie dla obecnie
prowadzonej procedury zamówieniowej. Próba wykładni obowiązków składania oświadczeń i
idących za tym konsekwencji nie mieści się w obowiązującej regulacji prawnej. Zdaniem
Zamawiającego przyjęcie takiego sposobu rozumowania wprowadziłoby dotychczas
nieznaną, bo odnoszącą się do innych postępowań, podstawę ewentualnego wykluczania
wykonawcy w prowadzonym obecnie przez danego Zamawiającego postępowaniu.
Nie bez znaczenia w przedmiotowej sprawie jest okoliczność, iż w toku postępowania
Konsorcjum Inko - w związku z powzięciem informacji, iż personel przygotowujący ofertę
w niniejszym postępowaniu nie posiadał wiedzy o wyroku KIO 1320/20 oraz o wykładni
prawa odnośnie ewentualnej konieczności opisania przedmiotowego wyroku w JEDZ,
pomimo że zapadł on jeszcze przed wejściem w życie nowego Prawa zamówień
publicznych, pismem z 8 kwietnia 2022 r., dobrowolnie skorzystali z procedury
samooczyszczenia, zwracając się do Zamawiającego w celu przedstawienia stanu
faktycznego. Wraz z samooczyszczeniem jednocześnie skorygowali nieprawidłowo
wypełniony dokument JEDZ w części C.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż procedura samooczyszczenia była nieskuteczna,
miała charakter pozorny, nierzeczywisty, nakierowany jedynie na uniknięcie wykluczenia
z postępowania. Wykonawcy udowodnili spełnienie przesłanek objętych dyspozycją art. 110
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przyznając się do ich popełnienia, wprost
wskazując na szczegółowy opis popełnionego czynu zawarty w uzasadnieniu wyroku KIO
1320/20. Trudno więc wymagać bardziej solennej formy przyznania się do zarzucanych im
czynów aniżeli przywołanie zapadłego wobec nich wyroku, uznając go przez to za słuszny
i prawidłowy. Z treści złożonego oświadczenia nie można wywnioskować, aby przywołanym
ustaleniom faktycznym zawartym w wyroku Izby zaprzeczali, prowadzili z nimi polemikę lub
próbowali wykazać, iż pomimo treści orzeczenia nie ponoszą za nie winy.
Nie polegają na prawdzie również twierdzenia Odwołującego, jakoby wykonawcy w treści
pisma z 8 kwietnia 2022 r. nie wyjaśnili faktów i okoliczności związanych ze złożeniem
nieprawdziwego oświadczenia 25 listopada 2022 r. Wykonawcy wyjaśnili, iż „poprzedni
pracownicy działu ofertowania, nie przekazali aktualnym pracownikom działu ofertowania
informacji o treści wyroku KIO 1320/20. Powyższe zostało wywołane okolicznościami
zdrowotnymi (ciąża pracownicy i jej długotrwała nieobecność), a także w istotnym zakresie
przymusową zmianą organizacji biura w związku z wybuchem pandemii COVID-19”. W tego
typu wyjaśnieniach nie należy się spodziewać, aby osoby winne zaniedbań były wskazywane
z podaniem ich danych personalnych. Stąd też ogólne określenie faktów i zdarzeń,
z pominięciem danych personalnych, stanowi wystarczające wyjaśnienie z uwagi na cel,
któremu ma służyć.
Wykonawcy, dokonując self-cleaningu, wykazali przy tym, że podjęli konkretne środki
techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie do zapobiegania dalszemu
nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości, o których mowa w art 110 ust. pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W szczególności wdrożyli odpowiednie procedury
wewnętrznego kontrolingu, zreorganizowali personel ponoszący odpowiedzialność w
związku z uchybieniami służbowymi związanymi z czynnościami opisanymi w wyroku KIO
1320/20; wprowadzili też centralną bazę orzeczeń KIO oraz sądów zapadłych w odniesieniu
do spółek w ciągu ostatnich 3 lat, z którą przed złożeniem każdej oferty będą zobowiązani
zapoznać się wszyscy pracownicy działu ofertowania pod kątem oceny ewentualnego
wpływu takich orzeczeń na treść oferty. Nadto przeprowadzili kompleksowe szkolenie
pracowników działu ofertowania w zakresie stosowania przepisów nowego Prawa zamówień
publicznych, a w szczególności wykładni przesłanek wykluczenia z postępowania o
zamówienie publiczne. Wszystkie wyżej opisane działania wskazują, że wykonawcy wdrożyli
procedury na przyszłość, które mają zapewnić rzetelność oraz zapobieganie występowaniu
podobnych nieprawidłowości w przyszłości. Mając na względzie te okoliczności uznać
należy, że udowodnili Zamawiającemu, że spełniają przesłanki z art 110 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a zatem dokonali skutecznego samooczyszczenia W
konsekwencji wybór oferty Konsorcjum Inko jako najkorzystniejszej był prawidłowy.
