Sygn. akt KIO 1242/23
WYROK
z dnia 19 maja 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Maksym Smorczewski
Protokolant:Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 2 maja 2023 r. przez wykonawcę A. O., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. O.,
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Szczecinek przy udziale wykonawcy Prote-Technologie dla środowiska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224
ust. 6 w związku z art. 266 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, i nakazuje
zamawiającemu Miastu Szczecinek:
1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Prote-Technologie dla środowiska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art.
224 ust. 6 w związku z art. 266 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych,
2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę A. O., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. O., w 1/2
(słownie: jednej drugiej) części oraz zamawiającego Miasto Szczecinek w 1/2 (słownie: jednej drugiej) części i:
3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę A. O., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą A. O., wpis od odwołania w wysokości 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych),
3.2.zasądza od Miasta Szczecinek na rzecz A. O., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. O., kwotę
3 750 zł (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3.3.uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego znosi wzajemnie między A. O., prowadzącym
działalność gospodarczą pod nazwą A. O., i Miastem Szczecinek.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U.
z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………………
Sygn. akt: KIO 1242/23
UZASADNIENIE
W dniu 2 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy A. O.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. O., (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „Wykonanie trzech zabiegów aeracji mobilnej na jeziorze Trzesiecko w
2023 roku” (dalej jako „Postępowanie”) prowadzonym przez zamawiającego Miasto Szczecinek (dalej jako
„Zamawiający”) na zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty Prote-Technologie dla środowiska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz na zaniechanie dokonania czynności wezwania ProteTechnologie dla środowiska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu do złożenia, uzupełnienia
lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie wykazu usług.
Odwołujący zarzucił naruszenie
„1.art. 266 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP – poprzez
bezpodstawne uznanie, że Wykonawca PROTE udzielił wymaganych wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie w
zakresie rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie, podczas gdy szczegółowa analiza przedstawionych przez
wykonawcę PROTE wyjaśnień winna prowadzić do wniosku że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny, w związku z czym oferta ta winna zostać odrzucona – co w konsekwencji
stanowi przejaw prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji;
2.art. 128 ust. 1 PZP – poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy PROTE do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń lub dokumentów tj. wykazu usług i bezpodstawne uznanie, że
Wykonawca PROTE wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, podczas gdy
szczegółowa analiza przedłożonego przez PROTE wykazu usług prowadzi do wniosku, że żadna z wymienionych
tam usług nie odpowiada usługom wymaganym w tym względzie przez Zamawiającego.”.
Odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania oraz o 1. nakazanie: a. unieważnienia przez Zamawiającego
czynności wyboru oferty PROTE, b. dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty”.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Prote-Technologie dla
środowiska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Przystępujący”).
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu
oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez
przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 marca 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
2023/BZP 00146297/01.
W sekcji XXI Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) określono, że „O
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: - Nie podlegają wykluczeniu; - Spełniają warunki udziału w
postępowaniu dotyczące: (…) Zdolności technicznej lub zawodowej: 2. Wykonanie nie wcześniej niż w okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 2 usług polegających na wykonaniu zabiegów aeracji mobilnej z
precyzyjną inaktywacją fosforu lub magnezu na jeziorach o pow. min. 40 ha, o wartości nie mniejszej niż 20 000,00 zł
brutto każda, potwierdzonych, że te usługi zostały’ wykonane należycie”.
W sekcji XXII ust. 4 SW Z Zamawiający określił, że „Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty
wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5
dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) W celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: 4.4
wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane
lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez
podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy. Wzór wykazu wykonanych usług stanowi Załącznik Nr 5 do SWZ”.
Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. Cena oferty Przystępującego określona została na
kwotę 129.600 złotych brutto.
Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 6 kwietnia 2023 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny” o treści „Działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) Zamawiający informuje, iż po
szczegółowej analizie złożonej przez Państwa oferty w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, cena
całkowita złożonej oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia po zaoferowanej cenie wynikają
również z doświadczenia nabytego przy udzielaniu tego rodzaju zamówień oraz znajomości cen obowiązujących na
rynku. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Państwa do złożenia w terminie do 13-04-2023 r, godz. 10:00.
szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny ofertowej brutto, w szczególności w
zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych
dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 6) zgodności z
przepisami z zakresu ochrony środowiska. Ponadto Zamawiający zwraca się o przedstawienie szczegółowych kalkulacji
ceny oferty /zawierających wszystkie koszty cenotwórcze/w tym koszty materiałów, koszty używanego sprzętu do
realizacji usługi oraz przedstawienie kosztów przeprowadzenia badań zmienności zawartości fosforu. Zgodnie z art. 224
ust. 5 i ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, natomiast odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”.
W dniu 13 kwietnia 2023 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu pismo o treści „W YJAŚNIENIA W
odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 6 kwietnia 2023 r. dotyczące złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny,
poniżej w imieniu firmy PROTE Technologie dla Środowiska Sp. z o.o. przedstawiam Państwu nasze wyjaśnienia oraz
dowody dotyczące wyliczenia ceny oferty oraz powstałych kosztów. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej pojęcie rażąco niskiej ceny odnosi się do całkowitej ceny ofertowej, a nie do poszczególnych cen
cząstkowych. Kalkulacja ceny przez Wykonawcę jest prawem, a jednocześnie obowiązkiem. W ramach posiadania tego
prawa Wykonawca na potrzeby każdego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego może przyjąć swoją
własną strategię budowy ceny ofertowej. Istotne jest, aby całkowita cena ofertowa za wykonanie przedmiotu zamówienia
pokrywała koszty realizacji usługi oraz zapewniła Wykonawcy zysk, nawet na minimalnym poziomie. Przedstawiona w
ofercie przez Spółkę PROTE cena jest rzetelnie obliczona i odnosi się do wszystkich składników oraz kosztów
niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia, zgodnie z treścią i wymaganiami określonymi w Specyfikacji
Warunków Zamówienia. Co ważne, zapewnia uzyskanie zysku przez firmę, dzięki czemu nie istnieją podstawy do
zakwalifikowania naszej oferty jako „rażąco niskiej ceny”, w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ramach realizacji
przedsięwzięcia obowiązującym rodzajem wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe, które w swoim charakterze
obejmuje wszelkie koszty związane z wykonaniem kompletnego zamówienia. Takiej też analizy i wyceny dokonał
Wykonawca sporządzając ofertę przetargową. Podstawą do obliczenia ceny ofertowej była własna, oparta na rachunku
ekonomicznym, szczegółowa kalkulacja przy uwzględnieniu zapisów SW Z. Wykonawca sporządzając ofertę
przetargową uwzględnił w szczególności: wymagania SW Z oraz wszelkie koszty z tytułu należytej, zgodnej z treścią
SW Z oraz obowiązującymi przepisami prawa realizacją zamówienia. Cenę wyliczono w oparciu o doświadczenie i
wiedzę wynikającą z realizacji zamówień o podobnym charakterze.(…) • PROTE Technologie dla Środowiska Sp. z o.o.
w zakresie ochrony środowiska, a w szczególności w badaniach i likwidacji zanieczyszczeń w środowisku gruntowowodnym posiada ponad 20-letnie doświadczenie. W tym okresie zrealizowano ponad 300 projektów, począwszy od
likwidacji negatywnych skutków poważnych katastrof ekologicznych, rekultywacji terenów poprzemysłowych, po
rekultywację terenów stacji paliw, transformatorowych, czy dawnych gazowni i innych zanieczyszczonych i
zdegradowanych obszarów. Od ponad 15 lat proponujemy również kompleksową usługę rekultywacji jezior, które
doświadczają m.in. wysokiej trofii i zakwitów sinicowych. Trzon usługi stanowi chemiczne blokowanie fosforu, które
wspierane jest przez indywidualnie dobierane metody dodatkowe tj. zatapianie słomy jęczmiennej, sadzenie makrofitów i
makroglonów, regulacja składu gatunkowego ryb, bagrowanie wydzielonych fragmentów dna itp. Wśród wielu
zrealizowanych projektów rekultywacji zbiorników wodnych, jako jedyni w Polsce przeprowadziliśmy kompleksowy projekt
rekultywacji dwóch jezior gnieźnieńskich (J. Jelonek i J. Winiary), który to był finansowany z programu Life+ (instrumentu
finansowego Unii Europejskiej wspierającego innowacyjne przedsięwzięcia). Potwierdzeniem jakości świadczonych
przez nas usług są przyznane nam liczne nagrody m.in.: przyznana przez Polską Izbę Ekologii nagroda w specjalnej
kategorii Ekolaur XX-lecia, czterokrotny tytuł Laureata Polskiego Godła Promocyjnego TERAZ POLSKA, cztery Złote
Medale Targów POLEKO, Złote Medale Targów TIW S w Kielcach, kilkukrotny tytuł laureata Konkursu GreenEvo
organizowanego przez Ministerstwo Klimatu i Środowiska. Dodatkowo, naszą działalność prowadzimy od kilkunastu lat
wg obowiązujących standardów pod kątem systemów jakości. Posiadamy zintegrowany system zarządzania: system
zarządzania jakością zgodny z normą EN ISO 9001:2015-10, system zarządzania środowiskowego zgodny z normą EN
ISO 14001:2015-09 oraz system zarządzania bezpieczeństwem i higieną pracy zgodny PN-ISO 45001:2018-06. • W
związku z powyższym, za efekt czynników obiektywnych w naszym przypadku, które wpływają na możliwość obniżenia
ostatecznej ceny realizacji zadania, przyczynia się przede wszystkim doświadczenie firmy PROTE w świadczeniu tego
typu usług oraz kontakty handlowe z dostawcami produktów wymaganych do realizacji przedsięwzięcia. Dodatkowo, w
realizacji zamówienia nie będą brali udziału podwykonawcy, co znacznie obniża koszty. Dysponowanie dużym
doświadczeniem oraz posiadanie własnego zaplecza technicznego i kadrowego pozwala na znaczne ograniczenie
kosztów i optymalizację zaplanowanych działań. Jednocześnie w zakresie „kosztów pracy” informujemy, iż ich wartość
przyjęta do ustalenia ceny jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia
10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207). Do kalkulacji oferty przyjęto realne
koszty wynagrodzeń pracowników. Wysoką efektywność pracy uzyskano dzięki wykwalifikowanej i przeszkolonej kadrze
zarządzającej projektami, wysokiej optymalizacji czasu pracy oraz stosowaniu procedur wdrożonych systemem
zarządzania jakością. Czynniki obiektywne, które w naszym przypadku wpływają na obniżenie ceny, związane są przede
wszystkim z: ▪ Obniżeniem kosztów dzięki posiadanym przez Spółkę środkom trwałym, które nie obciążają kosztorysu
poprzez inwestycje w ich zakup, a ponadto nie są już amortyzowane (np. łódź aplikacyjna, zestaw do dozowania
substancji chemicznych, itp.). ▪ Posiadanym sprzętem do realizacji zamówienia, który jest nowoczesny, ekonomiczny, o
znacznej niezawodności i wysokiej trwałości, co wpływa na osiągnięcie konkurencyjnych cen (np. oszczędne silniki
zaburtowe, których spalanie paliwa jest na niskim poziomie). ▪ Systemem zarządzania jakością, który usprawnił
organizację pracy w sposób pozwalający na obniżenie kosztów pracy pracowników o ok. 15%. ▪ Posiadanym
doświadczeniem oraz wykwalifikowaną kadrą, co pozwala na realizację zlecenia w całości, bez konieczności korzystania
z kosztownych usług podwykonawców, czy też zatrudniania dodatkowego, kosztownego personelu. ▪ Relatywnie bliską
odległością miejsca realizacji zamówienia w stosunku do siedziby firmy PROTE, dzięki czemu zminimalizowano koszty
związane z transportem sprzętu i logistyką oraz zoptymalizowano wszelkie koszty delegacji pracowników. Dodatkowo,
stosowany przez nas sprzęt niezbędny do rekultywacji jeziora, ze względu na kompaktowe wymiary i jego wysoką
mobilność, umożliwiają całkowite ograniczenie ewentualnych kosztów związanych z jego zabezpieczeniem i potrzebą
organizacją ochrony w miejscu prac. ▪ Posiadaniem przez spółkę PROTE własnych magazynów, w których można
bezpiecznie przechowywać zakupioną do rekultywacji chemię i preparaty. Ograniczono w ten sposób koszty związane z
wynajęciem powierzchni magazynowych na ten cel oraz wyeliminowano koszty ochrony i zabezpieczenia substancji
przez pracowników ochrony bezpośrednio nad jeziorem. ▪ Koszty materiałów, które wskazane zostały w SW Z jako
niezbędne i umożliwiające wykonanie przedmiot zamówienia przyjęto w oparciu o oferty cenowe oraz powszechnie
dostępne informacje na temat bieżących cen rynkowych. Natomiast dzięki wieloletniej współpracy z wieloma
dostawcami, jesteśmy w stanie uzyskać rabaty pozwalające na zakup materiałów po cenach indywidualnych, niższych,
niż średnie ceny rynkowe. Biorąc pod uwagę powyższe argumenty, dla sporządzenia oferty przyjęto następujące koszty:
1. Firma PROTE dysponuje własną łodzią wraz z osprzętem niezbędnym do realizacji zabiegów aeracji mobilnej. Zatem
koszty sprzętowe w tym zakresie związane są wyłącznie z transportem jednostki pływającej z magazynu spółki PROTE
do miejsca prowadzonych prac. Uwzględniają one trzykrotny transport łodzi do mobilnej aeracji z Poznania na zbiornik
Trzesiecko, co zostało wycenione przez firmę El-Rem, kooperującą z PROTE od wielu lat, na kwotę 9.600,00 zł netto.
