Sygn. akt: KIO 1247/22
POSTANOWIENIE
z dnia 26 maja 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 26 maja 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
9 maja 2022 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usługowe SED-HUT S.A. z siedzibą
w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Historii Fotografii
im. Walerego Rzewuskiego w Krakowie z siedzibą w Krakowie
postanawia:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usługowe SED-HUT S.A.
z siedzibą w Krakowie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Usługowe SED-HUT S.A. z siedzibą w Krakowie, tytułem wpisu
od odwołania;
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie
- w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1247/22
UZASADNIENIE
Muzeum Historii Fotografii im. Walerego Rzewuskiego w Krakowie z siedzibą
w Krakowie (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. „Świadczenie usługi
ochrony osób i mienia na rzecz Muzeum Historii Fotografii im. Walerego Rzewuskiego
w Krakowie w odniesieniu do trzech części przedmiotu zamówienia”; numer referencyjny:
DA.260.2.2022 (dalej „postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 30 marca 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00104050/01.
Zamawiający pismem z 4 maja 2022 r. przesłał informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu.
W dniu 9 maja 2022 r. wykonawca: Przedsiębiorstwo Usługowe SED-HUT S.A.
z siedzibą w Krakowie (dalej: „SED-HUT”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego
podjętej w postępowaniu, polegającej na nieusprawiedliwionym odrzuceniu oferty
odwołującego, wykluczeniu go z postępowania i wyborze innej oferty.
W odwołaniu SED-HUT zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy Pzp: art. 359 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy
Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1-3 ustawy Pzp poprzez:
naruszające zasady proporcjonalności, przejrzystości i równego traktowania nieuzasadnione
przyjęcie, że odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania, a tym samym jego oferta
podlegała odrzuceniu, co zasadzało się na bezpodstawnym zarzucie jakoby odwołujący
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość,
w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych dowodów oraz jakoby odwołujący z przyczyn leżących
po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło
do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego
lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu: uchylenia czynności podjętej w postępowaniu w postaci wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz uchylenia czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia
jego oferty, a także nakazanie zamawiającemu dokonania oceny oferty odwołującego się
zgodnie z kryteriami przedstawionymi w specyfikacji warunków zamówienia, jako
niepodlegającej odrzuceniu i dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie.
Na podstawie akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, ze odwołujący złożył
zamawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo
uiścił wpis od odwołania, w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu
Zamówień Publicznych.
Izba ustaliła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Świadczenie usługi ochrony osób i mienia na rzecz Muzeum Historii Fotografii im.
Walerego Rzewuskiego w Krakowie w odniesieniu do trzech części przedmiotu zamówienia”
zamawiający wyznaczył termin otwarcia ofert w dniu 11 kwietnia 2022 r. Na podstawie akt
sprawy ustalono również, że jedną z ofert złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usługowe SED-HUT S.A.
- Lider konsorcjum i P.W. Karabela Sp. z o.o. - członek konsorcjum.
Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę:
SED-HUT. Z kolei ani z treści wniesionego odwołania, ani z załączonych do niego
dokumentów nie wynika w sposób niebudzący wątpliwości, aby odwołanie zostało wniesione
przez obydwu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, tj. przez odwołującego, jak też przez spółkę P.W. Karabela Sp. z o.o.
Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp poinformował wykonawców
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
Żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w oparciu o przesłankę
opisaną w art. 528 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, ewentualnie w przypadku, gdyby Izba nie
przychyliła się do powyższego wniosku - wniósł o oddalenie odwołania w całości jako
niezasadnego.
Izba stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art.
528 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony
Izba wskazuje, ze krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony
prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy Pzp, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika
konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu
oraz specyfikacji warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na
listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy oraz Rzecznikowi Małych i Średnich
Przedsiębiorców.
Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane
za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego
kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez
nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do pojęcia „wykonawcy” definicja legalna zawarta jest w art. 7 pkt 30
ustawy Pzp i w myśl tego przepisu wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka
organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót
budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub
ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie
zamówienia publicznego. Natomiast kategoria „innych osób”, o której mowa w przepisie
obejmuje, jak wskazuje się w orzecznictwie, potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują
prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego - zamówienie
z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę (tak w wyroku Sądu Okręgowego
w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt.
Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia
odwołania, Izba stwierdziła, iż odwołujący nie należy do żadnej z wyżej wymienionych
kategorii. W szczególności odwołujący nie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30
ustawy Pzp. Wprawdzie spółka SED-HUT jest osobą prawną, to nie ona złożyła ofertę
w niniejszym postępowaniu. Ofertę w niniejszym postępowaniu złożyli bowiem wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, działający w formie konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Usługowe SED-HUT S.A. - Lider konsorcjum i P.W. Karabela Sp. z o.o.
- członek konsorcjum. Powyższe wynika w szczególności z treści złożonej przez
ww. wykonawców oferty, jak też z informacji z otwarcia ofert czy protokołu postępowania.
Izba przypomina, że w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawcą, w myśl art. 58 ust. 5 ustawy Pzp,
są podmioty wspólnie składające ofertę. Przepis ten bowiem nakazuje stosować
do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
odpowiednio przepisy o wykonawcy. W konsekwencji to wszystkim działającym łącznie
wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne - przysługuje także prawo
do wnoszenia środków ochrony prawnej. Prawo to nie przysługuje natomiast w takim
przypadku podmiotom działającym samodzielnie, wchodzącym w skład konsorcjum.
Z kolei z treści złożonego odwołania, zarówno z oznaczenia odwołującego, jak też
z petitum wniesionego odwołania, gdzie składający odwołanie stwierdza: „Przedsiębiorstwo
Usługowe SED-HUT S.A. z siedzibą w Krakowie składa odwołanie od (...)” wynika,
że odwołanie zostało złożone wyłącznie przez ten właśnie, wymieniony w odwołaniu
podmiot.
Z żadnego natomiast z powołanych wyżej dokumentów nie wynika wola
odwołującego do działania w imieniu i na rzecz drugiego z członków konsorcjum.
Do odwołania nie załączono także jakichkolwiek dokumentów, z których można byłoby
wywieść wolę działania odwołującego w imieniu innym niż własne.
Mając na uwadze powyższą argumentację, Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione
samodzielnie przez odwołującego SED-HUT należało ocenić jako odwołanie wniesione przez
podmiot nieuprawniony, co wypełniło normę art. 528 pkt 2 ustawy Pzp i skutkowało
koniecznością odrzucenia odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy Pzp oraz §8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ................