Sygn. akt: KIO 1332/22
WYROK
z dnia 6 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Matecka
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2022 r. przez odwołującego:
wykonawcę R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa Romus R.
S. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Szczecin - Zarząd
Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinie
przy udziale wykonawcy: E. F., Ł. S., M. F. prowadzący działalność gospodarczą w formie
spółki cywilnej pod nazwą Usługi Porządkowe E. F., Ł. S., M. F. spółka cywilna,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę: E. F., Ł. S.,
M. F. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Usługi
Porządkowe E. F., Ł. S., M. F. spółka cywilna, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .....................................
Sygn. akt: KIO 1332/22
Uzasadnienie
Zamawiający Gmina Miasto Szczecin - Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinie
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą „Oczyszczanie Miasta Szczecin”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 2 marca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2022/S 043-111700.
I. W dniu 18 maja 2022 r. wykonawca R. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Firma Usługowa Romus R. S. (odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w odniesieniu do III części
zamówienia (Oczyszczanie chodników i miejsc parkingowych znajdujących się w Strefie
Płatnego Parkowania w Szczecinie), tj.: czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy: E. F., Ł. S., M. F. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej
pod nazwą Usługi Porządkowe E. F., Ł. S., M. F. spółka cywilna, zaniechania odrzucenia
oferty wybranego wykonawcy oraz zaniechania wyboru oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 226 ust. 1 pkt
8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, a w konsekwencji: naruszenie art.
239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
odrzucenie oferty wybranego wykonawcy i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie wniesionym do akt
sprawy w dniu 1 czerwca 2022 r.
II. Pismem wniesionym w dniu 30 maja 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili: E. F., Ł. S., M. F. prowadzący
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Usługi Porządkowe E. F., Ł. S.,
M. F. spółka cywilna (dalej jako „przystępujący”). W piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu
31 maja 2022 r. przystępujący przedstawił stanowisko w sprawie. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W toku badania i oceny ofert zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające
w odniesieniu do ceny oferty przystępującego. Zamawiający trzykrotnie wzywał
przystępującego do udzielenia wyjaśnień ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
(pierwsze wezwanie z dnia 30 marca 2022 r.) oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (drugie
wezwanie z dnia 9 kwietnia 2022 r. oraz trzecie wezwanie z dnia 15 kwietnia 2022 r.).
Odpowiedzi na wezwania zamawiającego przystępujący udzielił pismami z dnia 4, 12 oraz
20 kwietnia 2022 r. Wyjaśnienia złożone przez przystępującego zostały przez
zamawiającego uznane za wystarczające do wykazania, że zaoferowana przez tego
wykonawcę cena nie jest rażąco niska. Oferta przystępującego została przez zamawiającego
wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.
Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie
z przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Z przepisów ustawy Pzp wynika zatem, że w przypadku wystosowania do wykonawcy
wezwania do udzielenia wyjaśnień ceny, na wykonawcy spoczywa udowodnienia, że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tj. w szczególności, że dokonując
wyceny wykonawca uwzględnił wszystkie koszty realizacji zamówienia. Oferta podlega
odrzuceniu, jeżeli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Podstawa do odrzucenia oferty występuje zatem między innymi w sytuacji, w której
wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie są wystarczające konkretne, kompletne czy
rzetelne. W ocenie składu orzekającego Izby taka sytuacja wystąpiła w odniesieniu do
wyjaśnień ceny udzielonych przez przystępującego.
Odnosząc się do poszczególnych kategorii kosztów zakwestionowanych przez odwołującego
należy wskazać, co następuje:
Koszty osobowe
W pierwszej kolejności należy wskazać, że dokonywanie zmian treści wyjaśnień ceny
świadczy o tym, że pierwotna kalkulacja została sporządzona nierzetelnie. Jak wynika z
treści odpowiedzi przystępującego na pierwsze wezwanie zamawiającego, wbrew
postanowieniom SWZ przystępujący przyjął założenie pracy przez 21 dni w miesiącu zamiast
pracy każdego dnia miesiąca. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że również w
ramach zmienionej treści wyjaśnień, która nie powinny być zaakceptowane przez
zamawiającego, przystępujący przyjął ww. założenie. Nadto w pierwszych wyjaśnieniach
była mowa o pracy dwóch wspólników przewidzianych w ramach puli osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę („pracę dwóch pracowników będzie wykonywało osobiście dwóch
wspólników spółki”), natomiast w zmodyfikowanych trzecich wyjaśnieniach liczba wspólników
mających wykonywać zamówienie urosła do trzech, a poza tym zostali oni uwzględnieni
obok podanej ilości pracowników, co stanowi kolejną modyfikację. Natomiast w ramach
wyliczeń przedstawionych w treści trzecich wyjaśnień, po raz kolejny zmodyfikowanych (15
zleceniobiorców x30/31 dni, 3 wspólników x 31 dni, 5 pracowników x 21 dni) nie
uwzględniono dodatkowych kosztów pracy w niedzielę oraz dni ustawowo wolne od w pracy.
Dopiero w toku postępowania odwoławczego przystępujący wskazał, że nie uwzględnił w
ramach kalkulacji 20 tych samych osób, jak i że przeciętna ilość personelu na dzień to 12
osób. Składanie dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny na etapie
postępowania odwoławczego należy uznać za spóźnione. Należy podkreślić, że warunkiem
uznania wyjaśnień ceny za wystarczające jest to, aby potwierdzały one spełnienie wymagań
zamawiającego co do realizacji zamówienia. Treść wyjaśnień przystępującego tego nie
potwierdza. Nawet po kilkukrotnym udzieleniu wyjaśnień przez przystępującego nie jest
wiadome w jaki dokładnie sposób została zaplanowana praca poszczególnych osób, tak aby
zapewnić należytą realizację zamówienia. Przy czym i tak należy tu brać pod uwagę treść
pierwszych wyjaśnień, bez uwzględnienia kolejnych modyfikacji. Należy podkreślić, że
dokonując kalkulacji ceny wykonawca obowiązany jest uwzględnić wymagania
zamawiającego przewidziane w SWZ. Przyjmowanie innych założeń jest niedopuszczalne,
gdyż nie gwarantuje należytej realizacji zamówienia. Przede wszystkim jednak liczne
modyfikacje treści wyjaśnień świadczą o tym, że składając ofertę przystępujący nie dokonał
rzetelnej kalkulacji ceny. Wyjaśnienia ceny były modyfikowane w zależności od pytań
zamawiającego, czy też treści odwołania. Raz jeszcze należy podkreślić, że to pierwotnie
udzielone wyjaśnienia ceny podlegają ocenie w toku badania i oceny ofert. Uzupełnione
wyjaśnienia mogą stanowić jedynie pewne doprecyzowanie, uszczegółowienie uprzednio
złożonych wyjaśnień, a nie ich modyfikację.
Koszty wywozu i utylizacji śmieci
Przystępujący nie wyjaśnił w jaki sposób oszacował ilość wywożonych odpadów. Co
najważniejsze, informacje w tym zakresie nie pojawiły się w treści pierwszych wyjaśnień.
W treści drugich wyjaśnień przystępujący stwierdził, że nie jest w stanie dokładnie
oszacować tej ilości. Natomiast średnia ilość 4 Mg miesięcznie została podana dopiero w
treści trzeciej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, jednakże bez wyjaśnienia w jaki
sposób została oszacowana. Odwołujący przedstawił dowody na potwierdzenie podanych
przez siebie odpadów (zestawienie kart przekazania odpadów [kod 20 02 03] wraz z kopiami
kart). Przystępujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, natomiast spoczywał
na nim ciężar dowodu zgodnie z przepisem art. 537 pkt 1 ustawy Pzp. Jednocześnie należy
wskazać, że niezrozumiałe jest stanowisko przystępującego, że ze zwiększoną ilością
powierzchni do sprzątania nie będzie się wiązać większa ilość odpadów. To, że Strefy będą
sprzątane naprzemiennie, nie oznacza, że ilości odpadów będzie mniej, tylko że będą
rzadziej odbierane niż na podstawie poprzedniej umowy.
Koszty paliw
W przypadku kosztów paliw przystępujący nie podał w jaki sposób zostały one obliczone,
a jedynie ograniczył się do podania ogólnej kwoty. Aby możliwe było ustalenie, czy kwota ta
została skalkulowana w sposób prawidłowy przystępujący powinien podać szacowaną ilość
km, którą będą pokonywać pojazdy w ramach realizacji zamówienia. Nie stoi temu na
przeszkodzie okoliczność, że przejazdy będą wykonywane w ramach realizacji kilku umów,
a koszty w tym zakresie zostaną rozdzielone. Podane przez przystępującego koszty paliw
nie były zatem możliwe do zweryfikowania.
Koszty wywozu i utylizacji liści
Przystępujący nie podał w jaki sposób koszty te zostały obliczone. Należy podkreślić, że
odwoływanie się do własnego doświadczenia jest zbyt ogólne i nie pozawala na weryfikację,
czy koszty zostały ustalone rzetelnie. Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska
przedstawił dowody w postaci zestawienia kart przekazania odpadów wraz z kopiami kart.
Przystępujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, natomiast spoczywał na
nim ciężar dowodu zgodnie z przepisem art. 537 pkt 1 ustawy Pzp. Przystępujący nie
powinien mieć trudności z przedstawieniem dowodów na poparcie swojego stanowiska,
skoro powołuje się w tym zakresie na wieloletnie doświadczenie. Jednocześnie należy
wskazać, że niezrozumiałe jest stanowisko przystępującego, że ze zwiększoną ilością
powierzchni do sprzątania nie będzie się wiązać większa ilość liści. To, że Strefy będą
sprzątane naprzemiennie, nie oznacza, że ilości liści będzie mniej, tylko że będą rzadziej
odbierane niż na podstawie poprzedniej umowy.
Koszty rozstawienia i napełnienia 80 pojemników z mieszanką piasku i soli oraz ich
ewentualnego uzupełniania po opadach śniegu lub wystąpieniu gołoledzi
Kalkulacja przystępującego budzi w tym zakresie poważne wątpliwości. Zgodnie
z postanowieniami SWZ zamawiający wymagał posiadania przez wykonawcę 80 szt.
pojemników na mieszankę piaskowo-solną. Natomiast w toku rozprawy przystępujący
stwierdził, że w celu realizacji zamówienia wystarczające będzie użycie jedynie 10 - 15
pojemników. Wprawdzie należy się zgodzić, że wymaganie SWZ dotyczy dysponowania
przez wykonawcę wskazaną ilością pojemników (80 szt.), jednakże skoro takie wymaganie
zamawiający postawił, to należy przyjąć, że jest to ilość potrzebna do należytej realizacji
zamówienia. Jeżeli przystępujący uważa, że tak znacząco mniejsza ilość będzie
wystarczająca, to okoliczność tę winien wykazać, czego nie zrobił. Ponadto w odpowiedzi na
pierwsze wezwanie zamawiającego przystępujący poinformował o posiadaniu 100 szt.
pojemników. Nie wskazał, że planuje wykorzystać mniejszą ilość do realizacji zamówienia
zarówno w ramach pierwszych, jak i kolejnych wyjaśnień.
Koszty ewentualnych akcji odśnieżania
Postawiony w tym zakresie zarzut Izba uznała za nieprecyzyjny i niepoparty konkretnymi
dowodami przez odwołującego. Odwołujący przedstawił raporty pogodowe, ale nie wykazał
w sposób konkretny zwiększenia kosztów z tytułu usuwania skutków zimy.
Koszty zakupu soli
Należy zgodzić się z odwołującym, że fakt dysponowania wymaganą ilością soli winien
zostać przez przystępującego udowodniony. Okoliczności posiadania wymaganej ilości soli
nie potwierdzają przedstawione przez przystępującego zdjęcia. W treści wyjaśnień
przystępujący stwierdził, że posiada 60 ton soli zakupionych na potrzeby realizacji innych
zleceń. Na rozprawie stwierdził, że zakupy te zostały dokonane ponad 5 lat temu.
Okoliczność niewykorzystania soli przez taki długi czas budzi poważne wątpliwości. Kolejne
wątpliwości wywołuje stwierdzenie przystępującego, że do realizacji zamówienia będzie
potrzebna mniejsza ilość soli. Jest to niezrozumiałe, skoro przystępujący jednocześnie
twierdzi, że wymaganą ilość soli posiada. Ponadto, skoro takie wymaganie zamawiający
przewidział w SWZ, to wykonawca obowiązany jest spełnić. Nie jest dopuszczalne
przyjmowanie w ramach kalkulacji innych wymagań co do realizacji zamówienia, niż ustalone
w SWZ.
Należy stwierdzić, że:
1. Pierwsze wyjaśnienia przedstawione przez przystępującego były bardzo ogólne
i stanowiły podstawę do odrzucenia oferty przystępującego.
2. Treść późniejszych wyjaśnień wskazuje, że pierwotnie udzielone wyjaśnienia nie były
rzetelne. Podlegały one modyfikacjom na skutek pytań zamawiającego.
3. Przedstawione przez przystępującego wyjaśnienia są niepełne, nie pokazują sposobu
kalkulacji w odniesieniu do wszystkich głównych elementów składowych ceny.
4. Wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny nie zostały przez przystępującego poparte
konkretnymi dowodami. Za takie nie można uznać przedstawionych umów czy
referencji, gdyż nie odnoszą się one wprost do sposobu kalkulacji ceny na potrzeby
realizacji obecnego zamówienia.
Izba stwierdziła, że udzielone przez przystępującego wyjaśnienia nie były wystarczające do
uznania, że cena oferta przystępującego została skalkulowana w sposób prawidłowy
i gwarantuje należyte, a nie jakiekolwiek, wykonanie zamówienia. W związku z tym Izba
uznała, że zaistniała podstawa do odrzucenia oferty przystępującego, zgodnie z art. 226 ust.
1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, a w konsekwencji odwołanie podlega
uwzględnieniu.
Należy podkreślić, że zamawiający dysponując środkami publicznymi, obowiązani są do
zapewnienia, że usługi na rzecz społeczeństwa będą realizowane w sposób należyty.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: