Sygn. akt: KIO 1321/22
POSTANOWIENIE
z dnia 3 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa- Ogorzałek
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 3 czerwca 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
16 maja 2022 r. przez wykonawcę - Polimex Infrastruktura sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez miasto stołeczne Warszawa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta
przy udziale:
A. Wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego;
B. Wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego;
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na
rzecz wykonawcy Polimex Infrastruktura sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od
odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący :
UZASADNIENIE
Zamawiający - miasto stołeczne Warszawa - Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Realizacja robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn.:
„Modernizacja wiaduktów drogowych nad ul. Paryską w Warszawie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 maja 2022r., pod numerem 2022/S 086-231590.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r., poz. 1129), zwanej dalej: „Pzp”.
W dniu 16 maja 2022 r. wykonawca Polimex Infrastruktura sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie,
w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 16 ust. 1 i ust. 2 Pzp polegające na opisaniu
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty,
jak również zaniechanie obowiązku opisania przedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, a w konsekwencji w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, naruszając zasadę równego traktowania wykonawców poprzez:
a. niedostateczne określenie zobowiązań wykonawcy opisanych w pkt 15.4.25.
Załącznika nr 1 do Projektu Umowy, tj. zobowiązań związanych z opracowaniem projektów
czasowej organizacji ruchu oraz wykonaniem innych świadczeń związanych z organizacją,
wdrożeniem i utrzymywaniem czasowej organizacji ruchu w czasie wykonywania
Zamówienia;
b. nieudostępnienie na etapie postępowania przetargowego posiadanych przez
Zamawiającego materiałów związanych z czasową organizacją ruchu („pomocnych do
przygotowania projektów");
c. niemające żadnego uzasadnienia uprzywilejowanie jednego z wykonawców,
tj. wykonawcy wyłonionego w postępowaniu pn. „Rozbudowa wiaduktów w ciągu Trasy
Łazienkowskiej przy Agrykoli wraz z zagospodarowaniem terenów, w tym: etap I rozbudowa wiaduktów, w Warszawie" (nr. ref. ZP/ ZP/5/PN/4/20), który to wykonawca
posiada informacje dot. czasowej organizacji ruchu, których nie posiadają inni wykonawcy w
postępowaniu, jak również zobowiązany będzie do koordynacji projektów czasowej
organizacji ruchu z samym sobą - wobec nieokreślenia przez Zamawiającego warunków
prowadzenia tej koordynacji, tylko ten wykonawca w dacie składania oferty w niniejszym
postępowaniu może antycypować warunki koordynacji, będzie je bowiem sam określał;
2. art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 16 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 103 ust. 1 w
zw. z § 6 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu
i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z 02.09.2004 r. (t.j. Dz.U. z 2013 r.
poz. 1129 ze zm.) (dalej: „Rozporządzenie") polegające na nieuwzględnieniu przez
Zamawiającego w przedmiarach oraz kosztorysach ofertowych świadczeń związanych z
opracowaniem projektu czasowej organizacji ruchu, jak również świadczeń związanych
organizacją, wdrożeniem i utrzymywaniem czasowej organizacji ruchu w czasie
wykonywania Zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwia złożenie przez potencjalnych
wykonawców porównywalnych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;
3. art. 433 pkt 3 Pzp i art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 KC i art. 651 KC
polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący
i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie ważnej oferty oraz obciążeniu wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności,
za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający poprzez zobowiązanie wykonawcy
w: (i) § 1 ust. 5 Projektu Umowy do złożenia oświadczenia: „[...] że zapoznał się z treścią
wskazanych w ust. 3 - 4 dokumentów, ze stanem obiektów budowlanych położonych w
obszarze oddziaływania powierzonych mu robót i z warunkami realizacji robót oraz
zapewnia, że wszystkie wątpliwości związane z powyższymi warunkami realizacji
Przedmiotu Umowy wyjaśnił przed jej zawarciem i uwzględnił w Cenie Oferty” oraz w (ii) pkt
3.7. Załącznika nr 1 do Projektu Umowy, do złożenia oświadczenia, że wykonawca „oparł
Cenę Oferty [...] upewnieniu się, co do wszystkich istotnych spraw, dotyczących Terenu
Budowy';
4. art. 433 pkt 3 Pzp i art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 KC i art. 651 KC
polegające na obciążeniu wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi Zamawiający, poprzez zobowiązanie wykonawcy zgodnie z pkt
8.2.9. Załącznika nr 1 do Projektu Umowy do uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na
budowę w każdym wypadku, kiedy konieczność taka powstanie w związku z
wprowadzeniem robót zamiennych - tj. również w sytuacji, kiedy konieczność wykonania
takich robót powstanie z uwagi na wady dokumentacji projektowej lub z innych przyczyn,
które nie leżą po stronie wykonawcy;
5. art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 KC, art. 577 ust. 1 KC, art. 353(1) KC w zw.