Co do zarzutu dotyczącego wadium Zamawiający wskazał, że wymagania w tym zakresie
zostały określone w punkcie II.2.14 ogłoszenia o zamówieniu, oraz w rozdziale 18.
specyfikacji warunków zamówienia.
Zgodnie z rozdziałem 18 pkt 1 i 3 specyfikacji warunków zamówienia wykonawca był
zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 45.000 złotych, a wadium wnoszone
w formie gwarancji musiało obejmować cały okres związania ofertą. Zgodnie zaś z
rozdziałem 20 pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia (po modyfikacji pismem z 18
listopada 2021 r.) wykonawcy byli związani ofertą od dnia terminu składania ofert (26
listopada 2021 r.) do 23 lutego 2022 r. (termin związania ofertą).
Konsorcjum Inko wniosło wymagane wadium w formie gwarancji bankowej wystawionej
przez ING Bank Śląski S.A. z 24 listopada 2021 r. Złożona gwarancja wadialna spełniała ww.
warunek, gdyż była ona wystawiona od 26 listopada 2021 r. do 23 lutego 2022 r. Tak
wystawiona gwarancja wadialna była więc prawidłowa, gdyż, zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych, wiąże ona do ostatniego dnia terminu związania ofertą i w tym
dniu może być uruchomiona.
W treści gwarancji gwarant zastrzegł, że żądanie zapłaty sumy gwarantowanej musi być
złożone, w formie pisemnej lub elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
z tym zastrzeżeniem, że podpisane elektronicznie dokumenty mogły być przesłane
„zwykłym” mailem. Taki sposób dostarczenia żądania zapłaty sumy gwarantowanej (jeden z
kilku dopuszczalnych) pozwalał na skorzystanie z gwarancji w sposób równorzędny
z zabezpieczeniem w gotówce, gdyż pozwalał Zamawiającemu na przygotowanie wszelkich
dokumentów „zawczasu”, a na wypadek odmowy zawarcia przez wykonawców umowy,
możliwe było wysłanie wezwania drogą elektroniczną nawet w ostatniej minucie ostatniego
dnia związania gwarancją (i ofertą). W takim stanie rzeczy nie może być mowy o
jakichkolwiek warunkach ograniczających uprawnienia Zamawiającego do skorzystania z
gwarancji wadialnej nawet do ostatniej chwili jej obowiązywania.
Zmawiający, pismem z 17 lutego 2022 r., zwrócił się do Konsorcjum Inko o wyrażenie zgody
na wydłużenie terminów związania ofertą do 24 kwietnia 2022 r. 21 lutego 2022 r. taką zgodę
uzyskał wraz z aneksem do gwarancji wadialnej przedłużającym jej termin do 24 kwietnia
2022 r. W związku z przedłużającym się terminem rozstrzygnięcia postępowania Konsorcjum
Inko z własnej inicjatywy, pismem z 21 kwietnia 2022 r. przedłużyło termin związania ofertą
do 23 czerwca 2022 r. wraz z przedłużeniem gwarancji wadialnej do 23 czerwca 2022 r.
Pismem z 12 maja 2022 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Inko do złożenia oświadczenia,
czy wyrażają zgodę na wybór złożonej przez nich oferty. W odpowiedzi wykonawca wyraził
taką zgodę, zatem Zamawiający 16 maja 2022 r. dokonał wyboru tej oferty.
Z uwagi na dopuszczenie w treści gwarancji wadialnej elektronicznej formy wezwania do
zapłaty sumy gwarantowanej w formie „zwykłego” maila z załączonymi do niego
oświadczeniami i dokumentami podpisanymi elektronicznie, nie stanowi to wymogu
tamującego ani utrudniającego korzystanie z gwarancji wadialnej nawet w ostatnich
minutach jej obowiązywania. Dodatkowo przepis art. 97 ustawy Prawo zamówień
publicznych ani postanowienia specyfikacji warunków zamówienia nie nakładają na
wykonawców obowiązku złożenia wadium na dłuższy termin niż termin związania oferta, a
tym bardziej nie różnicują w tym zakresie wadiów gotówkowych z wadiami wnoszonymi w
innych dopuszczalnych formach.
Zamawiający przywołał stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawarte
w orzeczeniu C-35/17, zgodnie z którym, jeżeli w ustawodawstwie oraz specyfikacji
warunków zamówienia brak było konkretnych uregulowań, natomiast w orzecznictwie istniały
dwa odmienne poglądy (w tym przypadku akurat co do skutku upływu terminu związania
ofertą dla dalszych losów oferty), to pierwszeństwo ma bezpieczeństwo sytuacji wykonawcy.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego złożenie gwarancji bankowej na zabezpieczenie wadium
ważnej do ostatniego dnia związania ofertą nie sprzeciwia się poglądom KIO ani sądu
w przywołanych w odwołaniu wyrokach. Zgodnie z treścią udzielonej gwarancji Zamawiający
miał realną możliwość złożenia do ostatnich minut terminu związania ofertą żądania wypłaty
wadium zabezpieczonego gwarancją, więc gwarancja zapewnia mu płynność korzystania
z niej na równi z wpłaconą w pieniądzu.
Wnioski, jakie wyciąga Odwołujący z prawidłowych poglądów KIO, są nie do
zaakceptowania. KIO słusznie zauważyło, że w przypadku, gdy dla ważności żądania
wypłaty sumy gwarantowanej konieczne będzie doręczenie oryginałów dokumentów, to w
istocie w ostatnich minutach terminu związania gwarancją będzie to niemożliwe, więc
faktyczny termin realnego skorzystania z takiej gwarancji będzie krótszy niż termin związania
ofertą. Zgodnie z poglądami Izby treść gwarancji określa stosunek zobowiązania pomiędzy
stronami i to on w konkretnym stanie faktycznym decyduje o uznaniu wadium za prawidłowo
wniesione lub nie.
Żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych nie nakazuje wykonawcom składania
wadium w postaci gwarancji z innym terminem obowiązywania niż termin związania ofertą.
Gdyby ustawodawca miał na celu zróżnicowanie terminów udzielenia wadiów w zależności
od formy jego wniesienia, to z pewnością by tak postąpił. Tymczasem, zgodnie z art. 97 ust.
5 ustawy Prawo zamówień publicznych, wadium (co do zasady) wnosi się przed upływem
terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą.
Skoro ustawodawca ściśle wskazał termin związania wadium, a dopuścił różne formy jej
wniesienia, nie zastrzegając dla każdej z tych form terminu odrębnego, to należy uznać, że
termin związania wadium jest jeden i nie zależy on od formy wadium, jaką wybrał
wykonawca. W takim stanie prawnym nieuprawnionym staje się nakładanie na wykonawców
i zamawiających większych rygorów niż czyni to ustawodawca.
III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością oraz MP Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący podniósł, że Odwołujący nie wnosi odwołania od zaniechania odrzucenia
oferty czy wykluczenia Przystępującego z postępowania, jak również nie żąda nakazania
Zamawiającemu odrzucenia oferty czy wykluczenia Przystępującego z postępowania. Taka
konstrukcja petitum odwołania sprawia, że zarzuty skonstruowane są wadliwie wobec treści
uzasadnienia, co wyłącza także istnienie interesu prawnego po stronie Odwołującego.
Całość uzasadnienia dotyczy kwestii rzekomych (realnie nieistniejących) podstaw do
odrzucenia oferty Przystępującego czy jego wykluczenia, gdy tymczasem ewentualne
zaniechania Zamawiającego w tym przedmiocie w ogóle nie są przedmiotem zaskarżenia,
jak również usunięcie tych „zaniechać” nie jest objęte żądaniem. Także zarzucone
Zamawiającemu rzekome naruszenie „art. 239 i n.” ustawy Prawo zamówień publicznych
uznać należy za wadliwą i nieprecyzyjną konstrukcję zarzutu. Odwołujący w ogóle nie
zarzuca naruszenia art. 111 ustawy Prawo zamówień publicznych, z którego miałaby
wynikać argumentowana przez Odwołującego potrzeba ujawnienia w JEDZ okoliczności
dotyczących rzekomych podstaw wykluczenia, czy też „obowiązywanie” tych podstaw. W
takiej sytuacji już sama konstrukcja odwołania przemawia za jego oddaleniem.
W zakresie zarzutu nr 1 odwołania Przystępujący przywołał poglądy zawarte w uzasadnieniu
wyroku KIO 866/22. Nie było możliwe wykluczenie Przystępującego z postępowania, gdyż
powołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w ogóle nie odnoszą się do
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., której to
przepisy obowiązują tylko w takim zakresie, jak zostało to przewidziane w ustawie z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2019 poz. 2020). Przyjęcie stanowiska błędnie prezentowanego przez Odwołującego w
przedmiocie skutków wyroku KIO 1320/20 powodowałoby wprowadzenie możliwości
dowolnego wstecznego nakładania na wykonawców daleko idących sankcji (a zatem
wykonawca nie miałby możliwości właściwego uwzględnienia takiej sankcji w swoim procesie
decyzyjnym np. co do wniesienia skargi, co zresztą jak zauważyła Izba w wyroku KIO
866/22, było skomplikowane w ramach postępowania KIO 1320/20 także dalszą pozycją
wykonawcy w postępowaniu). W państwie prawnym i w skomplikowanej sytuacji
gospodarczej nie jest uzasadnionym i zgodnym z fundamentalnymi zasadami wprowadzanie
skrajnie dolegliwych „wstecznych” sankcji, prowadzących do wypaczenia normalnych
mechanizmów rynkowych.
