Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 czerwca 2022 r., sygn. KIO 1330/22

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 7 czerwca 2022
Sygnatura: KIO 1330/22
Rodzaj: Wyrok

Sędzia: Marek Bienias

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1330/22

WYROK

z dnia 7 czerwca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Bienias

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2022 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum wykonawców PJM Investment

Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz J. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą

Zakład Remontowo Budowlany J. M. w Tuczępach w postępowaniu prowadzonym przez

Gminę Łęczna w Łęcznej,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum

wykonawców Dom Expert sp. z o.o. z siedzibą w Krępcu oraz eDom K., S. s.c. w Łęcznej,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: konsorcjum wykonawców PJM Investment Sp. z o.o. z siedzibą w

Kielcach oraz J. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład

Remontowo Budowlany J. M. w Tuczępach i

2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,

tytułem wpisu od odwołania.

2.2. Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

konsorcjum wykonawców PJM Investment Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach

oraz J. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład

Remontowo Budowlany J. M. w Tuczępach na rzecz Zamawiającego Gminę

Łęczna w Łęcznej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...........................

Sygn. akt: KIO 1330/22

Zamawiający - Gmina Łęczna - prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji

postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Termomodernizacja Szkoły Podstawowej Nr 4 w

Łęcznej" - numer postępowania: IRG.271.3.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone

zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr: 2022/BZP 00103089/01 w dniu

30.03.2022 r.

W dniu 18 maja 2022 r. konsorcjum wykonawców: PJM Investment Sp. z o.o. z siedzibą w

Kielcach oraz Zakład Remontowo Budowlany J. M. prowadzący działalność

gospodarczą w Tuczępach wniosło odwołanie od czynności zamawiającego polegających

na:

a) dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej należącej do wykonawcy Konsorcjum firm: Dom

- Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os. Kol.

Trębaczów 199 , 21-010 Łęczna (dalej również jako Konsorcjum),

b) zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum z powodu, iż nie wniosło ono wadium

(bądź wniosło w sposób nieprawidłowy).

W wyniku powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

a) art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os.

Kol. Trębaczów 199 z uwagi, iż Konsorcjum to nie wniosło wadium, które zabezpieczało jego

ofertę,

b) art. 17 ust. 2 w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako

najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul.

Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199 , pomimo że

oferta tego wykonawcy powinna być odrzucona,

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

a) uchylenie czynności wyboru oferty Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74,

21-007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199 jako najkorzystniej,

b) zobowiązanie Zamawiającego do odrzucenia oferty złożonej przez Dom - Expert Sp. z

o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199

c) zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności badania oceny i wyboru oferty

najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu IRG.271.3.2022

Odwołujący wskazał, że:

I. Uwagi ogólne.

1. Zgodnie z zapisami rozdziału XIII ust. 2 SWZ (wymagania dotyczące wadium)

Zamawiający wymagał aby : w przypadku Wykonawców ubiegających się wspólnie o

udzielenie zamówienia, wadium (w każdej z dopuszczalnych form) może być wniesione przez

jednego, kilku lub wszystkich Wykonawców, pod warunkiem, iż łączna wysokość wniesionego

wadium odpowiadać będzie wymaganej kwocie. W takim przypadku wnosząc wadium należy

wskazać w imieniu kogo i tytułem jakiego postępowania jest wnoszone.

2. W oparciu o tak opisany wymóg, wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało

wniesione przez jednego z konsorcjantów , tj. Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul.

Jarzębinowa 74 21-007 Mełgiew w imieniu własnym co w konsekwencji prowadzi do wniosku ,

że wadium to zabezpiecza zawarcie umowy przez tą właśnie spółkę (która nie brała udziału

samodzielnie w postępowaniu) a nie przez Konsorcjum.

II. Analiza przedłożonej do oceny gwarancji wadialnej.

1. Analiza złożonej gwarancji wadialną prowadzi do wniosku, zgodnie z treścią jej § 2 Gwarant

(Towarzystwo Ubezpieczeniowe UNIQA) zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do

zapłacenia kwoty wadium w przypadku gdy:

1) zobowiązany (Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74 21-007 Mełgiew) w

odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 Ustawy, z

przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub

przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.

57 lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych

dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w

art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez

Zobowiązanego jako najkorzystniejszej,

2) Zobowiązany (Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74 21-007 Mełgiew),

którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia

publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia

należytego wykonania umowy,

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie Zobowiązanego (Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74

21-007 Mełgiew) którego oferta została wybrana.

2. W związku z powyższym nie może być żadnych wątpliwości , że złożona gwarancja nie

dotyczy zabezpieczenia oferty złożonej przez konsorcjum Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul.

Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199 , 21-010 Łęczna

lecz obejmuje sytuacje w której dyspozycje realizacji tejże gwarancji nastąpi w wyniku

działania spółki Dom - Expert Sp. z o.o. Powyższe prowadzi do oczywistej konkluzji iż, w

przypadku konieczności jej realizacji w wyniku działań Konsorcjum , gwarant odmówi wypłaty

z uwagi na fakt, że zabezpiecza ona zobowiązania tylko jednego z członków konsorcjum.

III Analiza orzecznictwa.

W wyroku z dnia 24 maja 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 31/21 Sąd Okręgowy w Warszawie

XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych wskazał, że gwarancja

bankowa obejmująca tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia stanowi nieprawidłowo złożone wadium jako zabezpieczenie wspólnej oferty.

1. W uzasadnieniu powyższego orzeczenia Sąd Okręgowy w Warszawie wskazał iż

„wykładnia postanowień gwarancji prowadzi do wniosku, że gwarant objął są

odpowiedzialnością wyłącznie przypadki zatrzymania wadium wynikające z działań i

zaniechań (...) Sp. z o.o. nie zaś jakikolwiek innego podmiotu w tym (...) spółki z o.o. w T.

Odmienne interpretowanie postanowień gwarancji prowadziłoby do rozszerzenia

odpowiedzialności gwaranta w sposób niewynikający z treści samego dokumentu gwarancji

bankowej, co jest niedopuszczalne.

W dalszej konkluzji Sąd Okręgowy w Warszawie wskazuje oczywiste wnioski iż jego zdaniem

„okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań

dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego

współdłużnikiem solidarnym, nie może stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności

gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji. Zatem

nawet jeśli, jak w niniejszej sprawie, członkowie konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec

zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiającywykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant

zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i

nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to

znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że

przez wykonawcę/zlecającego należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym

dokumencie, ale i wszystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć

ofertę. Natomiast treść gwarancji bankowej z dnia 17 listopada 2020 r. przedłożonej przez

konsorcjum nie zawiera żadnych informacji, które mogłyby prowadzić do uznania, iż gwarant

miał wiedzę, że wykonawca (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w T. będzie składał

ofertę w postępowaniu jako jeden z uczestników konsorcjum, czy chociażby działał jako

umocowany pełnomocnik czy lider tego konsorcjum. Przeciwnie, podkreślane jest wielokrotnie

przejęcie odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie zleceniobiorcy, i leżące po "jego"

stronie (nie "ich", czy "podmiotów powiązanych" czy "współwykonawców"), jako podmiotu w

sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już w komparycji gwarancji ubezpieczeniowej. Nie

zaznaczono w tym miejscu by działał bądź zamierzał działać także w imieniu i na rzecz innych

podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań takich podmiotów definicją

"przyczyn leżących po stronie zleceniodawcy". Przeciwnie - z jej treści, ani wprost ani w

sposób domniemany, nie wynika by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta także

poza wprost wskazane w niej "przyczyny leżące po stronie Wykonawcy".

2. Sąd Okręgowy podkreśla znaczenie precyzyjnego określenia podmiotowego zakresu

odpowiedzialności gwaranta w treści gwarancji. Sąd podkreśla że koniecznym było

wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o

udzielenie zamówienia publicznego, a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku

„gwarancyjnego" jest liderem - jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu

i na rzecz innych uczestników jako wykonawców - którzy wspólnie złożyli lub złożą w

postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto

jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby wszelkie

wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań gwaranta, a tym

samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego.

3. Sąd Okręgowy w swoim uzasadnieniu przywołał również wyrok Sądu Najwyższego z dnia

15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17) i podkreślił iż w tym wyroku Sąd Najwyższy wskazał, że w

sytuacji w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta)

zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie

jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w

gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46

ust. 4a i 5 ZamPublU, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo,

powinna mieć wykładnia zastrzeżenia "z przyczyn leżących po jego stronie" (por. art. 46

ust. 4a i ust. 5 pkt 3 ZamPublU). Rozważenia wymaga - w świetle czynników wskazanych w

art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to

obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie

bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w

niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc,

wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie "z przyczyn leżących po jego stronie" może być

utożsamione z pojęciem "z przyczyn, za które odpowiada".

