Sygn. akt: KIO 1274/24
WYROK
Warszawa, dnia 30 kwietnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska
Protokolant:Patryk Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2024 r.
przez wykonawców
Moderato Sp. z o.o. w Oświęcimiu, PAGRO Firma Brukarsko – Drogowa P.H.U. Sp. z o.o. w Modlnicy, W.K. PROJEKT - BUD inż. W.K. w Wygiełzowie
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Miasta Tychy, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie
zamówienia:
ANMED Sp. z o. o. w Kietrzy
orzeka:
1.Oddala odwołanie;
2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz 3 599 zł 99 gr (słownie: trzy
tysiące pięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz poniesione przez zamawiającego koszty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:……..…....………………..
Uzasadnie nie
Gmina Miasta Tychy (Al. Niepodległości 49, 43-100 Tychy) (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Budowę boiska przy ul. Edukacji w Tychach, znak sprawy:
PZP.271.11.2024.AM Ogłoszenie o zamówieniu: Ogłoszenie nr 2024/BZP 00218420/01 opublikowane w dn. 26.02.2024 r.
(dalej Postępowanie). Przedmiot zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert oraz zasady prowadzenia
Postępowania określa specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ).
W dniu 15 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia: Moderato Sp. z o.o. (Os. Rotmistrza Witolda Pileckiego 17/6 32-600
Oświęcim), PAGRO Firma Brukarsko - Drogowa P.H.U. Sp. z o.o. (ul. Jurajska 2/B, 32-085 Modlnica),W.K. - PROJEKT BUD inż. W.K. (ul. Lipowiecka 26B, 32-551 Wygiełzów)(dalej Odwołujący) od niezgodnych z Ustawą czynności
Zamawiającego.
Pismem z dnia 18 kwietnia 2024 r. złożonym w związku z wezwaniem Zamawiającego do zgłoszenia przystąpienia
i udostępnieniem kopii odwołania, co miało miejsce 16 kwietnia 2024 r., przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia Anmed sp. z o.o. (ul. Sobieskiego 32,
Dzierżysław, 48-130 Kietrz), którego oferta została oceniona i wybrana jako najkorzystniejsza (dalej: Przystępujący lub
ANMED). Izba wobec zachowania terminu i wykazania spełniania przesłanek z art. 525 Ustawy uznała zgłoszenie
przystąpienia za skuteczne.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego
i:
1.zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia a także
jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, ewentualnie - zaniechaniu wezwania ANMED do wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty i zaniechaniu poprawienia w ofercie oczywistych omyłek rachunkowych/
innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia;
2.zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt lub ich istotne
części składowe w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzącej wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
3.Zaniechaniu wezwania ANMED do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu lub ich istotnych
części składowych, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia w stosunku do przedmiotu zamówienia; a także zaniechaniu odrzucenia oferty
złożonej przez ANMED, w sytuacji gdy jego oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt lub istotne elementy
składowe w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości co do możliwości
wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty ANMED, a w konsekwencji jej wybór, w sytuacji gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia i
zawiera błąd w obliczeniu ceny;
2) ewentualnie - art. 223 ust. 1 oraz art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania ANMED do
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w sytuacji gdy cena oferty brutto wskazana w formularzu oferty,
stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z nie jest zgodna z wartością powstałą w związku z sumowaniem wszystkich pozycji
zestawienia zbiorczego kosztów, stanowiącego załącznik nr 1a do SW Z, względnie poprzez zaniechanie poprawienia w
ofercie oczywistych omyłek rachunkowych/ innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia;
3) art. 224 ust. 1, ust. 5 - 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania ANMED do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych,
które wydają się rażąco niskie w sytuacji, gdy jego oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt lub ich istotną część
składową w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4)art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty ANMED,
pomimo że to oferta Odwołującego w przypadku prawidłowego dokonania czynności badania i oceny ofert powinna być
oceniona jako najkorzystniejsza;
5)art. 224 ust. 1, ust. 5-6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez ANMED w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt lub ich istotne części
składowe w stosunku w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
6)art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w sytuacji gdy ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 Pzp Odwołujący wnosił o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty ANMED jako najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającego
ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SW Z w postępowaniu; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ANMED;
ewentualnie, w przypadku przyjęcia, iż oferta ANMED nie podlega odrzuceniu - nakazanie Zamawiającemu wezwanie
ANMED do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym treści złożonej oferty z uwagi na to, że cena oferty brutto wskazana
w formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z nie jest zgodna wartością powstałą w związku z sumowaniem
wszystkich pozycji zestawienia zbiorczego kosztów, stanowiącego załącznik nr 1a do SWZ;
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący popierał stanowisko Zamawiającego.