Koncepcja zarzutu Odwołującego ma charakter sztuczny i abstrahuje od podstawowych
zasad wykładni wykluczających wsteczne stosowanie tak daleko idących sankcji oraz
konieczność ścisłego wykładania przepisów w rodzaju art. 111 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Wykonawca, który w poprzednim stanie prawnym dopuścił się takiego działania, nie może
ponosić skutków, które nie były mu wówczas znane, a które zostały wprowadzone do ustawy
w późniejszym czasie. Przystępujący powołał w tym zakresie argumentację analogiczną jak
Zamawiający.
Wobec powyższego zarzut jest całkowicie bezpodstawny.
Odnosząc się do zarzutu 2. Przystępujący wskazał, że pomija on treść art. 97 ust. 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym wadium wnosi się przed upływem terminu
składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z
wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust 2.
W niniejszej sprawie wadium wniesione przez Przystępującego spełniało wymóg określony
w art. 97 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zatem nie mogło naruszać art. 226
ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Żaden przepis ustawy Prawo zamówień
publicznych nie wskazuje, że do okresu ważności wadium należy doliczyć kolejne dni, na
zabezpieczenie wykonania czynności przez zamawiającego. Wadium ma bowiem zostać
ustanowione w celu zabezpieczenia okresu związania ofertą. Celem tej regulacji jest
zabezpieczenie interesów zamawiającego tak, aby złożona oferta była zabezpieczona
wadium przez cały okres, w jakim wykonawca związany jest jej treścią.
Podstawą odrzucenia oferty na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych w odniesieniu do okresu ważności wadium może być wyłącznie sytuacja, w
której oferta nie pozostaje zabezpieczona wadium w czasie, w którym wykonawca pozostaje
związany ofertą. Nie ma tutaj miejsca ani podstawy prawnej dla rozróżnienia formalnego
okresu ważności wadium i „faktycznego” terminu, dłuższego niż okres związania ofertą,
dającego „możliwość zatrzymania wadium” przez zamawiającego. Za zgodne z ustawą
Prawo zamówień publicznych należy zatem uznać wadium, którego okres obowiązywania
zabezpiecza okres związania ofertą.
IV Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Przystępujący co prawda w swoim stanowisku napomknął o braku interesu prawnego
Odwołującego, ale nie rozwinął szerzej swojego twierdzenia podając konkretnych przyczyn
owego stwierdzenia.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. w szczególności treść specyfikacji
warunków zamówienia, treść oferty Przystępującego i złożonej przez niego gwarancji
wadialnej oraz treść pisma z 8 kwietnia 2022 r. nie jest sporny między Stronami
i Przystępującym i odpowiada przedstawionemu w pismach procesowych oraz podczas
rozprawy.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego, w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej
przez Zamawiającego, złożonych pism wraz z załączonymi dokumentami oraz stanowisk
Stron i Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 239 i nast. ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10
i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty Konsorcjum Inko jako
najkorzystniejszej i zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Inko, mimo że
Konsorcjum Inko, w wyniku co najmniej niedbalstwa, przedstawiło informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzję o wyborze oferty
najkorzystniejszej, a przy tym nie dokonało skutecznie czynności, o których mowa w art. 110
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art. 239 i nast. ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 226 ust. 1 pkt 14
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty Konsorcjum Inko jako
najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia tej oferty, mimo iż Konsorcjum Inko wniosło
wadium w sposób nieprawidłowy, jak również nie utrzymywało wadium nieprzerwanie do
upływu terminu związania ofertą.
Przywołane przepisy stanowią:
Art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą
ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Art. 240 ustawy Prawo zamówień publicznych: 1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert
w sposób jednoznaczny i zrozumiały. 2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać
zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają
weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na
podstawie informacji przedstawianych w ofertach.
Art. 241. 1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. 2. Związek
kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy (...).
Art. 242. 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów
jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być
w szczególności kryteria odnoszące się do (.).
Art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych: Z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych;
10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
2. Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje
podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Wykonawca nie podlega wykluczeniu
w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10,
jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub
zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;
2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie
współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub
zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie
dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu
postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami
odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego
do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,
e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot
wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
Odwołujący nie sprecyzował w odwołaniu ani podczas rozprawy, które to przepisy
„następne” w stosunku do art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych naruszył
Zamawiający i w jaki sposób. Przepisy te jednak, podobnie jak sam art. 239 ustawy Prawo
zamówień publicznych, dotyczą kryteriów oceny ofert, której to materii odwołanie w ogóle nie
dotyczy. Tym samym, w świetle zarzutów odwołania, Zamawiający nie mógł naruszyć
wskazanych przepisów „art. 239 i nast.” ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutu nr 1, w zakresie dotyczącym naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 9
ustawy Prawo zamówień publicznych Izba stwierdziła, że - w zakresie rzeczowym niniejszej
sprawy - przesłanki tych przepisów przedstawiają się następująco: zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który 1) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa,
2) wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu z postępowania lub zataił te informacje, 3) co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu lub który 1) w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa, 2) przedstawił informacje wprowadzające w błąd, 3) co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Zatem w przypadku obu przepisów należy rozważyć w pierwszej kolejności, czy
Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, alternatywnie: przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu.
Nie ulega wątpliwości, że Przystępujący w złożonym jednolitym europejskim dokumencie
zamówienia, w dziale III „Podstawy wykluczenia”, część C „Podstawy związane
z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi”, na pytanie „Czy
wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego
wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku
podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te
informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających
wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz: d) przedsięwziął
kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję
zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu
nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania
przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w
sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” udzielili odpowiedzi „Nie”.
28 lutego 2022 r. zaś Inko Consulting Sp. z o.o. złożyła Zamawiającemu oświadczenie,
w którym wskazała m.in., że nie zachodzi wobec niej przesłanka wykluczenia, o której mowa
w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Następnie Przystępujący, z własnej inicjatywy, przedstawił pismo z 8 kwietnia 2022 r.,
mające stanowić self-cleaning, w którym przedstawił okoliczności odnoszące się do wyroku
KIO 1320/20.
Jak wyjaśnili podczas rozprawy Odwołujący i Zamawiający, to pismo Przystępującego
z 8 kwietnia 2022 r. było źródłem informacji o wydanym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej,
a tym samym ewentualnej podstawie wykluczenia Przystępującego z niniejszego
postępowania przetargowego. Informacja ta dotarła do Zamawiającego przed podjęciem
przez niego decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Tym samym - niezależnie od kwestii, czy Przystępujący w formularzu JEDZ powinien był
zaznaczyć odpowiedź „tak”, czy „nie” - nie można stwierdzić, że Przystępujący usiłował
wprowadzić Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu z postępowania lub zataić te informacje lub też przedstawił informacje
wprowadzające go w błąd, ponieważ w chwili wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej Zamawiający dysponował wiedzą o wyroku KIO 1320/20 i okolicznościach
tam opisanych, a wiedzę tę uzyskał od samego Przystępującego, dobrowolnie - nie zaś na
skutek np. informacji od konkurującego wykonawcy, jak to się najczęściej zdarza.
Prawdopodobne jest także, że gdyby nie pismo Przystępującego, Zamawiający ani
wykonawcy biorący udział w postępowaniu, w ogóle nie uzyskaliby tej wiedzy przed
zawarciem umowy z Przystępującym.
Tym samym nawet jeśli Przystępujący pierwotnie nie zaznaczył w formularzu JEDZ
odpowiedzi „tak”, wobec jego późniejszych czynności w postępowaniu nie można wskazać,
że wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu z postępowania lub zataił te informacje lub przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, gdyż swoje pierwotne działania skorygował w odpowiednim czasie,
przed podjęciem przez Zamawiającego decyzji w zakresie podlegania przez wykonawców
wykluczeniu, odrzuceniu ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej.
W piśmie z 8 kwietnia 2022 r. Przystępujący wskazał, że zwraca się do Zamawiającego w
celu dobrowolnego przedstawienia następującego stanu faktycznego ze względu na to, że:
• powziął informację, iż personel przygotowujący ofertę nie posiadał wiedzy o wyroku KIO
1320/20 ani wykładni prawa odnośnie ewentualnej konieczności opisania przedmiotowego
wyroku w JEDZ, pomimo że zapadł on jeszcze przed wejściem w życie nowego Prawa
zamówień publicznych,
• stwierdzono, że poprzedni pracownicy działu ofertowania Inko Consulting Sp. z o. o. nie
przekazali aktualnym pracownikom informacji o treści wyroku KIO 1320/20, co zostało
wywołane okolicznościami zdrowotnymi (ciąża pracownicy i jej długotrwała nieobecność),
a także w istotnym zakresie przymusową zmianą organizacji pracy biura w związku
z wybuchem pandemii COVID-19 - powyższe spowodowane jest w ocenie wykonawcy siłą
wyższą i nie stanowi żadnej formy niedbalstwa,
• Inko Consulting Sp. z o. o. niezwłocznie przeprowadzi kompleksowe szkolenie
pracowników działu ofertowania w zakresie stosowania przepisów nowego Prawa zamówień
publicznych i wykładni przesłanek wykluczenia przez wykwalifikowaną kancelarię prawną,
• Inko Consulting Sp. z o. o. oraz MP Consulting Sp. z o.o. wprowadziły centralną bazę
orzeczeń KIO oraz sądów zapadłych w odniesieniu do spółki w ciągu ostatnich 3 lat, z którą
przed złożeniem każdej oferty będą zobowiązani zapoznać się wszyscy pracownicy działu
ofertowania pod kątem oceny ewentualnego wpływu takich orzeczeń na treść oferty,
• przedkłada poprawiony dokument JEDZ wraz z oświadczeniem w trybie art. 110 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym wskazał, że w świetle wyroku KIO 1320/20
i okoliczności w nim stwierdzonych: 1) nie wystąpiła szkoda, 2) Inko Consulting Sp. z o. o.
wyjaśniło okoliczności związane ze swoim postępowaniem, gdyż brało w szczególności
udział w postępowaniu przed KIO jako przystępujący, a następnie nie wnosiło skargi od
wyroku; wykonawca jednocześnie aktywnie współpracuje z Zamawiającym kierując niniejsze
wystąpienie, 3) Wykonawca po powzięciu aktualnej wiedzy o wyroku KIO 1320/20 podjął
konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe poprzez wprowadzenie mocą uchwały
Zarządu szczegółowej oraz kompleksowej procedury weryfikacyjnej, sprawozdawczości
i kontroli odnośnie w szczególności weryfikacji doświadczenia osób, których
wiedza/doświadczenie jest powoływane w postępowaniach przetargowych (uchwały zarządu
w załączeniu), ponadto Inko Consulting Sp. z o. o. definitywnie zakończyło współpracę
w ramach działu ofertowania z osobami, które dokonywały czynności opisanych w wyroku
KIO 1320/20.
Zamawiający powyższe oświadczenia Przystępującego uznał za dostateczne z punktu
widzenia instytucji samooczyszczenia opisanej w art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Również Izba stwierdziła, że, w świetle niniejszej sprawy, opisane w piśmie z 8 kwietnia
2022 r. okoliczności i procedury są wystarczające.
Jak wynika z tego przepisu, wykonawca powinien udowodnić zamawiającemu, że: 1)
naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody, 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i
okoliczności związane ze zdarzeniem, 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i
kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym tego typu zdarzeniom, w szczególności: a)
zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe
postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system
sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania
przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził
wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie
przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Oczywiście powyżej wskazane środki należy dostosować do danego stanu faktycznego.
Inaczej bowiem self-cleaning będzie wyglądał w przypadku wystąpienia szkody i jej
niewystąpienia, inaczej w przypadku przestępstw czy wykroczeń, inaczej w przypadku
niewykonania umowy, a inaczej, gdy dane zdarzenie wynika z faktu, że pracownicy
wykonawcy po prostu czegoś „nie wiedzieli”, „zapomnieli”, „pomylili się” itd.
Odwołujący uznał oświadczenie Przystępującego za niewiarygodne i niewystarczające, jeśli
chodzi o obszerność opisu, jednak - oprócz ogólnego stwierdzenia, że oczywiście mogłoby
być ono szersze - trudno uznać, że zawiera ono braki, które je dyskwalifikują. W tym
zakresie Izba uznała za przekonujące wyjaśnienia Przystępującego złożone w piśmie
procesowym i podczas rozprawy. Przystępujący, jak podkreślał, nie zaprzeczał
okolicznościom stwierdzonym w wyroku KIO 1320/20, jak i swojej winie, podjął również
środki naprawcze, aby takie zdarzenia się nie powtarzały. Sam fakt, że nie wiedział, że
powinien takie oświadczenie złożyć, ewentualnie zapomniał je złożyć, nie jest równoznaczny
takiemu zaprzeczeniu.
Izba nie widzi również wskazywanej przez Odwołującego potrzeby wskazania personaliów
pracownicy, czy pracowników, o których mowa w piśmie, a którzy zawinili w tej sprawie - co
zdaniem Odwołującego uwiarygadniałoby wyjaśnienia - gdyż stwierdzenie, że zawinił dany
konkretny pracownik firmy lub inny konkretny pracownik firmy nie ma tu żadnego znaczenia
i niczego do sprawy nie wnosi.
Także kwestia szkody, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
dotyczy szkody realnej, istniejącej, nie zaś takiej, która mogłaby potencjalnie wystąpić, gdyby
nastąpiły dane okoliczności, tj., jak wskazywał Odwołujący, umowa z innym zamawiającym
została unieważniona ze względu na nieprawidłowy wybór wykonawcy, w wyniku czego ten
zamawiający musiałby zawrzeć inny, bardziej kosztowny kontrakt na dokończenie usługi. Na
ile bowiem abstrakcyjna jest sama sytuacja, na tyle abstrakcyjna jest możliwość naprawienia
owej abstrakcyjnej szkody.