Tymczasem jak wyżej wskazano, w treści przedmiotowej gwarancji jasno jest określone i

zdefiniowane iż zabezpiecza ona sytuacje w których zawarcie umowy w sprawie zamówienia

publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego. W tym

miejscu wskazać należy, że gwarancja w swej treści zawiera definicję „Zobowiązanego" i jest

nim wyłącznie Dom - Expert Sp. z o.o.

W związku z powyższym jak dalej analizował przedmiotowe orzeczenie Sąd Okręgowy w

Warszawie , z „przedmiotowego wynika, że gwarant w dokumencie gwarancji precyzyjnie

określa za jakie działania lub zaniechania i jakiego podmiotu bierze odpowiedzialność. Tym

samym uznać należy, iż w treści gwarancji znajduje odzwierciedlenie wyłączny - zarówno

podmiotowy, jak i przedmiotowy - zakres odpowiedzialności gwaranta. Podkreślenia wymaga,

że udzielenie gwarancji jest czynnością odpłatną i gwarant udziela gwarancji w celu

osiągnięcia zysku a zatem przede wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego.

Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego

decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności a

zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i

ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego.

Reasumując, wyłącznie od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej

gwarancji, poczynionej wbrew jej treści, uzależnione byłoby przyjęcie, iż obejmowała także

przyczyny, za które inny niż Wykonawca członek konsorcjum jest odpowiedzialny. Podkreślić

należy, iż ewentualne przyjęcie objęcia gwarancją innego podmiotu niż wskazany wprost w

treści gwarancji, nawet członka konsorcjum, istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności

gwaranta, co nie było przez niego kalkulowane.

Biorąc pod uwagę, że w wniesionej gwarancji ubezpieczeniowej którą kwestionuje w imieniu

PJM Investment jedynie podmiotowo i przedmiotowo wymieniono jako zobowiązanego

(wykonawcę) tylko Dom - Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74 21-007 Mełgiew to

wniesiona gwarancja ubezpieczeniowa nie zabezpiecza oferty całego konsorcjum.

Wskazane stanowisko zostało również zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z 2 marca 2021 r., sygn. akt KIO 304/21

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 maja 2022 r. wnosił o oddalenie

odwołania w całości.

Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie ma interesu prawnego w złożeniu odwołania, oferta

Odwołującego przekracza wysokość środków, jakie Zamawiający zabezpieczył na wykonanie

umowy oraz zgody, jaką uzyskał w uchwale Rady Miejskiej nr LI/ 301/2022 z 12 maja 2022r.

na zwiększenie planu wydatków budżetowych w 2022r. na zadanie inwestycyjne

„Termomodernizację Szkoły Podstawowej nr 4 w Łęcznej” do kwoty 5 187 025 zł oraz w

uchwale Rady Miejskiej nr LI/ 302/2022 z 12 maja 2022r. w przedmiocie zmiany w wieloletniej

prognozie finansowej w roku 2023 w zakresie tej inwestycji 6 400 000zł, łącznie 11 686 655zł.

Kwota obejmuje również inne koszty związane z inwestycją m.in. wydatki na nadzory

inwestorskie, autorskie.

Zakwestionowane w odwołaniu czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego na „Termomodernizację Szkoły Podstawowej nr 4 w Łęcznej” nr

IRG.271.3.2022 są dokonane w sposób prawidłowy i zgodny z prawem. Nie doszło do

naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 w związku z art.

239 ust. 1 ustawy PZP. Zarzuty powołane w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.

Nie zasługują na uwzględnienie również wnioski odwołania dotyczące uchylenia czynności

Zamawiającego wyboru oferty Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C. jako

najkorzystniejszej oraz zobowiązanie Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum Dom

Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C., ponieważ złożona w postępowaniu przez Konsorcjum

Dom Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C. gwarancja ubezpieczeniowa stanowi odpowiednie

zabezpieczenie roszczenia o zapłatę wadium w wypadku zaistnienia okoliczności określonych

w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Nie zasługuje na uwzględnienie również żądanie odwołania

dotyczące zobowiązania Zamawiającego do powtórzenia czynności badania oceny i wyboru

oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, również z powodu, że oferta

odwołującego przekracza wysokość środków, jakie Zamawiający zabezpieczył na wykonanie

umowy.

