Sygn. akt: KIO 1332/23
POSTANOWIENIE
z dnia 23 maja 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron, w Warszawie, w dniu
23 maja 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
12 maja 2023 roku przez wykonawcę "IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w
Wyszkowie
postanawia:
1.Umarza postępowanie odwoławcze
2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy "IZAN +” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset
złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z
2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 1332/23
U Z AS AD N I E N I E
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej
w Wyszkowie prowadzi postepowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Całodobowe utrzymanie czystości w
SPZZOZ w Wyszkowie”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
2 maja 2023 roku pod numerem 2023/S 085-262490.
W dniu 12 maja 2023 roku wykonawca "IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie
(dalej: Odwołujący lub "IZAN +”) działając
na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2021r., poz. 1129 ze zmianami – dalej: „ustawa” lub „Pzp”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności Zamawiającego, podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. określenie ceny jedynym kryterium
oceny ofert, niewłaściwe określenie przedmiotowych środków dowodowych, niezgodne z prawem projektowane
postanowienia umowy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1)naruszenie art. 246 ust. 1 i 2 w zw. z art 4 pkt 1 ustawy przez określenie kryterium ceny jako jedynego kryterium
oceny ofert, podczas gdy wobec nieokreślenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań jakościowych
odnoszących się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia Zamawiający był
zobowiązany do określenia obok tego kryterium pozacenowego kryterium oceny ofert o wadze co najmniej 40%;
2)naruszenie art. 7 pkt 20 w zw. z art. 107 ust. 1 ustawy przez zastrzeżenie w rozdziale XV ust. 7 -PRZEDMIOTOW E
ŚRODKI DOW ODOW E pkt 4)Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: SW Z),jako przedmiotowego środka
dowodowego załącznika nr 14 do SW Z a załącznik ten tak naprawdę nie jest przedmiotowym środkiem
dowodowym- tj. środkiem służącym potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z
wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny
ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, lecz jest zobowiązaniem do złożenia tych środków w
terminie do 7 dni od daty otrzymania informacji o wyniku postępowania przedmiotowych środków dowodowych tj.
a. Planu Higieny w SPZZOZ w Wyszkowie po wcześniejszym uzgodnieniu go z Zamawiającym.
b. Planu awaryjnego sprzątania SPZZOZ w Wyszkowie na wypadek odstąpienia od pracy personelu Wykonawcy oraz
na wypadek zagrożenia epidemiologicznego
co stoi również w sprzeczności z treścią art. 107 ust. 1 ustawy z którego wynika wprost, że jeżeli zamawiający żąda
złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą;
3)naruszenie art. 433 pkt 4 w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 353 (1)
Kodeksu cywilnego przez określenie minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 50% co jest wartością
rażąco zaniżoną, co w efekcie świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora
przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy, w sposób sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem instytucji minimalnej wartości zamówienia oraz wobec nieokreślenia
precyzyjnych warunków zmiany umowy.
Odwołujący wniósł o:
1. w zakresie zarzutu nr 1 -wprowadzenie kryterium pozacenowego o wadze co najmniej 40% proponujemy:
I)zmianę sekcji II ust. II.2.5) ogłoszenie o zamówieniu poprzez nadanie mu następującej treści:
"II.2.5) Kryteria udzielenia zamówienia:
1.Cena-60%,2.Jakośćusługi-certyfikatsystemuzarządzaniaśrodowiskowegoISO14001–
20%,3.Kontrolajakościwykonywanejusługiwzakresieutrzymaniaczystości-20%,"
II) zmianę treści ust. 1 i 2rozdziału XX - OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAW IAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY
W YBORZE OFERTY, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT
SWZ przez
usunięcie dotychczasowej treści i nadanie mu następującej treści:
"1. Zamawiający będzie oceniał oferty według następujących kryteriów:
a)Cena-60%,b)Jakośćusługi–certyfikatsystemuzarządzaniaśrodowiskowegoISO14001–
20%,,c)Kontrolajakościwykonywanejusługiwzakresieutrzymaniaczystości-20%,
2.Punktyprzyznawanezapodanekryteriabędąliczonewedługnastępującychwzorów:
a)Cena(C)100%–(maximum100pkt.)–1%=1pkt
Wartość punktowa dla kryterium cena jest wyliczana według wzoru:
Cmin
C=──────────────x100
Cof
C–liczba punktów ocenianej oferty (do drugiego miejsca po przecinku)
Cmin–najniższa cena spośród oferowanych
Cof–cena z ocenianej oferty
b)Jakośćusługi-certyfikatsystemuzarządzaniaśrodowiskowegoISO14001–20pkt
WykazaniesięcertyfikatemISO14001poświadczającym,żeWykonawca,którybędzierealizowałzamówienie,posiadawdrożonyicertyfikowanySystemZarządzaniaŚrodowiskowegoISO14001zzakresuusługutrzymaniaczystościwpo
Maksymalnaliczbapunktówprzyznanychwramachkryteriumjakościusługiwynosi20pkt.
(Wykonawcadołączyłdoofertycertyfikat).Uwaga:WprzypadkuskładaniaofertyprzezWykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia,Wykonawca,którybędzierealizowałzamówieniemusiwykazaćsięposiadaniemw/w
Wprzypadkuniedołączeniacertyfikatudooferty-Wykonawcaotrzymazatokryterium0pkt.
c)kontrolajakościwykonywanejusługiwzakresieutrzymaniaczystości–20pkt
złożeniedoofertydokumentupotwierdzającegowdrożenieorazstosowanieprzezokresconajmniej12miesięcyprogramumonitorującegopoziomhigienyszpitalnejbazującegonawytycznychCentersforDiseaseControlandPrevention.p
Program obejmuje następujące minimalne wymagania:
•żelfluorescencyjny,zakończonegąbką,służącądoaplikacjiżelu,konfekcjonowanywmałetubki(2ml)zewzględówepidemiologicznych
•elektroniczne urządzenie do rejestracji danych
•raportymonitorującepoziomhigienyszpitalnej(podziałnaodziały,wybranepowierzchnie)
Do oferty należy dołączyć przykładowe raporty monitorujące poziom higieny szpitalnej
(podział na oddziały, wybrane powierzchnie) wystawiony przez podmiot (Szpital), w którym
został wdrożony powyższy program, dokument musi potwierdzać również w/w okres 20 pkt
Brak dokumentu 0 pkt
2. w zakresie zarzutu nr 2 - zmianę w rozdziale XV W YKAZ OŚW IADCZEŃ I DOKUMENTÓW
POTW IERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ W YKAZANIU BRAKU
PODSTAW W YKLUCZENIA (PODMIOTOW E ŚRODKI DOW ODOW E) ust. 7PRZEDMIOTOW
E ŚRODKI
DOWODOWE pkt 4) SWZ przez usunięcie dotychczasowej treści i nadanie mu następującej treści: "Przedmiotowe środki
dowodowe wymagane od Wykonawcy do oferty obejmują: a. Plan Higieny w SPZZOZ w Wyszkowie b. Plan awaryjnego
sprzątania SPZZOZ w Wyszkowie na wypadek odstąpienia od pracy personelu Wykonawcy oraz na wypadek zagrożenia
epidemiologicznego"
3. w zakresie zarzutu nr 3 -zmianę w § 2 ust. 4załącznikanr5do SW Z -projektu(wzoru)umowy wartości „50%” na
„80%”.
Odwołujący podał, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, bowiem nie upłynął jeszcze
termin złożenia ofert, Odwołujący ma możliwość złożenia oferty
i uzyskania zamówienia, wobec czego jest zainteresowany tym, aby postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z
przepisami ustawy.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:
Uzasadnienie zarzutu nr 1
Zamawiający określił w Rozdziale XX SW Z, że cena stanowi wyłączne kryterium oceny ofert. Zamawiający był
zobowiązany do zastosowania pozacenowego kryterium o wadze
co najmniej 40%.
Zamawiający – jako samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej jest jednostką sektora finansów publicznych –
zgodnie z art. 9 pkt 10 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj.: Dz.U. z 2021 poz. 305). Wobec
powyższego Zamawiający był zobowiązany – stosownie do art. 246 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy – do zastosowania
ceny jako kryterium nieprzekraczającego wagę 60%.
Zamawiający nie określił w opisie przedmiotu zamówienia wymagań jakościowych odnoszących się do co najmniej
głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Wobec powyższego nie był uprawniony – w świetle art.
246 ust. 2 ustawy – do zaniechania określenia pozacenowego kryterium oceny ofert.
Odwołujący powołuje stanowisko doktryny: Zamawiający wskazani w art. 4 pkt 1 i 2 n. Pzp. oraz związki tego rodzaju
podmiotów (a więc m.in. jednostki sektora finansów publicznych, w tym SPZOZ) mogą zastosować cenę jako jedyne
kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia
standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. Nowa regulacja znosi
natomiast obowiązek wykazania w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu
zamówienia koszty cyklu życia (art. 246 ust. 1 n.Pzp.).
Zamówienia mają „ustalone standardy jakościowe” tylko wówczas, gdy niezależnie od tego, kto będzie ich wykonawcą,
jedyną różnicą będzie zaoferowana cena, a usługa, dostawa lub robota budowlana co do zasady będą identyczne. W takim
przypadku zamawiający ma obowiązek określić w opisie przedmiotu zamówienia wszystkie istotne cechy jakościowe
zamówienia w taki sposób, aby oferowany produkt nie różnił się pomiędzy sobą pod względem jakościowym –spośród
możliwych wariantów przedmiotu zamówienia zamawiający musi wybrać taki, w przypadku którego nie ma już różnic
jakościowych stanowiących dodatkową korzyść dla zamawiającego. Wtedy uzasadnione jest stosowanie ceny jako
dominującego kryterium oceny, skoro nie ma różnicy jakościowej pomiędzy oferowanymi przez wykonawców
świadczeniami, a różnica sprowadza się w zasadzie do ich ceny. (Twarowski Adam, Nowe PZP –opis przedmiotu
zamówienia i kryteria oceny ofert z punktu widzenia świadczeniodawcy–LEX/el., 2020, komentarz praktyczny w LEX do art.
246 Pzp.).
Odwołujący podał, że w konsekwencji, aktualność zachowują dotychczasowe orzeczenia KIO, wypracowane na gruncie
art. 91 ust. 2a ustawy z 29 stycznia 2004 r. -Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego wykładni przepisu art. 246 ust. 2 ustawy nie można sprowadzić
do prostego rozumowania, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia równa się określeniu wymogów jakościowych.
Istnieje bowiem jednocześnie przepis art. 99 ust. 1 ustawy, który stanowi, że Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jeśli zatem dany zamawiający nawet opisuje przedmiot
zamówienia w sposób wyczerpujący, to nie jest równoznaczne z tym, że opisał wymagania jakościowe stosownie do art.
246 ust. 2. Gdyby bowiem opis przedmiotu zamówienia nie był wyczerpujący, to zamawiający naruszyłby nie art. 246 ust.
2 ustawy, lecz art. 99 ust. 1 ustawy. Nie do przyjęcia byłoby zatem stanowisko, że wyczerpujący opis przedmiotu
zamówienia, który z natury rzeczy określa jedynie minimalne wymogi wykonania zamówienia, nieokreślający wymogów
jakościowych wykraczających ponad te minimalne wymogi, świadczy o zachowaniu przepisu art. 246 ust. 2 ustawy.
Odwołujący powołał komentarz Arkadiusza Szyszkowskiego: Brak ustawowej definicji pojęcia „wymagania jakościowe”,
zważywszy, że jest to część opisu przedmiotu zamówienia, oznacza jednak wprowadzenie do OPZ parametrów
odnoszących się do jakości (Szyszkowski Arkadiusz, Tryb podstawowy w nowej ustawie –Prawo zamówień publicznych.
Analiza praktyczna, C.H. Beck, 2021, wyd. 1, [w]: rozdział II, pkt 2.1.).
Odwołujący podkreślił że zgodnie ze słusznym stanowiskiem wyrażonym w doktrynie, [...] określenie w nowym ZamPublU
takiej możliwości jako wyjątku od zasady powoduje,
że przepis ten będzie podlegał ścisłej wykładni, a na zamawiającym będzie spoczywał ciężar dowodowy wykazania
prawidłowości określenia w taki sposób kryteriów oceny ofert. (Jaworska Marzena, Kryteria oceny ofert -stan obecny i
nowe Prawo zamówień publicznych, Zamówienia Publiczne Doradca, 2020, Nr 3, [w]: Kryterium ceny jako jedyne
kryterium oceny ofert).
Wobec powyższego Zamawiający w ocenie Odwołującego miał obowiązek określenia
co najmniej jednego (lub więcej) dodatkowego pozacenowego kryterium oceny ofert o wadze co najmniej 40%, zgodnie z
art. 246 ust. 1 ustawy w zw. z art. 242 ust 1 pkt 1 ustawy. Według jego treści Zamawiający publiczni, o których mowa w
art. 4 pkt 1 i 2 ustawy (w tym Zamawiający) oraz ich związki nie stosują kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert
albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%.
UZASADNIENIE PROPOZYCJI KRYTERIUM OCENY OFERT
W doktrynie słuszne podkreśla się, że wykonawcy powinni mieć pełną świadomość w jaki sposób oraz w oparciu o jakie
informacje, będą oceniane ich oferty, tylko bowiem wówczas będą mogli zawrzeć odpowiednie dane w treści ofert. Z tych
też względów Zamawiający, opisując kryteria oceny ofert i zasady ich stosowania, muszą wskazać jakiego rodzaju
informacji oczekują, a także dobrać takie metody oceny, aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie i porównanie
informacji przedstawionych przez wykonawców w ofertach (tak: D. Grześkowiak-Stojek, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz do art. 91., pod red. M. Jaworskiej, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnickiej, A. Matusiak, wyd. 12, Warszawa 2020,
Legalis). Natomiast J. Pieróg: "Zamawiający, określając kryteria, powinien móc zweryfikować podawane przez wykonawców
informacje. Oznacza to, że kryteria nie powinny odnosić się do aspektów niemożliwych do sprawdzenia, czyli obietnic lub
zobowiązań niewykonalnych." (zob. Jerzy Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 24. Wyd. 15,
Warszawa 2019, Legalis). Kryteria oceny ofert oraz sposób ich tworzenia i oceny ofert na ich podstawie mają zasadnicze
znaczenie dla systemu zamówień publicznych, bowiem to w oparciu o nie zamawiający decyduje komu udzieli
zamówienia. Z tych względów zamawiający musi odpowiednio wcześnie przemyśleć i wskazać wszystkie kryteria, które
uważa za istotne,
a które powinny spowodować, że wybierze właściwą ofertę (M. Meducki, ZPDORADCA2021, Nr 2 Kryteria oceny ofert).
Istotą zamówień publicznych jest zapewnienie transparentności wydatkowania środków publicznych. Zamawiający
zobligowani do stosowania przepisów ustawy powinni udzielać zamówień na podstawie obiektywnych kryteriów, które
zapewnią działanie zgodne
z zasadami przejrzystości, równego traktowania wykonawców i niedyskryminacji. Ocena ofert i wybór oferty
najkorzystniejszej powinny zostać dokonane w warunkach konkurencji. Podstawowa reguła prawa zamówień publicznych,
zawarta w art. 7 ust. 1 ustawy (aktualnie art. 16 pkt 1 ustawy) stanowi, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego ma odbywać się w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców oraz
zachowanie uczciwej konkurencji. Konieczność weryfikowalności spełnienia kryteriów oceny ofert w momencie ich
składnia stanowi warunek sine qua non równego traktowania wykonawców a zatem kryteria te nie mogą opierać się na
deklaracjach, obietnicach czy niesprawdzalnych na tym etapie zobowiązań. Jeżeli kryterium oceny ofert nie jest
weryfikowalne a zatem nie ma możliwości zweryfikowania jego spełnienia w momencie oceny ofert to de facto nie jest to
w ogóle kryterium oceny ofert. Odwołujący powołał wyrok sądu okręgowego w Warszawie z dnia 23 czerwca 2021 r.,
sygn. akt XXIII Zs 35/21. Odwołujący zgadza się ze słusznym stanowiskiem Sądu, wyrażonym w powyższym wyroku oraz
w przytoczonym w jego treści wyrokiem tego samego Sądu z dnia 18 grudnia 2020 r., XXIII Ga 1350/20. Brzmienie art. 91
ust. 2d ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -Prawo zamówień publicznych, obecnie znajdujące się w art. 240 ust. 2 ustawy z 2019 r., w
definitywny sposób bowiem zobowiązuje zamawiających do takiego ukształtowania kryteriów oceny ofert, których
spełnienie przez ofertę wykonawcy da się obiektywnie zweryfikować jeszcze przed przyznaniem jej stosownej liczby
punktów. Warto przy tym podkreślić, że Sąd Okręgowy w Warszawie, który wydał wyżej przytoczone wyroki, stanowi
instancję odwoławczą w stosunku do orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z art. 580 ust. 1 ustawy. W
konsekwencji, stwierdzić należy, że ukształtowała się linia orzecznicza, która potwierdza stanowisko Odwołującego, co
przesądza o zasadności odwołania i poprawności zgłoszonej propozycji kryteriów pozacenowych.