z art. 8 ust. 1 Pzp polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, z jednoczesnym przekroczeniem
granic swobody kształtowania przyszłego stosunku zobowiązaniowego, poprzez obciążenie
wykonawcy nieokreślonym ryzykiem związanym z obowiązkiem ustalenia z podmiotami
trzecimi warunków utrzymania udzielonych przez te podmioty gwarancji jakości lub przejęcia
zobowiązań tych pomiotów wynikających z udzielonej Zamawiającemu gwarancji jakości, w
sytuacji kiedy wykonawcy nie jest znana jakość wykonanych przez tych wykonawców robót,
jak również nie są mu znane warunki (treść zobowiązań) udzielonej Zamawiającemu
gwarancji jakości;
W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania w Postępowaniu:
a. zmiany pkt 15.4.25. Załącznika nr 1 do Projektu Umowy poprzez nadanie mu
następującej treści:
„Opracowania projektu czasowej organizacji ruchu na czas budowy wraz z jej
zatwierdzeniem przez Biuro Zarządzania Ruchem Drogowym m.st. Warszawy zgodnie z
wymaganiami wskazanymi w piśmie znak ZR-OR.7221.4.18.2022.TWA z dnia 16.02.2022 r.
oraz zgodnie z materiałami, udostępnionymi wraz dokumentacją przetargową.
Skoordynowanie projektu czasowej organizacji ruchu z projektem organizacji ruchu na czas
rozbiórki wiaduktów Trasy Łazienkowskiej nad Agrykolą należy rozumieć jako zobowiązanie
wykonawcy do uwzględnienia w projekcie czasowej organizacji ruchu rozwiązań
zastosowanych w projekcie organizacji ruchu na czas rozbiórki wiaduktów Trasy
Łazienkowskiej nad Agrykolą stanowiącym załącznik do SWZ. Na podstawie tego projektu
wdrożenie i utrzymanie czasowej organizacji ruchu na czas realizacji robót. Czasowa
organizacja ruchu powinna w szczególności zapewniać mieszkańcom/użytkownikom i
służbom miejskim dojazd do posesji przyległych do terenu budowy lub posesji do których
dojazd jest możliwy wyłącznie z dróg objętych czasową organizacją ruchu."