Na podstawie art. 58 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy mogą wspólnie

ubiegać się o udzielenie zamówienia, w tym przypadku wykonawcy ustanawiają pełnomocnika

do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w

postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie może

wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania

określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu. W myśl art. 445 ust. 1 ustawy PZP wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust.

1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia

należytego wykonania umowy.

Zgodnie z treścią pełnomocnictwa przedstawionego przez Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i

Edom K., S. S.C., ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego,

udzielonego liderowi Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. członkowie Konsorcjum wyrazili

zgodę na wspólne poniesienie związanej z tym odpowiedzialności solidarnej. W

pełnomocnictwie znajduje się umocowanie dla Lidera konsorcjum do wniesienia wadium.

Natomiast wg treści specyfikacji warunków zamówienia, rozdział XIII, wymagania dotyczące

wadium punkt 2. „w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie

zamówienia, wadium (w każdej z dopuszczalnych form) może być wniesione przez jednego,

kilku lub wszystkich wykonawców, pod warunkiem, iż łączna wysokość wniesionego wadium

odpowiadać będzie wymaganej kwocie. W takim przypadku wnosząc wadium należy wskazać

w imieniu kogo i tytułem jakiego postępowania jest wnoszone.”

Zgodnie z treścią gwarancji przedstawionej przez Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i Edom

K., S. S.C., gwarant zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty

maksymalnie do sumy gwarancyjnej 100 000zł w terminie 14 dni od dnia otrzymania

pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że

wystąpiła jedna z sytuacji określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r. (KIO 38/22) „sam

fakt niewskazania w treści gwarancji, że dany podmiot działa w imieniu konsorcjum nie

przesądza automatycznie o jej wadliwości i nie oznacza, że w przypadku zaistnienia

okoliczności uprawniających zamawiającego do żądania wypłaty wadium, występujących po

stronie członka konsorcjum niewymienionego w treści dokumentu, ubezpieczyciel takiej

wypłaty odmówi (m.in. wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 2434/20, KIO

2437/20, wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 2978/20, wyrok z dnia 19

października 2021 r., sygn. akt KIO 2658/21). Treść gwarancji powinna podlegać wykładni na

podstawie art. 65 KC, a ocena w tym zakresie winna być dokonywana w sposób

zindywidualizowany, tj. z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy. Wskazać

również trzeba, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (czyli lidera) jest wyznaczany przez

solidarną odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum. Zgodnie z art. 58 ust. 1 i 5

PrZamPubl wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a przepisy

dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia. Stosownie zaś do art. 445 ust. 1 PrZamPubl wykonawcy, o których

mowa w art. 58 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie

zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jak przesądził Sąd Najwyższy w wyroku z

dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17, solidarna odpowiedzialność wykonawców

składających wspólnie ofertę rozciąga się nie tylko na etap realizacji zamówienia, ale dotyczy

również zobowiązań powstałych w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. W ww. wyroku zwrócono też uwagę, iż ewentualne skutki niepoinformowania

gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji ubezpieczeniowej jako dłużnik był

jedynie jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a nie

wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i nie

oddziaływałoby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.”

W świetle orzecznictwa KIO brak jest regulacji ustawowej co do obowiązku wniesienia

wadium przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Uzgodnienia

w tym zakresie dokonane pomiędzy konsorcjantami nie muszą być udokumentowane (tak:

wyrok KIO z 7 stycznia 2015 r., KIO 2694/14). Ważne bowiem jest wniesienie wadium, a

ustalenia konsorcjantów co do tego, który z nich zobowiązany jest do jego złożenia, nie ma

istotnego znaczenia. Przy dokonaniu oceny prawidłowości wniesionego wadium, należy

bowiem ustalić, czy w umowie gwarancji - przykładowo ubezpieczeniowej - udzielono

ochrony ubezpieczeniowej na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład

konsorcjum. Co więcej, w orzecznictwie pojawiały się dotąd również stanowiska, zgodnie z

którymi uwzględnienie w gwarancji wyłącznie lidera konsorcjum kwalifikuje się jako wniesienie

wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z uwagi na

treść art. 23 ust. 3 PZP, zgodnie z którym przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się

odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (tak: wyrok SO w

Warszawie z dnia 8 kwietnia 2016 r., XXII Ga 2031/15, wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2016 r,

KIO 510/16). W konsekwencji, nie można uzależniać skuteczności wadium od jego wniesienia

przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających o zamówienie, czy też zamieszczenia

w treści gwarancji wadialnej wszystkich konsorcjantów (tak: wyrok KIO z dnia 23 lipca 2015 r.,

IV Ca 357/15). Wskazane powyżej stanowiska zostały podsumowane przez Sąd Najwyższy,

który w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. (IV CSK 86/17) jednoznacznie potwierdził, że

gwarancja wadialna wystawiona już po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (lidera

konsorcjum), stanowi skuteczne zabezpieczenia złożonej oferty i nie może stanowić podstawy

do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Na podstawie art. 366 KC kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że

wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od

kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z

dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Aż do zupełnego zaspokojenia

wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostają zobowiązani.

Z cytowanych przepisów wynika, że z istoty solidarnej odpowiedzialności wykonawców

ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego, nawet gdyby jeden z

uczestników Konsorcjum złożył gwarancję zapłaty wadium, interes zamawiającego byłby

zabezpieczony w zakresie określonym w art. 98 ust. 6 ustawy PZP.

Interes Zamawiającego został należycie zabezpieczony przez wniesienie wadium w sposób,

w jaki uczyniło to Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C.

W dniu 29 kwietnia 2022r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i Edom K.,

S. S.C. do złożenia dokumentu potwierdzającego prawne umocowanie Lidera Konsorcjum do

zawarcia umowy gwarancji ubezpieczenia zapłaty wadium na dzień 14.04.2022r. W

odpowiedzi Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C. przedstawiło umowę

Konsorcjum oraz pełnomocnictwo dla Lidera Konsorcjum.

Zgodnie z umową konsorcjum i pełnomocnictwem przedstawionym przez Konsorcjum Dom

Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C., Lider Konsorcjum jest odpowiedzialny za wniesienie

wadium. Pełnomocnictwo potwierdza także wynikającą z przepisów ustawy PZP solidarną

odpowiedzialność członków konsorcjum.

Tym samym Zamawiający wskazuje, że brak jest podstaw do zakwestionowania

prawidłowości wniesienia wadium przez Konsorcjum Dom Expert sp. z o.o. i Edom K., S. S.C.

oraz odrzucenia oferty złożonej przez to Konsorcjum.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę

stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a

naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpiło

konsorcjum wykonawców: Dom-Expert sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew

oraz eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199, 21-010 Łęczna.

Izba stwierdziła, ze ww. konsorcjum wykonawców zgłosiło przystąpienie do postępowania w

ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść

zamawiającego.

Stan faktyczny:

Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr:

2022/BZP 00103089/01 w dniu 30.03.2022 r.

W dniu 18 maja 2022 r. konsorcjum wykonawców: PJM Investment Sp. z o.o. z siedzibą w

Kielcach oraz Zakład Remontowo Budowlany J. M. prowadzący działalność

gospodarczą w Tuczępach wniosło odwołanie od czynności zamawiającego polegających

na:

a) dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej należącej do wykonawcy Konsorcjum firm: Dom

- Expert Sp. z o.o. Krępiec ul. Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew i eDom K., S. s.c. Os. Kol.

Trębaczów 199 , 21-010 Łęczna (dalej również jako Konsorcjum),

b) zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Konsorcjum z powodu iż nie wniosło ono wadium

(bądź wniosło w sposób nieprawidłowy).

W wyniku wniesionego odwołania przez konsorcjum wykonawców: PJM Investment Sp. z

o.o. z siedzibą w Kielcach oraz Zakład Remontowo Budowlany J. M. prowadzący

działalność gospodarczą w Tuczępach, Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie

z dnia 31 maja 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Przystępujący do postępowania konsorcjum wykonawców: Dom-Expert sp. z o.o. Krępiec ul.

Jarzębinowa 74, 21-007 Mełgiew oraz eDom K., S. s.c. Os. Kol. Trębaczów 199, 21-010

Łęczna pismem z dnia 23 maja 2022 r. stwierdził, że wskazane przez Odwołującego

uchybienia Zamawiającego są bezpodstawne, zaś żądania - nieuzasadnione. Dodatkowo

Przystępujący oznajmił, że oferta Przystępującego jest w świetle przyjętych kryteriów oceny

ofert najkorzystniejsza, a Przystępujący spełnia określone w dokumentacji warunki udziału w

przedmiotowym postępowaniu.