Uzasadnienie zarzutu nr 2
W rozdziale XV W YKAZ OŚW IADCZEŃ I DOKUMENTÓW POTW IERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIEWARUNKÓW UDZIAŁU
W POSTĘPOWANIU ORAZ W YKAZANIU BRAKU PODSTAW W YKLUCZENIA (PODMIOTOW E ŚRODKI DOW ODOW E)
ust. 7 -PRZEDMIOTOW E ŚRODKI DOW ODOW E pkt 4 SW Z Zamawiający zastrzegł, że wymaganymi przez
Zamawiającymi środkami dowodowymi jest załącznik nr 14 do SW Z. Załącznik ten tak naprawdę jest oświadczeniem z
którego wynika, że wykonawca zobowiązuje się w przypadku wyboru jego oferty do przedstawienia przed podpisaniem
umowy w terminie do 7 dni od daty otrzymania informacji o wyniku postępowania przedmiotowych środków dowodowych
takich jak:
a. Planu Higieny w SPZZOZ w Wyszkowie po wcześniejszym uzgodnieniu go z Zamawiającym.
b. Planu awaryjnego sprzątania SPZZOZ w Wyszkowie na wypadek odstąpienia od pracy personelu Wykonawcy oraz na
wypadek zagrożenia epidemiologicznego.
Dokumenty te są bardzo istotne do prawidłowej realizacji zamówienia i Zamawiający winien zapoznać się z nimi w
złożonych ofertach. Plan higieny jest szczegółowym opisem, dzięki któremu Zamawiający ma dostęp do wiedzy, jakie
standardy sprzątania prezentuje dany Wykonawca, czy są one dostosowane do specyfiki i wymagań Zamawiającego
postawionych w SW Z oraz czy dają możliwość uzyskania odpowiedniej czystości mikrobiologicznej wpływającej na
bezpieczeństwo pacjenta i personelu medycznego.
W myśl art. 7 pkt 20 ustawy przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu
zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w
opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.
Niewątpliwie w.w. oświadczenie będące załącznikiem nr 14 do SWZ nie jest przedmiotowym środkiem dowodowym.
Dodatkowo zgodnie z art. 107 ust. 1 Pzp: "jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych,
wykonawca składa je wraz z ofertą." Zgodnie z literaturą: "Ustawa określa moment, w którym przedmiotowe środki
dowodowe powinny być składane przez wykonawców. Skoro celem ich żądania jest potwierdzenie zgodności oferowanych
robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia
lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, to zasadne i celowe jest wymaganie ich
złożenia wraz z ofertą". (tak w: Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz
LEX)"Ustawodawca jednoznacznie przesądził, że jeżeli zamawiający określił w dokumentach zamówienia wymóg złożenia
przedmiotowych środków dowodowych, to wykonawcy winni
je przedłożyć wraz z ofertą."(tak w: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany LEX).
Wobec tego, zdaniem Odwołującego, powyższe zastrzeżenie w SWZ stoi sprzeczności
z definicją przedmiotowego środka dowodowego i treścią art. 107 ust. 1 ustawy, z którego wynika wprost, że jeżeli
zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych to wykonawca składa je wraz z ofertą.
Uzasadnienie zarzutu nr 3
W § 2 ust. 4 załącznika nr 5 do SW Z -Projekt Umowy Zamawiający określił minimalny próg wykonania umowy w
wysokości 50% wartości umowy.
Zgodnie z art. 433 pkt 4 Pzp: „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:
4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron.”
Należy podnieść, że komentowany przepis nie daje Zamawiającemu nieograniczonej swobody w określeniu minimalnego
progu wykonania umowy.
Narzucenie tak skrajnie niekorzystnych warunków zamówienia przez Zamawiającego
w postaci określenia minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 50 % wartości umowy i ograniczenia, w ten
sposób, roszczeń Wykonawcy wobec Zamawiającego jest przejawem nadużycia przez niego pozycji gospodarza
postępowania. Ogranicza to krąg wykonawców, którzy mogą wziąć udział w postępowaniu. Jedynie bowiem podmiot
gospodarczy o dużych zasobach finansowych może sobie pozwolić na realizację zamówienia ze stratą, byle tylko
wykonać zamówienie i uzyskać z tego tytułu referencyjność, przydatną przy wykazywaniu doświadczenia w wykonaniu
tego rodzaju zamówień przy ubieganiu się o kolejne zamówienia publiczne w tym sektorze. Jest to sprzeczne także
z celami dyrektywy 2014/24/UE, która promuje udział małych i średnich przedsiębiorstw („MŚP”) w zamówieniach
publicznych w ramach celów socjalnych dyrektywy.
Ponadto, wykonawca zobowiązany jest ponieść określone koszty stałe, takie jak zatrudnienie odpowiedniej ilości
pracowników, nabycie i utrzymanie określonej ilości sprzętu do wykonania usługi na podstawie długoterminowych umów z
dostawcami, do tego koszty kredytu, leasingu itp., zaś nagłe ograniczenia wykonywania usługi powodują niekiedy
konieczność zwolnień pracowników, i to w trybie ekonomicznym, za co, zgodnie z ustawą
o zwolnieniach ekonomicznych, należne im są odprawy (art. 8 ustawy o szczególnych zasadach rozwiązywania z
pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników). Dzieje się tak, gdyż zgodnie z teorią ekonomii,
w krótkim okresie co najmniej jeden czynnik produkcji jest niezmienny, stąd pojawiają się koszty stałe, których w krótkim
okresie wykonawca nie jest w stanie wyeliminować w wypadku ograniczenia wielkości przedmiotu zamówienia przez
zamawiającego. Ponadto, istnieje prawidłowość ekonomiczna, zgodnie z którą im większy przedmiot zamówienia, tym
niższe koszty ponosi wykonawca (tzw. ekonomiczny efekt skali –koszty nie rosną wprost proporcjonalnie do wielkości
produkcji, lecz maleją), na skutek czego w takim wypadku wykonawca jest w stanie zaoferować niższą cenę. Jeśli jednak
już po zawarciu umowy przedmiot zamówienia zmaleje w stopniu znacznym, okaże się, że wykonawca nie jest w stanie
osiągnąć efektu skali
i otrzymuje wynagrodzenie po cenach niższych od takich, jakie zaoferowałby, gdyby jeszcze przed złożeniem ofert
zamawiający zmniejszył przedmiot zamówienia. W dodatku, wykonawca ponosi tzw. koszty alternatywne, czyli koszty
„utraconych szans”, gdyż przez fluktuacje wielkości przedmiotu zamówienia zobowiązany jest utrzymać w gotowości –
w rezerwie – określoną ilość personelu, sprzętu i asortymentu na wypadek nagłego przywrócenia wyłączonej powierzchni
do realizacji, które to zasoby mógłby wykorzystać
do świadczenia usług w innym miejscu, pozostawione zaś w gotowości generują tylko koszty, zaś sprzęt dodatkowo
ulega utracie wartości.
Wobec braku określenia precyzyjnych podstaw zmiany zakresu świadczenia wykonawcy, określenie minimalnego progu
wykonania umowy w wysokości 50%, stanowi nadużycie pozycji dominującej organizatora przetargu przez
Zamawiającego przez skonstruowanie skrajnie niekorzystnego postanowienia umownego.
Ze względów powyższych uzasadnione jest nakazanie Zamawiającemu modyfikacji umowy, przez zwiększenie
minimalnego progu wykonania umowy do wysokości 80 % oraz precyzyjne określenie warunków zmiany .
Po przeprowadzeniu posiedzenia z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, na podstawie pisma z dnia 16 maja 2023 roku przesłanego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Zamawiającego w tym samym dniu,
że kopię odwołania Zamawiający zamieścił w dniu 16 maja 2023 roku na stronie internetowej prowadzonego
postępowania.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci
elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w
związku z wniesionym odwołaniem.
Pismem z dnia 22 maja 2023 roku przesłanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 roku
(godz.: 16:19) Odwołujący złożył następujące oświadczenie w sprawie wycofania odwołania:
Działając w imieniu Odwołującego – Izan+ Sp. z o.o. na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z
dnia 11 września 2019 roku (tj. Dz.U. z 2019 roku, poz. 2019 z późn. zm.), wycofuję odwołanie wniesione dnia 12 maja
2023. Wnoszę o zwrot opłaty od odwołania w przepisanej wysokości na rachunek bankowy Odwołującego o numerze: (…)
W treści pisma podano sygnaturę akt prowadzonego postępowania odwoławczego oraz nazwę postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również wskazano Zamawiającego.
Izba stwierdza, że w tej sprawie odwoławczej odwołanie zostało skutecznie wycofane przed terminem posiedzenia i
rozprawy z udziałem stron. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia
rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. 2021, poz. 1129 ze zm.) oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz.
2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.
Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości
i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz
Odwołującego
z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania.
Przewodniczący:…………………………………