Oferta transportu łodzi przedstawiona została jako dowód w załączniku nr 1. 2. Zakup związków chemicznych, tj. chlorku
magnezu, wskazanych przez Zamawiającego w ilości 13,3 tony, które zostaną wykorzystane do zabiegów aeracji, nasz
dostawca, firma Eko-Chemia, wycenił na kwotę łączną 23.222,00 zł netto, przy czym powyższa cena uwzględnia
również koszt dostawy zamówienia na nasz poznański magazyn. Oferta została załączona jako dowód w załączniku nr.
2. 3. W zaproponowanej Państwu ofercie cenowej uwzględniono również koszty badań zmienności powierzchniowej i
objętościowej zawartości związku fosforu w wodzie na kilkunastu stanowiskach badawczych rozlokowanych na całej
powierzchni jeziora Trzesiecko (przed i po aplikacjach) wraz z wykonaniem mapy ich zmienności. Pobrane próbki będą
badane w specjalistycznym laboratorium chemicznym Zakładu Ochrony Wód (Uniwersytet Adama Mickiewicza w
Poznaniu), w zakresie zawartości fosforu. W kalkulacji przyjęto konieczność wykonania około 200 analiz chemicznych,
których łączną wartość oszacowano na około 20.000,00 zł netto. 4. Wszelkie inne prace, w tym przygotowanie preparatu
do aplikacji, zabezpieczenie terenu, pobór próbek do analiz, wykonanie trzech zabiegów aeracji mobilnej na jeziorze oraz
prace projektowe i dokumentacyjne, PROTE wykona siłami własnymi bez udziału kooperantów, przy użyciu własnego
sprzętu i pracowników. Koszt ww. robót uwzgledniający wynagrodzenie za pracę kierowników projektu, ekspertów,
specjalistów, pracowników technicznych obsługujących m.in. łódź do mobilnej aeracji i pozostały osprzęt, koszty
eksploatacyjne w tym paliwo do maszyn, urządzeń i pojazdów, delegacje, koszty wszelkiego transportu pracowników,
noclegi oraz inne drobne prace towarzyszące, skalkulowano na poziomie netto 34.134 zł. Ponadto cena ofertowa zawiera
również koszty pośrednie realizacji prac na poziomie ok. 15 % (ok. 13.043 zł netto), m.in. koszty ubezpieczenia, koszty
zabezpieczenia, koszty zarządu, wewnętrzne koszty logistyczne, koszty administracyjne itp., które zostały uwzględnione
w złożonej ofercie oraz zysk w wysokości ok. 20 % (ok. 20.000 zł netto). (…) Oświadczamy również, że oferta cenowa
złożona w przedmiotowym postępowaniu została skalkulowana w sposób właściwy, zawiera założony zysk, a zakres
rzeczowy zostanie zrealizowany zgodnie z dokumentacją przetargową. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz
zaprezentowane argumenty mamy nadzieję, iż pozwalają one Państwu jednoznacznie stwierdzić, iż brak jest podstaw
do uznania, że oferta złożona przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę.”.
Do ww. pisma załączono:
-jako załącznik 1 - obraz (skan) pisma datowanego na 29 marca 2023 r., podpisanego przez Sebastiana Przydanek, o
treści „W związku z zapytaniem z dnia 27.03.2023 r. na wykonanie usługi transportu łodzi płaskodennej z Poznania
do Szczecinka, koszt jednego transportu wyceniam na 1600,00 zł netto (1968,00 zł brutto).”,
-jako załącznik 2 – obraz (skan) wydruku listu elektronicznego wysłanego w dniu 2 marca 2023 r. z adresu biuro@eko-
chemia.pl o treści „Witam Dziękuję za zapytanie. Na chwilę obecną mogę zaoferować: - CHLOREK MAGNEZU –
3,00 zł netto/kg (worki po 25 kg). Warunki płatności: przedpłata 100% Termin realizacji: do 7 dni roboczych od daty
złożenia zamówienia lub spłaty wymagalnych należności. Oferta ważna: do odwołania LUB W YCZERPANIA
ZAPASÓW. Obowiązują Ogólne Warunki Sprzedaży są dostępne na stronie dostawcy. Cena zawiera koszty
transportu (DAP zgodnie z Incoterms 2010). W przypadku zamówienia poniżej minimum logistycznego, doliczany
będzie koszt wysyłki kurierskiej w wysokości ryczałtu. Podane ceny są cenami netto, do których należy doliczyć
podatek VAT zgodnie z obowiązującymi stawkami podatku od towarów i usług. DPPL/beczki/kanistry z certyfikatem
UN polegają zwrotowi. Brak zwrotu opakowań może wiązać z opłatą. Więcej szczegółów w OWS.”.
W dniu 19 kwietnia 2023 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu pismo o treści „Wezwanie do złożenia
dokumentów Miasto Szczecinek na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) wzywa do złożenia, aktualnych na dzień złożenia następujących
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w sekcji XXII SW Z, w terminie do dnia 27-04-2023, godz. 10:00 (…) 4. Wykazu dostaw
lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie
ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz
załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy
czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego
dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wzór wykazu
wykonanych usług stanowi Załącznik Nr 5 do SWZ”.
Przystępujący przekazał Zamawiającemu wykaz usług sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 5
do SWZ, o treści „Składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie w trybie
podstawowym bez negocjacji na wykonanie trzech zabiegów aeracji mobilnej na jeziorze Trzesiecko w 2023 roku, nr
I.271.3.2023, oświadczamy, że w okresie ostatnich trzech lat, zrealizowaliśmy następujące zamówienia w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunku, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej:
Lp.
Opis wykonanych usług (przedmiot
zamówienia)
1.
Wykonanie rekultywacji wód
powierzchniowych Jeziora Maltańskiego
w Poznaniu, w okresie od marca 2022
roku do listopada 2022 r. zgodnie z
zakresem przedmiotu umowy nr
DGN.431.1.2022 z dnia 16.02.2022 r .
Wykonanie rekultywacji wód
powierzchniowych Jeziora Maltańskiego
w Poznaniu, w okresie od maja 2021
roku do listopada 2021 r. zgodnie z
zakresem przedmiotu umowy nr
DGN.431.3.2021 z dnia 31.05.2021 r .
Wykonanie rekultywacji wód
powierzchniowych Jeziora Maltańskiego
w Poznaniu poprzez wykonanie co
najmniej dziewięciu zabiegów mobilnej
aeracji pulweryzacyjnej z precyzyjną
inaktywacją fosforu preparatem PIX
(siarczan żelaza(III))
2.
3.
Data wykonania
usług (data
rozpoczęciadata
zakończenia)
16.02.2022 08.12.2022
Podmioty, na
rzecz których
usługi zostały
wykonane lub
są wykonywane
Poznańskie
Ośrodki Sportu i
Rekreacji
Wartość
wykonanej
usługi
Doświadczenie
własne /oddane
do dyspozycji
107 460,00 zł
brutto
własne
31.05.2021 30.11.2021
Poznańskie
Ośrodki Sportu i
Rekreacji
104 760,00 zł
brutto
własne
23.03.2020 30.11.2020
Poznańskie
Ośrodki Sportu i
Rekreacji
63 720,00 zł
brutto
własne
”.
Wymienione w ww. wykazie usługi polegające na wykonaniu rekultywacji wód powierzchniowych Jeziora
Maltańskiego w Poznaniu „w okresie od maja 2021 roku do listopada 2021 r.” oraz „w okresie od marca 2022 roku do
listopada 2022 r.” wykonywane były poprzez wykonanie aeracji mobilnej z precyzyjną inaktywacją fosforu.
W dniu 27 kwietnia 2023 r. Zamawiający opublikował dokument zatytułowany „Informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty” o treści „zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) informuje, że jako
najkorzystniejsza wybrana została oferta: 1. Nazwa /firmy/ wykonawcy: PROTE-Technologie dla Środowiska Sp. z o.o. 2.
Siedziba wykonawcy: ul. Franciszka Firlika 26, 60-692 Poznań. 3. Uzasadnienie wyboru: Oferta uzyskała największą
ilość punktów zgodnie z SW Z. 4. Nazwy /firm/ wykonawców i siedziby wykonawców, którzy złożyli oferty, a także
punktacja przyznana ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączna punktacja:
Numer
oferty
Nazwa i adres wykonawcy
kryteriumcena oferty
brutto- 60%
kryterium - czas na
przystąpienie do
rozpoczęcia usług
- 20%
kryterium- przedłużenie
minimalnego okresu
gwarancji jakości - 20 %
Łączna
punktacja
A. O., Staniew 19, 63-720
Koźmin Wielkopolski
36,20
20,00
20,00
76,20
PROTE-Technologie dla
Środowiska Sp. z o.o.,
ul. Franciszka Firlika 26 60-692
Poznań
60,00
20,00
20,00
100,00
”.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania oraz
złożonego na rozprawie dokumentu zatytułowanego „Referencje uzupełnienie”.
Pozostałe dokumenty załączone do odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz złożone na rozprawie Izba
pominęła, mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia
sprawy istotne znaczenie”, a rzeczone dokumenty nie służyłyby ustaleniu takich faktów.
W szczególności wobec ustalenia, że wymienione w przekazanym Zamawiającemu przez Przystępującego
wykazie usług sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SW Z usługi polegające na wykonaniu
rekultywacji wód powierzchniowych Jeziora Maltańskiego w Poznaniu „w okresie od maja 2021 roku do listopada 2021 r.”
oraz „w okresie od marca 2022 roku do listopada 2022 r.” wykonywane były poprzez wykonanie aeracji mobilnej z
precyzyjną inaktywacją fosforu, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy były dokumenty, które miałyby służyć
ustaleniu, na czym polega wykonywanie „zabiegów aeracji mobilnej z precyzyjną inaktywacją fosforu”.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle
art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art.
528 Pzp, w szczególności że odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp.
Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w odwołaniu i
odpowiedzi na odwołanie oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 18 maja 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie w części.
Zarzut naruszenia „art. 266 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 pkt
1 PZP” był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 w związku z art. 266 Pzp.
Przede wszystkim należy wskazać, że odwołanie rozpoznawane przez Izbę w niniejszej sprawie nie zostało
wniesione na czynność żądania od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, a
przedstawione w nim okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w zakresie zarzutu
dotyczącego zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty Przystępującego nie obejmują kwestii ustalenia
wartości zamówienia w Postępowaniu. Izba nie była zatem uprawniona do oceny zgodności z przepisami Pzp ustalenia
tej wartości oraz czynności żądania od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny, a wywody stron i uczestnika postępowania odwoławczego w tym zakresie nie mogły być brane pod uwagę.
Zważywszy, że odwołanie rozpoznawane przez Izbę w niniejszej sprawie zostało wniesione na zaniechanie
dokonania czynności odrzucenia oferty Przystępującego, ocenie Izby podlegała zgodność z przepisami Pzp rzeczonego
zaniechania w zakresie przedstawionych w ww. odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu.
Wymaga podkreślenia, że dokonując przedmiotowej oceny Izba bada prawidłowość dokonanej przez
zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Nie dokonuje zaś - uzupełniając
czy zastępując czynność Zamawiającego - oceny złożonych przez wykonawcę w postępowaniu odwoławczym
wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, które nie były znane zamawiającemu w chwili dokonywania oceny
złożonych mu wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Wynika to z art. 555 Pzp, zgodnie z którym „Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. W konsekwencji wykonawca, który nie miał
możliwości zawarcia we wniesionym odwołaniu zarzutów w zakresie wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny
złożonych po wniesieniu tego odwołania, w postępowaniu odwoławczym nie ma możliwości skutecznego przedstawienia
zarzutów w zakresie tych wyjaśnień i dowodów. Wykonawca pozbawiony zatem byłby takiej możliwości, gdyby Izba
dokonywała oceny zasadności odwołania na zaniechanie dokonania czynności odrzucenia oferty na podstawie oceny
takich wyjaśnień i dowodów – taka sytuacja oczywiście nie może występować.
Należy wskazać, że z art. 224 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym „obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”, wynika domniemanie, że wykonawca, od którego zamawiający
zażądał wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp
(stanowiącym, iż „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych”), zaoferował cenę rażąco niską. W konsekwencji składane przez wykonawcę w wykonaniu
takiego żądania wyjaśnienia i dowody na ich poparcie, muszą obalić owo domniemanie. Jeżeli wykonawca ciężaru
obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega
odrzuceniu (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 roku, wydanego w
postępowaniu o sygn. KIO 173/22, podobnie w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 lutego 2022 roku, wydanego w
postępowaniu o sygn. KIO 224/22).
Nie może ulegać wątpliwości, że pismo datowane na 6 kwietnia 2023 r. stanowiło żądanie od Przystępującego
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp. Podzielając
stanowisko Odwołującego stwierdzić przy tym należy, że z treści tego pisma wynika, jakie są oczekiwania
Zamawiającego „co do wyjaśnienia ceny zawartej w ofercie” – Przystępujący miał złożyć wyjaśnienia, w tym dowody, „w
zakresie wyliczenia ceny ofertowej brutto, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji,
świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków
dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych
oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie; 6) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska” i przedstawić „szczegółowe
kalkulacje ceny oferty /zawierające wszystkie koszty cenotwórcze/ w tym koszty materiałów, koszty używanego sprzętu
do realizacji usługi oraz przedstawienie kosztów przeprowadzenia badań zmienności zawartości fosforu”.
Jak wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 stycznia 2023 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO
50/23, „ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę nie może następować w oderwaniu od treści wezwania jakie do
niego skierowano, to treść wezwania determinuje bowiem wymagany zakres odpowiedzi. Wykonawca ma obowiązek
udzielić wyczerpujących odpowiedzi na pytania, jakie w treści wezwania do niego skierowano, tak aby zamawiający mógł
ustalić, że określone elementy zamówienia, koszty czy inne czynniki, które zamawiający uważa za istotne, a których
obowiązek uwzględnienia znajduje oparcie w dokumentach zamówienia, zostały przez wykonawcę wzięte pod uwagę
podczas kalkulacji ceny ofertowej. Wyjaśnienia wykonawcy muszą czynić zadość wezwaniu i z nim korelować,
zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający wskazał konkretnie elementy składowe ceny, które należy wyjaśnić.”.
Dokonując oceny prawidłowości oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia
ceny należało zatem mieć na względzie, że Zamawiający żądał od Przystępującego przedstawienia „szczegółowych
kalkulacji ceny oferty”, zawierających „wszystkie koszty cenotwórcze”, w tym „koszty materiałów” i „koszty używanego
sprzętu do realizacji usługi”.
Trafnie podniósł Odwołujący, że w złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia ceny
pismem z dnia 13 kwietnia 2023 r. nie uwzględniono „kosztu transportu chlorku magnezu z magazynu w Poznaniu do
miejsca wykonywania usługi”. Nie ulega wątpliwości, że wykonanie usługi trzech zabiegów aeracji mobilnej na jeziorze
Trzesiecko wymaga, aby substancja, która będzie używana przy jej wykonywaniu (z ww. pisma wynika, że będzie to
chlorek magnezu), została przetransportowana nad jezioro Trzesiecko. W ww. wyjaśnieniach Przystępujący wskazał, że
cena zakupu chlorku magnezu „uwzględnia również koszt dostawy zamówienia na nasz poznański magazyn”, z czego
wynika, że Przystępujący będzie musiał przetransportować chlorek magnezu z owego magazynu w Poznaniu nad
jezioro Trzesiecko, a zatem ponieść związane z tym koszty. O kosztach takich nie ma zaś mowy ani w ww. piśmie
Przystępującego 13 kwietnia 2023 r., ani w piśmie datowanym na 29 marca 2023 r., którego obraz (skan) stanowił
załącznik 1 do pisma z 13 kwietnia 2023 r.
Brak jest podstaw do kwestionowania przestawionych na rozprawie twierdzeń Przystępującego, iż chlorek
magnezu będzie transportowany razem z łodzią płaskodenną, o której mowa w ww. piśmie datowanym na 29 marca
2023 r. Należy jednak zauważyć, że w datowanym na 17 maja 2023 r. piśmie podpisanym przez Sebastiana Przydanek,
którego kopię Przystępujący złożył na rozprawie, mowa jest wyłącznie o „możliwości transportu łodzi płaskodennej
razem z około pięcioma tonami chlorku magnezu podczas realizacji jednorazowej usługi”. Nie wynika z niego, aby
podany w ww. piśmie datowanym na 29 marca 2023 r. „koszt jednego transportu” (wynoszący 1600 zł netto) obejmował
wykonanie usługi transportu łodzi płaskodennej z Poznania do Szczecinka „razem z około pięcioma tonami chlorku
magnezu”.
Biorąc pod uwagę, że w ww. piśmie z dnia 13 kwietnia 2023 r. nie ma mowy o kosztach transportu chlorku
magnezu z „poznańskiego magazynu” Przystępującego nad jezioro Trzesiecko, ani treść tego pisma, ani twierdzenia
Przystępującego przestawione na rozprawie i treść ww. pisma z dnia 17 maja 2023 r. nie uzasadniają przyjęcia, że
złożone przez Przystępującego w Postępowaniu wyjaśnienia i dowód w zakresie „kosztów transportu łodzi do mobilnej
aeracji z Poznania na zbiornik Trzesiecko” – mających wynosić 9.600 zł netto – obejmowały koszty transportu chlorku
magnezu z magazynu Przystępującego w Poznaniu nad jezioro Trzesiecko. Należało zatem uznać, że w zakresie tych
kosztów wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny Przystępujący nie złożył.
Zasadne jest również twierdzenie Odwołującego, że w złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach w
zakresie wyliczenia ceny pismem z dnia 13 kwietnia 2023 r. nie uwzględniono kosztu zakupu chlorku magnezu „w
wysokości zgodnej z ofertą załączoną do tych wyjaśnień”.
Przestawione na rozprawie twierdzenia Przystępującego, iż rzeczywista cena chlorku magnezu, jaką będzie on
płacił, to 1.746 zł/tonę oraz że „przy składaniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nastąpiła oczywista omyłka w zakresie
załącznika nr 2” (w którym cenę chlorku magnezu określono na 3 zł/kilogram) nie mogą być uznane za wiarygodne.
Należy zauważyć, że Przystępujący jednocześnie na rozprawie stwierdził, że „same wyjaśnienia są prawidłowe”; w tych
wyjaśnieniach jako „dostawca” chlorku magnezu została wskazana „firma Eko-Chemia”, oraz że cena 23.222 zł netto
„uwzględnia również koszt dostawy zamówienia na” „poznański magazyn” Przystępującego. List elektroniczny z 27
marca 2023 r., którego wydruk Przystępujący złożył na rozprawie, w którym podana została cena 1.746 zł/tonę, pochodzi
zaś od osoby reprezentującej distripark.com spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Brzegu Dolnym –
czyli inny podmiot niż „firma Eko-Chemia”. Z treści tego listu nie wynika przy tym, aby cena ta obejmowała koszty
transportu chlorku magnezu do magazynu Przystępującego w Poznaniu. Nie sposób zatem przyjąć, że list ten
potwierdza, że – jak wskazano w ww. piśmie z 13 kwietnia 2023 r. – „zakup związków chemicznych, tj. chlorku
magnezu, wskazanych przez Zamawiającego w ilości 13,3 tony, które zostaną wykorzystane do zabiegów aeracji, nasz
dostawca, firma Eko-Chemia, wycenił na kwotę łączną 23.222,00 zł netto, przy czym powyższa cena uwzględnia
również koszt dostawy zamówienia na nasz poznański magazyn”.
Niewątpliwe jest, że w liście elektronicznym wysłanym w dniu 2 marca 2023 r., którego wydruku obraz (skan)
stanowił załącznik 2 do ww. pisma z 13 kwietnia 2023 r., cena chlorku magnezu została określona na 3 zł/kilogram netto.
W konsekwencji – jak trafnie podniósł Odwołujący – koszt zakupu 13,3 tony chlorku magnezu wyniósłby 39.900 złotych
netto, a nie 23.222 złotych netto, jak wskazano w wyjaśnieniach.
Nie kwestionując twierdzeń Odwołującego, iż „Produkty zawierające chlorek magnezu występują standardowo w
sprzedaży w formie uwodnionej (tzw.hydraty) MgCl2*6H2O. Począwszy od operatu wodnoprawnego, poprzez
pozwolenie wodnoprawne oraz SW Z zawsze mowa jest o „chlorku magnezu” (nie uwodnionym chlorku magnezu czy
hydracie).” oraz że „Zazwyczaj zawartość MgCl2 w produktach dostępnych na rynku wynosi około 47% (45-50%). Aby
uzyskać zakładaną dawkę związku chemicznego (zakładając uśrednione 47%), należy zużyć zamiast 1 tony, aż 2,13
tony produktu uwodnionego (łącznie niespełna 28,3 tony na całe zamówienie).”, wywody dotyczące „przeliczania ilości
potrzebnego hydratu, aby uzyskać pełną, wymaganą dokumentami postępowania dawkę MgCl2” Izba uznała za bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, mając na uwadze, że w odwołaniu wniesionym w niniejszej sprawie nie
twierdzono, że kalkulując cenę oferty Przystępujący powinien uwzględnić koszt zakupu 28,3 tony hydratu za cenę 3
zł/kilogram, a z treści tego odwołania wynika wręcz, że Przystępujący powinien kalkulować 13,3 tony MgCl2 po
3 zł/kilogram netto.
Trafnie podniesiono w odwołaniu, że w złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia
ceny zawartych w ww. piśmie z dnia 13 kwietnia 2023 r. nie uwzględniono „czasu i kosztu związanego z eksploatacją i
bieżącymi naprawami "łodzi płaskodennej". Oczywiste jest, że w sytuacji, gdy – jak wynika z ww. pisma - usługa trzech
zabiegów aeracji mobilnej na jeziorze Trzesiecko ma być wykonywana przy użyciu łodzi (płaskodennej), wyposażonej w
silnik zaburtowy, Przystępujący będzie musiał ponieść koszty jej eksploatacji. Nie było sporne, że koszty te obejmują
koszty zakupu paliwa i serwisowania silnika zaburtowego.
Podzielić należało także twierdzenia Odwołującego, że ww. pismo z dnia 13 kwietnia 2023 r. nie zawiera
informacji na temat szacowanego czasu wykonywania usługi oraz prac towarzyszących ani „wyceny zaangażowania
pracowników w ww. czynności, ilu tych pracowników będzie, jakie koszty pochłoną ich dojazdy lub noclegi na miejscu,
delegacje, praca w soboty i niedziele”.
Aczkolwiek niewątpliwe jest, że Przystępujący wskazał w ww. piśmie kwotę 34.134 zł netto, ale jak wynika z jego
treści obejmuje ona „wynagrodzenie za pracę kierowników projektu, ekspertów, specjalistów, pracowników technicznych
obsługujących m.in. łódź do mobilnej aeracji i pozostały osprzęt, koszty eksploatacyjne w tym paliwo do maszyn,
urządzeń i pojazdów, delegacje, koszty wszelkiego transportu pracowników, noclegi oraz inne drobne prace
towarzyszące”, a zatem nie jest wiadome, jaką część tej kwoty stanowią „koszty eksploatacyjne” przedmiotowej łodzi, w
tym koszty paliwa do niej, „wynagrodzenie za pracę kierowników projektu, ekspertów, specjalistów, pracowników
technicznych obsługujących m.in. łódź do mobilnej aeracji i pozostały osprzęt” czy „delegacje, koszty wszelkiego
transportu pracowników, noclegi”.
Przedstawione przez Przystępującego na rozprawie twierdzenie o wysokości założonych kosztów: 16.800 zł na
wynagrodzenie pracowników, 3.000 zł na dojazdy, 4.500 zł na noclegi, około 1.800 zł na delegacje, około 1.350 zł na
paliwo do silnika oraz około 6.000 zł na inne wydatki nie może być brane pod uwagę, ponieważ, jak wynika z
oświadczenia samego Przystępującego, wyliczenie tych kwot zostało przygotowane „wyłącznie na potrzeby sprawy”, a
kwota 34.134 zł „była buforem założonym przez Przystępującego” i „założeniem wykonawcy na podstawie
doświadczenia z Jeziora Maltańskiego, nie była obliczona”, co oznacza, że przed złożeniem ww. pisma Przystępujący
nie określił, że na potrzeby wyliczenia ceny należy przyjąć kwotę 16.800 zł jako koszty wynagrodzeń pracowników, kwotę
3.000 zł jako koszt dojazdów, kwotę 4.500 zł jako koszt noclegów, kwotę około 1.800 zł jako koszt delegacji czy kwotę
około 1.350 zł jako koszty paliwa do łodzi, oraz że na etapie oceny przez Zamawiającego złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wysokość poszczególnych kosztów objętych kwotą 34.134 zł nie
była znana zarówno Zamawiającemu, jak i samemu Przystępującemu.
Nie ma więc podstaw do ustalenia, jaką część kwoty 34.134 zł netto stanowią koszty eksploatacji łodzi, koszty
wynagrodzeń pracowników, koszty dojazdów, koszty noclegów czy koszty delegacji. W konsekwencji zdaniem Izby
należało uznać, że w ww. piśmie Przystępującego z dnia 13 kwietnia 2023 r. nie określono wysokości kosztów
eksploatacji łodzi, wynagrodzeń pracowników, dojazdów, noclegów i delegacji.
W ocenie Izby nie zasługiwało na podzielenie w pełni stanowisko Odwołującego, że zawarte w ww. piśmie z
dnia 13 kwietnia 2023 r. wyjaśnienia Przystępującego „są wewnętrznie sprzeczne”. Aczkolwiek Przystępujący twierdził w
nim, że „w realizacji zamówienia nie będą brali udziału podwykonawcy”, a jednocześnie wynika z niego, że Przystępujący
będzie korzystać z podwykonawców w zakresie transportu łodzi i „badań zmienności powierzchniowej i objętościowej
zawartości związku fosforu w wodzie”, co jest oczywistą sprzecznością, to w odwołaniu nie wskazano, dlaczego
okoliczność, że posiadany przez Przystępującego sprzęt jest „nowoczesny i oszczędny” powoduje, że nie może on być
„już zamortyzowany”.
Oczywiście zasadne jest twierdzenie, że wyjaśnienia Przystępującego „zostały poparte dowodami wyłącznie w
zakresie dwóch ofert”. Nie ulega wątpliwości, że wraz z ww. pismem z dnia 13 kwietnia 2023 r. Przystępujący złożył
wyłącznie dwa dowody - dotyczące kosztów transportu łodzi (załącznik 1) i kosztów zakupu chlorku magnezu (załącznik
2); nie złożył zaś dowodów dotyczących innych kosztów.
W sytuacji, gdy w ww. piśmie koszty zakupu chlorku magnezu zostały określone w wysokości niższej niż
powinny, a także nie określono w nim kosztów: transportu chlorku magnezu z magazynu Przystępującego w Poznaniu
nad jezioro Trzesiecko, eksploatacji łodzi, przy użyciu której ma być wykonywana usługa, wynagrodzeń pracowników,
którzy mają ją wykonywać oraz ich dojazdów, noclegów i delegacji, nie sposób uznać, by Przystępujący zadośćuczynił
wyrażonemu w datowanym na 6 kwietnia 2023 r. piśmie Zamawiającego zatytułowanym „Wezwanie do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny” żądaniu przedstawienia szczegółowych kalkulacji ceny oferty, zawierających „wszystkie koszty
cenotwórcze”, w tym „koszty materiałów” i „koszty używanego sprzętu do realizacji usługi”.
Określenie w ww. piśmie z 13 kwietnia 2023 r. kosztów z akupu chlorku magnezu w wysokości niższej niż
powinny uzasadniało uznanie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny za nierzetelne, a
brak określenia w tym piśmie kosztów: transportu chlorku magnezu z magazynu Przystępującego w Poznaniu nad
jezioro Trzesiecko, eksploatacji łodzi, przy użyciu której ma być wykonywana usługa, wynagrodzeń pracowników, którzy
mają ją wykonywać oraz ich dojazdów, noclegów i delegacji - iż wyjaśnienia te są niewyczerpujące. Wszystkie te
uchybienia, biorąc pod uwagę także niezłożenie przez Przystępującego dowodów w zakresie tych kosztów (z
wyłączeniem kosztów zakupu chlorku magnezu) nakazują przyjęcie, że rzeczone wyjaśnienia nie były adekwatne do
treści ww. żądania.
Mając przy tym na uwadze, że cena oferty Przystępującego (wynosząca 129.600 złotych brutto) jest mniejsza
niż suma podanych w ww. piśmie z 13 kwietnia 2023 r. kosztów transportu łodzi (wynoszących 9.600 złotych netto),
kosztów badań zmienności powierzchniowej i objętościowej zawartości związku fosforu w wodzie (wynoszących około
20.000 złotych netto) kosztów wszelkich innych prac (wynoszących 34.134 złotych netto) oraz koszty pośrednie realizacji
prac (wynoszących około 13.043 złotych netto), powiększonych o koszt zakupu chlorku magnezu, jakie powinny zostać
podane (w wysokości 39.900 złotych netto) oraz zysk (wynoszący ok. 20.000 złotych netto), wynoszącej łącznie 136.677
złotych i to bez podatku od towarów i usług, w konsekwencji Izba uznała, że złożone przez Przystępującego w
Postępowaniu wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny nie uzasadniają ceny podanej w jego ofercie, a zatem iż
zaszła sytuacja wypełniająca hipotezę normy wynikającej z art. 224 ust. 6 Pzp.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia”. Stosownie do art. 224 ust. 6 Pzp, „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia
wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Art. 266 Pzp stanowi zaś, że „do przygotowania i
prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości
mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art.
97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art.
257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej”. Zgodnie z art. 16 pkt 1) Pzp,
„zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”.
W tym stanie rzeczy Zamawiający powinien odrzucić ofertę Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8)
w związku z art. 224 ust. 6 w związku z art. 266 Pzp, a zaniechanie dokonania tej czynności stanowiło naruszenie tych
przepisów.
Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Przystępującego została w nim wybrana
jako najkorzystniejsza, co nie mogłoby nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia.
Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 w związku z art. 266 Pzp.
Zarzut naruszenia „art. 266 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 pkt
1 PZP” w zakresie naruszenia art. 16 pkt 1) Pzp nie był uzasadniony.
Zgodnie z art. 16 pkt 1) Pzp, „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”.
W ocenie Izby z treści odwołania nie wynika jednoznacznie, dokonanie jakiej czynności bądź zaniechanie
dokonania jakiej czynności „stanowi przejaw prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji”.