Stan prawny:

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca

nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium

nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w

przypadku, o którym mowa wart. 98 ust. 2 pkt 3.

Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie

z przepisami ustawy.

Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Stanowisko Izby:

Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14

ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na to, że

Przystępujący nie wniósł wadium lub wniósł go w sposób nieprawidłowy, są zdaniem Izby

niezasadne.

W pierwszej kolejności Izba odniesie się do kwestii braku interesu prawnego po stronie

Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 maja 2022 r. stwierdził, że

Odwołujący nie ma interesu prawnego w złożeniu odwołania, ponieważ oferta Odwołującego

przekracza wysokość środków, jakie Zamawiający zabezpieczył na wykonanie umowy oraz

zgody, jaką uzyskał w uchwale Rady Miejskiej nr LI/ 301/2022 z dnia 12 maja 2022 r. na

zwiększenie planu wydatków budżetowych w 2022 r. na zadanie inwestycyjne

„Termomodernizację Szkoły Podstawowej nr 4 w Łęcznej” do kwoty 5 187 025 zł oraz w

uchwale Rady Miejskiej nr LI/ 302/2022 z dnia 12 maja 2022 r. w przedmiocie zmiany w

wieloletniej prognozie finansowej w roku 2023 w zakresie tej inwestycji do kwoty 6 400 000 zł,

łącznie na kwotę 11 686 655 zł.

Izba wskazuje, że cena jaką zaoferował w swojej ofercie Odwołujący na realizację

przedmiotowego postępowania to kwota 11 712 934,11 zł.

Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie miał legitymacji do

wniesienia odwołania z uwagi na fakt, że cena zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu

przez Odwołującego przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia w kontekście podjętych ww. uchwał Rady Miejskiej w Łęcznej.

Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że unieważnienie postępowania z powodu

okoliczności opisanych w art. 255 pkt 3 ustawy PZP w przypadku, gdyby oferta Odwołującego

w wyniku rozstrzygnięcia Izby stała się najkorzystniejsza, na moment rozpoznania odwołania

ma wyłącznie charakter hipotetyczny. Takie przyszłe i niepewne zdarzenie nie może

prowadzić do stwierdzenia braku legitymacji do skorzystania ze środków ochrony

prawnej. Tym samym nie można odmówić wykonawcy możliwości korzystania z tych

środków, nawet jeśli Zamawiający składa dokumenty w postaci ww. uchwał Rady Miejskiej.

Zdaniem Izby możliwe jest bowiem podjęcie kolejnej uchwały Rady Miejskiej co do możliwości

zwiększenia kwoty na realizację zadania inwestycyjnego „Termomodernizacja Szkoły

Podstawowej nr 4 w Łęcznej”.

Odnosząc się natomiast do zarzutów merytorycznych, Izba wskazuje, że zdaniem

Odwołującego wniesiona gwarancja ubezpieczeniowa w przedmiotowym postępowaniu nie

zabezpiecza oferty całego konsorcjum, lecz zabezpiecza wyłącznie zobowiązania tylko

jednego z członków konsorcjum, tj. Dom Expert sp. z o.o. Izba nie zgadza się z tym poglądem

Odwołującego.

Zgodnie z treścią gwarancji ubezpieczeniowej gwarant zobowiązał się nieodwołalnie i

bezwarunkowo do zapłacenia kwoty maksymalnie do sumy gwarancyjnej 100 000 zł w

terminie 14 dni od dnia otrzymania pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty

zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że wystąpiła jedna z sytuacji określonych w art. 98

ust. 6 ustawy PZP.

Izba wskazuje, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2022 r.

(KIO 38/22) „sam fakt niewskazania w treści gwarancji, że dany podmiot działa w imieniu

konsorcjum nie przesądza automatycznie o jej wadliwości i nie oznacza, że w przypadku

zaistnienia okoliczności uprawniających zamawiającego do żądania wypłaty wadium,

występujących po stronie członka konsorcjum niewymienionego w treści dokumentu,

ubezpieczyciel takiej wypłaty odmówi (m.in. wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO

2434/20, KIO 2437/20, wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 2978/20, wyrok z

dnia 19 października 2021 r., sygn. akt KIO 2658/21). Treść gwarancji powinna podlegać

wykładni na podstawie art. 65 KC, a ocena w tym zakresie winna być dokonywana w sposób