Strony oraz Przystępujący powoływali się na dokumenty Postępowania.
Odwołujący na poparcie twierdzeń odwołania przedłożył dodatkowo ofertę dla członka konsorcjum składającego
odwołanie Moderato sp. z o.o. na dostawę zbiorników retencyjnych z 12 marca 2024 r. na kwotę 560 000 zł brutto (po
280 000 zł jeden zbiornik) wraz z transportem i montaż dźwigiem oraz ofertę dla członka konsorcjum składającego
odwołanie Moderato sp. z o.o. na wykonanie umocnienia wykopu pod zbiorniki retencyjne z 12 marca 2024 r. na kwotę
235 000 zł brutto , na okoliczność rażąco niskiej ceny elementu składowego ceny ofertowej w postaci dostawy i montażu
oraz wykonania i zabezpieczenia wykopu pod zbiorniki w technologii tymczasowej ścianki szczelnej z grodzić stalowych.
Izba oparła się na dokumentach postępowania. Izba uznała wnioski dowodowe Odwołującego za nieprzydatne dla
ustalenia rynkowości ceny ofertowej i jej elementu składowego w tym również możliwości wykonania przez
Przystępującego przedmiotu zamówienia (jego elementu w postaci dostawy i montażu zbiorników retencyjnych). W
ocenie Izby dowody wskazują wyłącznie cenę, jaka zaoferowana została Odwołującemu przez konkretny podmiot, że za
cenę taką podmiot trzeci gotowy był zrealizować określone świadczenie na rzecz Odwołującego. Izba oddaliła wnioski
dowodowe w oparciu o art. 541 w zw. z art. 531 Pzp jako nieprzydatne dla rozstrzygnięcia istoty sporu i powołane dla
zwłoki.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału w sprawie w postaci
dokumentacji postępowania (szczególności SWZ i oferty Przystępującego (wraz z jej załącznikami w postaci
wypełnionego załącznika 1a), z uwzględnieniem stanowisk stron i uczestnika Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co niżej opisano.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Ustawy,
skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Ustawy, czym
wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Ustawy.
Izba uznała zarzuty za nieudowodnione i oddaliła odwołanie. Odwołujący nie wykazał niezgodności oferty z SW Z,
błędu w ustaleniu ceny, ani rażąco niskiej wysokości ceny ofertowej – jej istotnego elementu składowego, jak też potrzeby
wezwania do wyjaśnień w powyższych kwestiach wobec niewykazania w tym zakresie wątpliwości to uzasadniających.
Izba uznała, że twierdzenia procesowe Przystępującego i Zamawiającego znajdują oparcie w dokumentach
Postępowania i zgodne są z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz nie stwierdziła naruszenia przepisów
zachowaniem Zamawiającego wobec tego, że okoliczności, na których opierały się zarzuty nie znalazły odzwierciedlenia
w dokumentach postępowania a Odwołujący nie przedłożył dowodów wystarczających do wykazania niezgodności oferty
z warunkami zamówienia, błędu w określeniu ceny ofertowej Przystępującego, ani istotności podważanych jako rażąco
niskie elementów składowego ceny i tego, że cena danego elementu jest rażąco niska w stopniu zagrażającym realizacji
zamówienia zgodnie z warunkami postępowania.
Izba ustaliła, w oparciu o dokumenty postępowania, biorąc pod uwagę stanowiska procesowe, w tym także
oświadczenia złożone na rozprawie, bezsporne okoliczności, że:
1.Zgodnie z SW Z zakres przedmiotu zamówieniaobejmuje kompleksowe wykonanie robót budowlanych, zgodnie z
Ustawą Prawo Budowlane i aktami wykonawczymi wydanymi na jej podstawie, zgodnie ze sztuką budowlaną i
technologią wykonywania robót, a także wytycznymi producentów wyrobów budowlanych i materiałów, dla
zadania pn.: „Budowa boiska przy ul. Edukacji w Tychach”. Podstawą realizacji będzie dokumentacja
projektowa oraz STWiOR, stanowiąca załącznik nr 4 do SWZ. Po stronie wykonawcy będzie przygotowanie
dokumentacji powykonawczej, wraz z geodezją powykonawczą, a także zabezpieczenie placu budowy,
ochrona zieleni, obsługa geodezyjna, badania, sprawdzenia. Zakres prac obejmuje m.in.: Roboty ziemne,
rozbiórkowe, wywozy, utylizacje, profilowania terenu i skarp, wymiana gruntu, podbudowy, Odwodnienie
boiska, Kanalizacja deszczowa, Instalacja wodociągowa, Instalacja zraszania płyty boiska, Instalacja
podgrzewania płyty boiska wraz z węzłem, Zbiorniki retencyjne, Nawierzchnia boiska z trawy naturalnej
(rewizja do projektu obejmuje zmianę rodzaju nawierzchni sportowej boiska ujętej w projekcie podstawowym
jako trawa hybrydowa na trawę sianą),
Oświetlenie, nagłośnienie, monitoring, instalacje elektryczne,
instalacje teleinformatyczne, Ciągi komunikacyjne, stanowiska postojowe wraz z robotami towarzyszącymi,
podbudowami, Trybuny, wiaty stadionowe, elementy małej architektury, Budynek techniczno – socjalny
wraz z instalacjami i wyposażeniem, Piłkochwyty, ogrodzenie, Wyposażenie obiektu, Tereny zielone,
Pielęgnacja murawy, szkolenie przyszłego administratora obiektu, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie
obiektu. (pkt. 3.1 SWZ);
2.Zgodnie z SW Z z uwagi na charakter robót stanowiących integralną całość, które będą prowadzone na jednym obiekcie
oraz konieczność zachowania prawidłowej realizacji w oparciu o przyjętą technologię, zamawiający nie dokonuje
podziału zamówienia na części, gdyż mogłoby to prowadzić do nadmiernych trudności technicznych i
organizacyjnych. (pkt. 3.8 SWZ);
3.Zgodnie z SW Z do oferty należy dołączyć: 1. Formularz oferty (załącznik nr 1 do SW Z); 2. Zbiorcze zestawienie kosztów
(załącznik nr 1a do SW Z); 3. Oświadczenie (załącznik nr 2/2a do SW Z); 4. Dowód wpłaty wadium; 5. Potwierdzenie
umocowania do działania w imieniu wykonawcy (pkt. 13.8 SWZ) a także inne dokumenty określone w SWZ
4.Zgodnie z SW Z rozdział 15 opis sposobu obliczenia ceny: 1.Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia na
podstawie opisu przedmiotu zamówienia oraz dokumentacji stanowiącej załącznik nr 4 do SWZ przy pomocy
zbiorczego zestawienia kosztów (załącznik nr 1a do SWZ). Przedmiar robót stanowi materiał wyłącznie
pomocniczy. 2 . Cena oferty obliczona przez wykonawcę na podstawie przekazanych materiałów jest ceną
ryczałtową obowiązującą przez cały okres realizacji zadania i musi zawierać w swej wartości wszelkie koszty
zapewniające właściwe wykonanie przedmiotu zamówienia.
5.Zgodnie z SWZ w formularzu oferty (załącznik nr 1 do SWZ) wykonawca wskazuje cenę oferty brutto
6.Zgodnie z SW Z formularz ZESTAW IENIE ZBIORCZE KOSZTÓW „Budowa boiska przy ul. Edukacji w Tychach”
(załącznik nr 1a do SW Z) zawiera tabelę z wyszczególnieniem 16 pozycji zawierających nazwy elementów zakresu
zamówienia: 1. Roboty ziemne, rozbiórkowe, wywozy, utylizacje, profilowania terenu i skarp, wymiana gruntu,
podbudowy, 2. Odwodnienie boiska, 3. Kanalizacja deszczowa, 4. Instalacja wodociągowa, 5. Instalacja zraszania
płyty boiska, 6. Instalacja podgrzewania płyty boiska wraz z węzłem, 7. Zbiorniki retencyjne, 8. Nawierzchnia boiska z
trawy naturalnej, 9. Oświetlenie, nagłośnienie, monitoring, instalacje elektryczne, instalacje teleinformatyczne, 10. Ciągi
komunikacyjne, stanowiska postojowe wraz z robotami towarzyszącymi, podbudowami, 11. Trybuny, wiaty
stadionowe, elementy małej architektury, 12. Budynek techniczno – socjalny wraz z instalacjami i wyposażeniem, 13.
Piłkochwyty, ogrodzenie, 14. Wyposażenie obiektu, 15. Tereny zielone, 16. Pielęgnacja murawy, szkolenie przyszłego
administratora obiektu, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu. Tabela zawiera miejsce na wpisanie wartości
brutto danej pozycji od 1 do 16 oraz pozycję zatytułowaną Razem z pozostawieniem miejsca na wpisanie wartości
brutto.
7.Zgodnie z SW Z projekt umowy paragraf 3 ust. 2 (załącznik nr 3 do SW Z)Wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszelkie
koszty zapewniające właściwe wykonanie przedmiotu umowy, tj. m.in. roboty przygotowawcze, demontażowe,
wywozy i utylizacje odpadów, zabezpieczenia placu budowy i zaplecza Wykonawcy, koszty robocizny, materiałów
wraz z kosztami zakupu, koszty pracy sprzętu i środków transportu technologicznego wraz z kosztami najmu i
obsługi, zysk Wykonawcy, koszt wszystkich robót towarzyszących i integralnie związanych z przedmiotem
zamówienia, a także obsługę geodezyjną, uporządkowanie terenu budowy po wykonaniu robót, koszty pośrednie
obejmujące koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu przedsiębiorstwa wykonawczego, w tym np.: 1 koszty
transportu wewnętrznego, 2 koszty ubezpieczeń majątkowych budowy, 3 koszt wykonania zabezpieczeń i oznakowań
dojść, obejść, 4 koszty badań wymaganych normami obciążają Wykonawcę; sprzęt, narzędzia pomiarowe wymagane
normami do dokonania odbiorów technicznych, Wykonawca udostępni nieodpłatnie na każde życzenie
Zamawiającego, 5 koszt nadzorów specjalistycznych w czasie prowadzenia robót budowlanych, 6 ewentualny koszt
sporządzenia, uzyskania, zaopiniowania i zatwierdzenia przez właściwe instytucje projektu tymczasowej organizacji
ruchu, 7 wszystkie inne, które mogą wystąpić zgodnie z warunkami budowy, przepisami technicznymi i prawnymi.
8.Zgodnie z SW Z projekt umowy paragraf 6 (załącznik nr 3 do SW Z) Rozliczenie przedmiotu umowy nastąpi na podstawie
protokołu odbioru, który stanowi podstawę do wystawienia przez Wykonawcę faktury, przy czym Zamawiający
przewiduje płatności częściowe jednak nie częściej niż raz w miesiącu Zamawiający dopuszcza wystawianie przez
Wykonawcę faktur za częściowe wykonanie przedmiotu umowy, do łącznej kwoty nie przekraczającej 90%
wynagrodzenia uzgodnionego w § 3 ust. 1 (faktury przejściowe). Wartość faktur przejściowych ustalona będzie w
oparciu o potwierdzone przez Zamawiającego zaawansowanie robót oraz zbiorcze zestawienia kosztów. Wypłat z
tytułu faktur przejściowych nie uważa się za częściowy odbiór.
9.Do SW Z załączono dokumentacje projektową (projekty budowlane oraz wykonawcze) wraz z aktami administracyjnymi i
oświadczeniami, STWIORB oraz szacunkowy przedmiar robót.
10.Zbiorcze zestawienie kosztów (załącznik nr 1a do SW Z) zawiera 16 pozycji prac, które w SW Z w pkt. 3.1, wymienione
zostały jako 16 przykładowych kategorii robót objęych zakresem przedmiotu zamówienia. Zbiorcze zestawienie
kosztów ma charakter pomocniczy a podstawą obliczenia ceny są dane z dokumentacji projektowej i STW IORB.