b. zmiany treści SWZ polegającej na dołączeniu do SWZ wszystkich materiałów
związanych z czasową organizacją ruchu, według których wykonawca ma wykonać
zobowiązania w zakresie opracowania projektu czasowej organizacji ruchu oraz późniejszej
organizacji, wdrożenia i utrzymywania czasowej organizacji ruchu, a w szczególności na
dołączeniu do SWZ projektu czasowej organizacji ruchu z projektem organizacji ruchu na
czas rozbiórki wiaduktów Trasy Łazienkowskiej nad Agrykolą;
c. zmiany treści SWZ - poprzez opisanie i wskazanie w SWZ w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący wymagań Zamawiającego dotyczących projektów czasowej
organizacji ruchu, a szczególności wymagań dot. miejsca, czasu oraz techniki wykonania
analiz ruchu mających stanowić podstawę do sporządzenia projektu czasowej organizacji
ruchu oraz wymagań Zamawiającego związanych z wykonaniem świadczeń związanych z
organizacją, wdrożeniem i utrzymywaniem czasowej organizacji ruchu w czasie
wykonywania Zamówienia;
d. zmiany treści SWZ - ust. 3 rozdziału XV SWZ poprzez nadanie mu
następującej treści:
„Wyliczone w kosztorysach złożonych wraz z ofertą ogólne wartości netto za
wykonanie poszczególnych elementów robót Wykonawca winien zsumować, a otrzymane
wartości wpisać do Formularza Cenowego, którego wzór stanowi Załącznik Nr 1A do
Formularza OFERTA. Otrzymaną w Formularzu Cenowym kwotę wykonawca winien
przenieść do Formularza Oferty”
e. zmiany treści SWZ - poprzez dołączenie do SWZ kosztorysu ofertowego
zawierającego pozycje odpowiadające świadczeniom wykonawcy związanym w czasową
organizacją ruchu zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 7 do niniejszego odwołania,
jak również poprzez dodanie przedmiaru zawierającego ww. świadczenia;
f. zmiany § 1 ust. 5 Projektu Umowy poprzez jego wykreślenie (usunięcie),
ewentualnie w razie nieuwzględnienia wniosku Odwołującego w tym zakresie, nakazanie
Zamawiającemu zmiany § 1 ust. 5 Projektu Umowy poprzez nadanie mu treści:
„Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z treścią wskazanych w ust. 3 - 4
dokumentów oraz uwarunkowaniami realizacji przedmiotu umowy określonymi w
dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego";
g. zmiany pkt 3.7 Załącznika nr 1 do Projektu Umowy poprzez nadanie mu
następującej treści”
„Wystarczalność Ceny Oferty Będzie się uważało, że Wykonawca:
(a) uznał Cenę Oferty za poprawnie określoną,
(b) oparł Cenę Oferty na danych, interpretacjach oraz informacjach przekazanych
przez Zamawiającego na etapie postępowania udzielenie zamówienia publicznego."
h. pkt 8.2.9. Załącznika nr 1 do Projektu Umowy poprzez jego wykreślenie;
i. zmiany SWZ, poprzez usunięcie z dokumentów Postepowania Porozumienia
nr 1/2020 z dnia 20 maja 2020 r., ewentualnie w razie nieuwzględnienia wniosku
Odwołującego w tym zakresie, nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ, poprzez
wskazanie, że postanowienia § 3 ust. 3-5 Porozumienia nr 1/2020 z dnia 20 maja 2020 r.
zamieszczonego przez Zamawiającego w dokumentach Postępowania nie stanowią źródła
zobowiązań wykonawcy.
Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpienie zgłosił wykonawca BUDIMEX S.A. z
siedzibą w Warszawie oraz WARBUD S.A. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 1 czerwca 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, że uwzględnia w całości żądania odwołania zawarte pod literą a), b) c), f) i g),
natomiast w części żądania opisane pod literą d) i h).
W dniu 2 czerwca 2022r. Zamawiający uzupełnił złożoną w dniu 1 czerwca 2022r.
odpowiedź na odwołanie precyzując, że uwzględnia w całości zarzuty opisane w punkcie 1
lit. a) b) i c, punkcie 3 oraz punkcie 5 oraz częściowo w punkcie 4 odwołania.
Odwołujący w piśmie z dnia 2 czerwca 2022r. oświadczył, że cofa pozostałe
(nieuwzględnione przez Zamawiającego) zarzuty odwołania i wnosi o umorzenie
postępowania odwoławczego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp umorzyła postępowanie
odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku
Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący : ....................................