Co zaś do kwestii, czy Przystępujący powinien był wskazać w formularzu JEDZ i
późniejszym oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu sprawę, której dotyczył wyrok KIO
1320/22, Izba uznała, że nie. Należy zauważyć, że w art. 111 pkt 5 i 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych wskazano, że wykluczenie wykonawcy następuje: w przypadkach, o
którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego
podstawą wykluczenia, a w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres
roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Tym samym przepis ten
wyraźnie odwołuje się art. 109 obecnej ustawy Prawo zamówień publicznych, a nie ogólnie
do, na przykład, „przedstawienia nieprawdziwych informacji” czy „wprowadzenia w błąd”,
które mogłoby się odnosić do szerszego zakresu czynów.
Na temat tego zagadnienia Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie szeroko przywołał
orzecznictwo Izby, zatem nie ma potrzeby powielać znanych Stronom i Przystępującemu
poglądów Izby. Niniejszym Izba podtrzymuje dotychczasową linię orzeczniczą.
W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut nr 1 podlega oddaleniu.
Izba uznała również, że zarzut nr 2 podlega oddaleniu. W odniesieniu do tego zarzutu Izba
stwierdziła, że w rozdziale 18. specyfikacji warunków zamówienia „Wymagania dotyczące
wadium” Zamawiający zawarł następujące postanowienia dotyczące wnoszenia wadium
w formie gwarancji:
18.1. Wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 45.000,00 PLN.
18.2. Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składania ofert w jednej lub kilku
następujących formach wymienionych w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp, w zależności od wyboru
Wykonawcy.
18.3. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca
przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej.
Wadium takie musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia
nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu
oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. Jako Beneficjenta wadium wnoszonego w
formie gwarancji lub poręczenia należy wskazać (...) W przypadku wniesienia wadium w
formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały
odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę,
określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej
treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz
Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium
wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą
płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium
wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna
znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane
zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba, że wynika to z
przepisów prawa.
Przystępujący przedłożył Zamawiającemu gwarancję bankową z 24 listopada 2021 r.,
wystawioną przez ING Bank Śląski S.A., z której wynika m.in., iż bank zobowiązuje się
nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłacić każdą kwotę do wysokości 45.000 PLN na pierwsze
pisemne żądanie zapłaty stwierdzające, że: (...)
Żądanie zapłaty musi zostać doręczone do Banku w formie: a) papierowej na adres: (...)
albo b) autoryzowanego komunikatu przekazanego przez bank prowadzący Państwa
rachunek za pośrednictwem systemu SWIFT na adres INGBPLPW, albo c) dokumentu
dołączonego do wiadomości e-mail wysłanej na adres opatrzonego
kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi weryfikowanymi przy pomocy kwalifikowanych
certyfikatów, zgodnie z warunkami określonymi ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach
zaufania oraz identyfikacji elektronicznej.
Dla celów identyfikacyjnych: a) Żądanie zapłaty przekazane do Banku zgodnie z wymogami
określonymi powyżej w punkcie a) musi zawierać także potwierdzenie banku prowadzącego
Państwa rachunek lub notarialne, iż zostało ono podpisane przez osoby uprawnione do
składania oświadczeń woli w Państwa imieniu. Jeżeli bankiem prowadzącym Państwa
rachunek jest ING Bank Śląski S.A., w/w potwierdzenie podpisów nie będzie wymagane,
jednakże żądanie zapłaty musi być podpisane przez osoby uprawnione do składania
oświadczeń woli w Państwa imieniu, lub b) Żądanie zapłaty przekazane do Banku zgodnie
z wymogami określonymi powyżej w punkcie b) musi zawierać potwierdzenie banku
prowadzącego Państwa rachunek, iż zostało ono podpisane przez osoby uprawnione do
składania oświadczeń woli w Państwa imieniu, wraz z potwierdzeniem tegoż banku, że jest
on w posiadaniu oryginału Żądania zapłaty oraz że zawiadomienie przesłane przez ten bank
za pośrednictwem systemu SWIFT dokładnie oddaje treść Żądania zapłaty, lub c) Żądanie
zapłaty przekazane do Banku zgodnie z wymogami określonymi powyżej w punkcie c) musi
być podpisane przez osoby uprawnione zgodnie ze sposobem reprezentacji ujawnionym
w KRS lub zawierać dokument potwierdzający umocowanie osób podpisujących żądanie lub
pełnomocnictwa opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi weryfikowanymi przy
pomocy kwalifikowanych certyfikatów, zgodnie z warunkami określonymi ustawą z dnia
5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej.
W przypadku dokonania wypłaty w ramach niniejszej gwarancji, kwota zobowiązania Banku
zostanie automatycznie zmniejszona o wartość dokonanej wypłaty.
Gwarancja wchodzi w życie w dniu 2021-11-26. Gwarancja obowiązuje do 2022-02-23, co
oznacza, iż Państwa żądanie musi wpłynąć do Banku w lub przed tym dniem. Gwarancja
wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku: a) gdyby Państwa żądanie nie zostało
doręczone Bankowi w terminie ważności niniejszej gwarancji, lub b) upływu terminu
ważności gwarancji, lub c) zwolnienia Banku przez Państwa ze wszystkich zobowiązań
przewidzianych w gwarancji, przed upływem terminu jej ważności, przesłanego w celach
identyfikacyjnych w sposób określony w gwarancji dla składania żądania zapłaty, lub
d) gdy świadczenia Banku z tytułu gwarancji osiągną kwotę gwarancji, lub e) złożenia w
Banku Państwa oświadczenia o zwolnieniu wadium, przesłanego w celach identyfikacyjnych
w sposób określony w gwarancji dla składania żądania zapłaty.
Odwołujący zakwestionował datę obowiązywania gwarancji, tj. 23 lutego 2022 r., będącą
jednocześnie ostatnim dniem pierwotnego terminu związania Przystępującego ofertą.
Jak wynika z art. 97 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, wadium wnosi się przed
upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania
ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, tj.
przypadków, kiedy zamawiający zwraca wadium ze względu na upływ terminu związania
ofertą, unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie
zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego
wniesienia oraz wykonawcy: 1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert;
2) którego oferta została odrzucona; 3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem
wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza; 4) po unieważnieniu
postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność
unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.
Jak wynika więc z treści art. 97 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych („wadium wnosi
się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu
związania ofertą”) oraz punktu 18.3 specyfikacji warunków zamówienia („wadium takie musi
obejmować cały okres związania ofertą”) ani ustawodawca, ani Zamawiający nie zawarli
żadnych innych regulacji dotyczących terminu obowiązywania gwarancji wadialnej niż
jedynie wskazanie, że ma on obejmować cały okres związania ofertą. W gwarancji
złożonej przez Przystępującego powyższy wymóg został spełniony.
Z kolei z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, na który wskazał
Odwołujący jako podstawę odrzucenia oferty Przystępującego, wynika, że oferta podlega
odrzuceniu, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie
utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek
o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym samym, aby Zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty
Przystępującego, wykonawca ten musiałby wnieść wadium w sposób nieprawidłowy.
Nieprawidłowość ta mogłaby polegać na niezgodności z przepisami prawa lub wymaganiami
zawartymi w specyfikacji warunków zamówienia. Tymczasem i ustawodawca, i Zamawiający
wskazali na termin obowiązywania gwarancji równy terminowi związania ofertą - zatem
gwarancja określająca taki termin zgłaszania roszczeń z gwarancji nie jest niezgodna
z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, czy wymaganiami ustawowymi, a tym
samym nie może zostać uznana za nieprawidłową w świetle art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
I jakkolwiek gwarancja przewidująca dłuższy okres zgłaszania roszczeń byłaby dla
Zamawiającego „bezpieczniejsza” to, jak wynika z jego stanowiska przedstawionego
w odpowiedzi na odwołanie i podczas rozprawy, Zamawiający nie czuje potrzeby takiej
szerszej ochrony uznając, iż termin zgłaszania roszczeń równy terminowi związania ofertą
jest wystarczający dla zabezpieczenia jego interesów i jest w stanie w tym terminie swoje
ewentualne roszczenie zgłosić. Należy więc założyć, że istniejące regulacje są dla
Zamawiającego satysfakcjonujące, a tym samym trudno zarzucać wykonawcy wniesienie
wadium w sposób nieprawidłowy, tj. nienależycie zabezpieczający interesy Zamawiającego,
których nie zabezpieczył sam zainteresowany i których potrzeby lepszego zabezpieczenia
nie odczuwa.
Przede wszystkim zaś nie można zarzucić nieprawidłowego postępowania wykonawcy, który
postąpił zgodnie z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia. Wynika to z zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości
postępowania, które wymagają, aby zamawiający wszystkie istotne dla siebie wymagania,
które mają spełnić wykonawcy, opisał a priori w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji
warunków zamówienia, a następnie się tych wymagań trzymał.
W związku z powyższym Izba uznała, że wadium nie zostało wniesione w sposób
nieprawidłowy, a tym samym oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 8 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej
progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi
15.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez
Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący; a Izba zasądza od odwołującego na rzecz
zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Izba uwzględniła zatem należny wpis w wysokości 15.000 złotych oraz wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 złotych.
Przewodniczący: .............................