Zbiorcze zestawienie kosztów nie stanowi kalkulacji ceny, w tym także nie jest kosztorysem ofertowym. Zakres
poszczególnych pozycji zbiorczego zestawienia kosztów nie został w żaden sposób dookreślony w warunkach
zamówienia, pozycje 1-16 odpowiadają pozycjom, które Zamawiający wskazał jako stanowiące jedynie część
przedmiotu zamówienia (punkt 3.1 SW Z), pozycje 1-16 nie wyczerpują zakresu obowiązków wykonawcy objętych
przedmiotem zamówienia i nie odpowiadają podziałowi robót z przedmiarów (co Izba ustaliła uwzględniając
stanowisko i wyjaśnienia Zamawiającego oraz Przystępującego, na podstawie treści SWZ i oferty Przystępującego)
11.W Postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców na kwoty:
11.982.926,38 zł, 12.890.400,00 zł,
12.290.918,41zł, 11.437.246,00 (Odwołujący) i 11.393.298,00 zł (Przystępujący) (oferty wykonawców)
12.Przystępujący złożył ofertę z ceną ryczałtową 11.393.298,00 zł, którą wpisał w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do
SW Z) w pozycji „Cena oferty brutto” oraz w zbiorczym zestawienie kosztów (załącznik nr 1a do SW Z) w pozycji
„Razem”. Jednocześnie w zbiorczym zestawieniu kosztów w pozycjach 1-16 Przystępujący podał kwoty brutto, które
po zsumowaniu dają kwotę niższą od ceny oferty brutto o 206.000,oo zł (11.187.298,00zł) (oferta Przystępującego –
formularz cenowy i zbiorcze zestawienie kosztów);
13.Uwzględniając stanowisko Zamawiającego wyrażone na rozprawie, spójne z SW Z oraz treścią Załącznika 1a do oferty
a także zgodne z doświadczeniem życiowym i logiką Izba w oparciu o załączniki 1a do ofert wykonawców ustaliła, że
kwoty dla 16 elementów wymienionych w Załączniku 1a Zestawienie zbiorcze kosztów (w tym kwestionowanych
odwołaniem) kształtowały się na różnych poziomach (niższych lub wyższych od poziomów Przystępującego), co
wskazuje na różne poziomy kosztów oraz różne kwalifikacje zakresów prac, których koszty wykonawcy wskazali w
różnych pozycjach Załącznika 1a:
Lp.
Zakres zamówienia
Roboty ziemne, rozbiórkowe, wywozy, utylizacje, profilowania
terenu i skarp, wymiana qruntu. podbudowy
Odwodnienie boiska
Kanalizacja deszczowa
Instalacja wodociągowa
ANMED SP.ZO.O
2660490,00
450360,00
380450,00
320700,00
BEN-BUD
Benisz
Janusz
1258535,45
224888,57
700269,28
401099,06
BETONOX
Construction S.A.
Z 350 933,38
183793,98
344400,00
46740,00
Hybricf Sport Sp, z o.
o.
Moderato Sp, z
1950000,00
400000,00
820000,00
550000,00
0. 0.
2167900,00
168700,00
800000,00
398250,00
w a rt o ś ć
ś re d n i a
różnica procentowa
pomiędzy średnią cen i
ceną ANMED
SP.ZO.O.
609023,86| 37,53%
instalacja zraszania płyty boiska
Instalacja podgrzewania płyty boiska wraz z węzłem
Zbiorniki retencyjne
Nawierzchnia boiska z trawy naturalnej
Oświetlenie, nagłośnienie, monitoring, instalacje elektryczne,
instalacfe teleinformatyczne
Ciągi komunikacyjne, stanowiska postojowe wraz z robotami
towarzyszącymi, podbudowami
Trybuny, wiaty stadionowe, elementy małej architektury
Budynek techniczno - socjalny wraz z instalacjami i
wyposażeniem
Piłkochwyty, ogrodzenie
Wyposażenie obiektu
Tereny zielone
Pielęgnacja murawy, szkolenie przyszłego administratora
obiektu, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu
380260,00
160777,14
153750,00
300000,00
113850,00
2050500,00
650400,00
240350,00
1863450,00
861000,00
1486931,03
1611669,00
984000,00
1914228,09
1150000,00
1450000,00
430918,41
940950,00
1599000,00
411030,00
2440200,00
1208893,29
1722000,00
1900000,00
1697400,00
430258,00
310230,00
627211,00
508082,77
913318.70
g84344,40
850000,00
400000,00
350400,00
182400,00
120000,00
60300,00
1207421,75
770949,26
451752,01
217975,81
522110,89
491152,68
340631,28
136677,60
160000,00
11187298,00
33689,96
11982926,38
190650,00
12890400,00
1108880,00
896691,51
41,35%
73,20%
728160,00
419430,00
709789,54
524417,43
39,38%
40,84%
1050000,00
500000,00
320000,00
150000,00
892980,00
446490,00
467400,00
125706,00
804582,53
478198,39
339956,66
138131,88
56,45%
61,86%
64,70%
56,35%
70000,00
12290918,41
60000,00
11437246,00
14.Zamawiający ocenił ofertę Przystępującego jako spełniająca wszystkie warunki i wymagania SW Z i wybrał jako
najkorzystniejszą o czym poinformował 10 kwietnia 2024 r.
15.SW Z nie zawiera uszczegółowienia sposobu kalkulacji ceny ofertowej, ani innych zapisów odnoszących się do
zestawienia zbiorczego kosztów poza przywołanymi powyżej.
Izba stwierdza, że:
Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3)
proporcjonalny. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz
instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie
były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie
traktowanie jest obiektywnie uzasadnione.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw .z art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia lub gdy zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Niezgodność treści oferty z
warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, a to ze względu na przewidziany w art. 223
ust. 2 pkt 3 Pzp obowiązek zamawiającego polegający na poprawieniu w ofercie innych omyłek polegających na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Niezgodność powinna
dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego
w ofercie przez wykonawcę bądź może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami dokumentów zamówienia, dotyczącymi zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania ofertowego, a więc wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami co do jej formy.
W świetle art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp zamawiający uprawniony jest do odrzucenia oferty, jeżeli możliwe jest
uchwycenie określonej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy lub jego określonym oświadczeniem / informacją a
warunkami zamówienia, które zostały skonkretyzowane, skwantyfikowane i jednoznacznie ustalone przez zamawiającego
lub wynikają z przepisu prawa, który zgodnie z wolą zamawiającego lub z mocy prawa stosuje się do wykonawcy. Dla
odrzucenia oferty niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie niezgodności treści oferty lub oświadczenia / informacji
przedstawionej przez wykonawcę z określonymi warunkami zamówienia lub przepisem, przy czym podnoszona
rozbieżność nie może budzić wątpliwości.
Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu mamy zaś do czynienia w sytuacji, gdy cena oferty obliczona została w
oparciu o nieprawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia
określonych SW Z, np. nie uwzględnia (lub robi to wadliwie) wymaganych SW Z w tym również przepisami uzasadnionych
warunkami zamówienia elementów cenotwórczych koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia. Do popełnienia
błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez
wykonawcę i przyjęcia nieprawidłowych założeń dokonywanej kalkulacji ceny ofertowej. Jednocześnie także w tym
przypadku podstawy odrzucenia oferty błąd rozpoznawany musi być przez pryzmat art. 223 ust. 2 Pzp a więc mieć
charakter nieusuwalny. Błąd w obliczeniu ceny nie jest omyłką o charakterze technicznym (rachunkowym lub językowym).
Zgodnie z art. 223 ust. 1 i ust. 2-3 Pzp W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2.
Zamawiający poprawia w ofercie: 1)
oczywiste omyłki pisarskie, 2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3)
inne omyłki polegające na niezgodności
oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 3.
W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający
wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej
poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.
Powyższa norma odczytywana może być jako nakładająca na zamawiającego obowiązek wezwania do wyjaśnień
w sytuacji, gdy treść oferty rodzi wątpliwości takiego rodzaju, których pozostawienie może zrodzić konsekwencję w
postaci odrzucenia oferty.
Zgodnie z art. 224 ust. 1. Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu,
lub ich istotnych części składowych. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie
zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia, określonymi przez zamawiającego.
Ustawodawca nie zdefiniował terminu „rażąco niskiej ceny”. Rzeczony termin odnosi się do ceny oderwanej od realiów
rynkowych. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej i
nie pozwalająca - przy zachowaniu reguł rynkowych - na wykonanie umowy przez wykonawcę, czyniąc je nieopłacalnym.
Wobec celu, jakim jest rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp
(zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu jeśli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu) zamawiający każdorazowo w
odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i
załączone przez niego dowody, ocenia charakter ceny w kontekście przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”.
Art. 224 ust. 3 Pzp zawiera czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny,
należy jednak pamiętać, że jest to katalog otwarty, przy czym dowód powinien być adekwatny do konkretnej sytuacji i
stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach.
Powyższe przepisy mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane
i to bez uszczerbku dla jego jakości. Zabezpieczając zamawiającego przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy
zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą
jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie
całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień
publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 224 ust.5 Pzp na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa ciężar dowodowy
wykazania charakteru ceny lub jej elementu jako niebędącej rażąco niskiej w stosunku do zamawiającego. Natomiast
norma art. 537 pkt 1 Pzp w związku z art. 506 i n. Ustawy kładzie obowiązek wykazania, że zachowanie zamawiającego
dokonującego oceny wyjaśnień lub oferty było niezgodne z prawem na odwołującego. W postępowaniu odwoławczym
konieczne jest więc wykazanie, że zamawiający błędnie ocenił ofertę jako nie zawierającą rażąco niskiego kosztu lub ceny
(także istotnego elementu tychże) lub wyjaśnienia złożone w wyniku procedury z art. 224 ust. 1 Pzp, co może lub miało
wpływ na rozstrzygnięcie.
Izba stoi na stanowisku, że niezależnie od ciężaru dowodowego, każda ze stron na etapie postępowania
odwoławczego ponosi konsekwencje przyjętej taktyki dowodowej, w tym przedstawiania dowodów na potwierdzenie
faktów, z których wywodzi skutki prawne jak również dowodów zaprzeczających twierdzeniom strony przeciwnej.
Izba stwierdza, że odwołanie w zakresie niezgodności z warunkami zamówienia i błędu w obliczeniu ceny opierało
się na założeniu, że cena oferty obliczona miała zostać na podstawie zbiorczego zestawienia kosztów, które to
zestawienie zawiera 16 pozycji z wyszczególnionymi zakresami zamówienia, dla których należało podać odrębne ceny
brutto a następnie wyliczyć łączą cenę za całość zamówienia, odpowiadającą sumie 16 pozycji.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, by powyższe wymaganie wynikało z warunków zamówienia a treść oferty
Przystępującego mogła stanowić podstawę jej odrzucenia. Podobnie, wobec wyjaśnień Zamawiającego, podzielanych
przez Przystępującego, a znajdujących oparcie w treści SW Z, co do charakteru zbiorczego zestawienia kosztów i relacji
sumy pozycji 1-16 oraz wyższej od niej ceny ofertowej Przystępującego, brak było podstaw do przyjęcia, że po stronie
Zamawiającego mogła powstać wątpliwość, co do rzeczywistej treści oferty Przystępującego wynikająca z wewnętrznej
sprzeczności oferty lub sprzeczności oferty z SW Z uzasadniająca wezwanie do wyjaśnień, czy tym bardziej odrzucenie
oferty jako sprzecznej z SW Z lub zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Izba stwierdza, że dodatkowo dla oceny braku
naruszenia przepisów Ustawy istotne było stanowisko Przystępującego zaprezentowane na rozprawie, w którym podzielił
on ocenę Zamawiającego, co do zgodności swojej oferty z SW Z, w tym pomocniczości zestawienia zbiorczego kosztów i
braku sprzeczności wewnętrznej treści oferty a tym samym braku uzasadnienia faktycznego i prawnego dla wezwania do
wyjaśnień czy też korekty treści oferty jako zawierającej oczywistą omyłkę rachunkową lub inny błąd.
Izba ustaliła, że Zamawiający oczekiwał ceny ryczałtowej i wskazania jej w formularzu ofertowym, co
Przystępujący uczynił. Nie wymagał kosztorysu cenowego – żądał jedynie załączenia do oferty załącznika nr 1a do SW Z
zawierającego zestawienie zbiorcze kosztów z podziałem na 16 ogólnych pozycji nie odnoszących się do
poszczególnych elementów robót z przedmiaru. Nie zawarł także wymagania, by pozycje te wyczerpały pełen zakres
zamówienia, ani nie skonkretyzował zakresu kosztów jakie powinny być uwzględnione w danej pozycji. Nie wskazał
sposoby kalkulacji ceny w SW Z, ani tego czy cena ofertowa odpowiadać ma sumie pozycji 1-16 załącznika nr 1a do SW Z.
SW Z wskazuje jedynie, że cena obejmować ma całość przedmiotu zamówienia. Cena z zestawienia zbiorczego kosztów
w pozycji razem odpowiada i jest ceną ofertową wskazaną w formularzu ofertowym
Izba podzieliła tutaj zbieżne stanowisko Zamawiającego i Przystępującego a także fakt że prawidłowość obliczenia ceny
ofertowej oraz wypełnienia załącznika nr 1a do SW Z nie budziła wątpliwości zamawiającego, co do zgodności oferty z
warunkami zamówienia i brakiem podstaw do jej odrzucenia.
Powyższe w zestawieniu z założeniem Odwołującego mogłoby jedynie prowadzić do konstatacji, że postanowienia SW Z
nie są jednoznaczne, co do charakteru Załącznika nr 1a i oczekiwań z nim związanych. SW Z z jednej strony określa
oczekiwania zamawiającego dotyczące wykonawców, by uczynić zadość jego wymaganiom - z drugiej wyznacza granice,
w jakich może poruszać się zamawiający dokonując weryfikacji złożonych ofert. Postanowienia zawarte w SW Z są
wiążące dla uczestników oraz zamawiającego. Zamawiający nie może, po upływie terminu składania ofert, zmienić czy
też doprecyzować jakichkolwiek postanowień. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego mają prawo oczekiwać, że ich oferta zostanie poddana ocenie w zakresie wyartykułowanym w dokumentacji
postępowania. Zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z faktu niespełnienia
przez niego wymagań, których w dokumentach zamówienia jednoznacznie nie określono. Zasadą jest, że nieprecyzyjne
postanowienia SW Z nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Stąd, także i tej przyczyny oferta
Przystępującego nie mogłaby zostać odrzucona.
Odwołujący nie wykazał sprzeczności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia ani tego, ze mamy do czynienia z
błędem w określeniu ceny. Jednocześnie stanowisko Zamawiającego i Przystępującego przeczą zaistnieniu omyłki
oczywistej rachunkowej. Wobec braku sprzeczności wewnętrznej oferty wymagającej wyjaśnień i jednocześnie braku
sprzeczności oferty z SW Z w sytuacji, gdy cena ofertowa jest wyższa od sumy 16 pozycji kosztów i potwierdzenia objęcie
cena ofertową całości przedmiotu zamówienia przez Przystępującego nie ma podstaw do uznania, że oferta jest
niezgodna z SWZ i zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący nie wykazał, że mamy do czynienia z błędem w określeniu ceny a to ze względu na brak wykazania
naruszenia określonych SW Z oczekiwań, co do sposobem wyliczenia ceny ofertowej przez wykonawcę. W świetle
brzmienia SW Z nie stanowi naruszenia warunków zamówienia różnica pomiędzy sumą pozycji 1-16 a ceną ofertową
wyższą od wyliczonej.
Odwołanie w zakresie rażąco niskiej ceny sprowadzało się do zakwestionowania paru z 16 pozycji zbiorczego
zestawienia kosztów jako rażąco niskich (bo niższych od kosztów wskazanych przez innych wykonawców lub dostępnych
na rynku) ze wskazaniem, że zakres prac jaki obejmują jest istotny z punktu widzenia interesu Zamawiającego, całej
inwestycji i użytkowników terenu. Odwołujący nie przedstawił dowodów wskazujących nawet na ryzyko niewykonania
danego elementu za wskazaną kwotę. Nie wykazał także, jaki jest zakres robót objętych daną pozycją z Załącznika nr 1a
do SW Z zakładając, że odpowiada zakresowi, jaki przyjął do własnej kalkulacji. Odwołujący nie wykazał, że
kwestionowane elementy zbiorczego zestawienia kosztów są niskie i nie pozwalają na zrealizowanie objętego nim
elementu przedmiotu zamówienia, wpływając na cenę ofertową tak dalece, że nie umożliwią zrealizowania przedmiotu
zamówienia za cenę ofertową, co dopiero mogłyby stanowić podstawę do odrzucenia oferty.
Ze względu na niewykazanie rażąco niskiej ceny ani jej podejrzenia w stosunku do kwestionowanych elementów
składowych oddaleniu podlegał również zarzut zaniechania żądania wyjaśnień w tym zakresie. Twierdzenia Odwołującego
nie były w tym przypadku wystarczające, z przedstawione dowody dokumentowe nie byłyby także wystarczające dla
wykazania zaistnienia podstawy odrzucenia oferty ze względu na rażąco niska cenę również wobec niezakwestionowania
w sposób skuteczny samej ceny ofertowej wskazanej w formularzu ofertowym Przystępującego.
W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu
rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W ocenie Izby w niniejszej sprawie odwołanie nie zawierało
uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego.
Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 i 574 Ustawy oraz § 5 i § 8 ust. 2
pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego oraz koszty postępowania
poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocników.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący:……………………………..