Odwołujący nie przedstawił zaś szerzej okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie tego przepisu
w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie
ustawy, które – jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r. wydanego w
postępowaniu o sygn. KIO 124/22 – tworzą zarzut, co do którego Izba orzeka. W takim stanie rzeczy brak było podstaw
do uznania, że przepis ten zostały naruszony przez Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp nie był uzasadniony.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że usługi wymienione w wierszach oznaczonych Lp. 1 i Lp. 2
przekazanego Zamawiającemu przez Przystępującego wykazu usług sporządzonego według wzoru stanowiącego
załącznik nr 5 do SW Z nie są usługami „polegającymi na wykonaniu zabiegów aeracji mobilnej z precyzyjną inaktywacją
fosforu”, o których mowa w sekcji XXI ust. 2 SWZ.
Należy wskazać, iż wobec zawartego w odwołaniu twierdzenia, że przedmiotowe usługi „dotyczyły zabiegów
wyłącznie inaktywacji fosforu (a nie inaktywacji precyzyjnej wraz z napowietrzaniem wód charakterystycznej dla procesu
aeracji)”, faktem istotnym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy było to, w jaki sposób Przystępujący w rzeczywistości
wykonywał te usługi – czy wykonywał wyłącznie „zabiegi inaktywacji fosforu” czy „zabiegi inaktywacji precyzyjnej wraz z
napowietrzaniem wód”. Zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp, stanowiącym, że „strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”, to Odwołujący
zobowiązany był wskazać dowody dla stwierdzenia, że wykonanie tych usług nie polegało na wykonaniu zabiegów
„inaktywacji precyzyjnej wraz z napowietrzaniem wód”.
W ocenie Izby Odwołujący dowodów dla stwierdzenia tych faktów nie wskazał, a w konsekwencji nie wykazał
samych tych faktów.
Z przedstawionych w odwołaniu wywodów w zakresie technologii mobilnej aeracji z precyzyjną inaktywacją
fosforu, a nawet z samej „nazwy” tej technologii wynika, że zabiegi „mobilnej aeracji z precyzyjną inaktywacją fosforu” są
zabiegami „inaktywacji fosforu”. W takiej sytuacji należy przyjąć, że zabieg „inaktywacji fosforu” może być wykonywany
jako zabieg „inaktywacji precyzyjnej wraz z napowietrzaniem wód”. Zapytania ofertowe dotyczące ww. usług, które były
jednymi dowodami wskazanymi przez Odwołującego w tym zakresie, zgodnie z którymi przedmiotem zamówienia jest
przeprowadzenie zabiegów inaktywacji fosforu, zawierają zatem określenie, że wykonawca ma wykonać zabiegi
inaktywacji fosforu, ale nie określają, w jaki sposób te zabiegi mają zostać wykonane. Nie są zatem dowodem
pozwalającym na ustalenie ponad wszelką wątpliwość, że wykonując te usługi Przystępujący w rzeczywistości nie
wykonywał „zabiegów inaktywacji precyzyjnej wraz z napowietrzaniem wód”.
Do przeciwnego wniosku prowadzi zaś treść pisma pochodzącego od Poznańskich Ośrodków Sportu i
Rekreacji, na rzecz którego wykonywane były wszystkie trzy usługi wymienione w ww. wykazie, zatytułowanego
„Referencje uzupełnienie”. Wskazano w nim, że technologia wykorzystywana do realizacji „zabiegów inaktywacji fosforu
na powierzchni całego jeziora” w latach 2021-2022 „była tożsama z technologią zastosowaną w 2020 roku” oraz że „w
obu przypadkach zabiegi opierają się na wykonaniu aeracji mobilnej z użyciem jednostki pływającej, przy jednoczesnej
precyzyjnej inaktywacji fosforu”.
Jak wskazano w odwołaniu, usługa wymieniona w ww. wykazie w wierszu oznaczonym Lp. 3 „może być uznana
jako spełniająca wymóg Zamawiającego w przedmiocie aeracji mobilnej z precyzyjną inaktywacją fosforu, albowiem
dotyczy „mobilnej aeracji pulweryzacyjnej z precyzyjną inaktywacją fosforu”. Mając na względzie powyższe twierdzenie i
treść ww. pisma, nie sposób było zatem uznać, że usługi wymienione w wierszach oznaczonych Lp. 1 i Lp. 2 ww.
wykazu nie mogą być uznane za usługi „polegające na wykonaniu zabiegów aeracji mobilnej z precyzyjną inaktywacją
fosforu”, o których mowa w sekcji XXI ust. 2 SWZ.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że usługi wymienione w ww. wykazie nie są usługami, o których
mowa w sekcji XXI ust. 2 SWZ, z tego powodu, że nie zostały wykonane na jeziorze.
Bezsporne było, że przedmiotowe usługi zostały wykonane na sztucznym zbiorniku wodnym, noszącym
urzędowo nazwę Jezioro Maltańskie, jak również, iż w sekcji XXI ust. 2 SW Z, użyte zostało sformułowanie „jeziora”.Nie
ulega przy tym wątpliwości, że pomimo, że w art. 16 pkt 16) ustawy z dnia 20 lipca 2017 roku Prawo wodne
wyszczególnione są jeziora i inne zbiorniki naturalne od zbiorników sztucznych, ani przepisy tej ustawy, ani inne przepisy
prawa powszechnie obowiązującego nie definiują pojęcia jeziora; pojęcie to nie zostało również zdefiniowane w SWZ.
W tym stanie rzeczy zdaniem Izby nie znajdowało uzasadnienia uznanie, że zbiornik wodny, noszący urzędowo
nazwę Jezioro Maltańskie, nie jest jeziorem w rozumieniu postanowienia sekcji XXI ust. 2 SWZ.
Brak było zatem podstaw do przyjęcia, że Przystępujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych
wykazujących spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w sekcji XXI ust. 2 SW Z, a zatem że
Zamawiający powinien wezwać Przystępującego „do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień”
w ww. wykazu usług.
Izba nie stwierdziła więc naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 Pzp, wobec czego w zakresie zarzutu
naruszenia tego przepisu odwołanie należało oddalić, o czym orzeczono w punkcie 2. wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 3. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp
oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga
o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1
pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi
o wartości nieprzekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do
§ 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty
stron postępowania odwoławczego. § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia, iż „w przypadku, o którym
mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając
proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie
uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między
odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”.
Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w
wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 7.500 złotych.
Zważywszy że Izba uwzględniła jeden zarzut przedstawiony w odwołaniu, a jednego nie uwzględniła, koszty
postępowania odwoławczego w zakresie wpisu rozdzielono stosunkowo – w proporcjach 1/2 Odwołujący i 1/2
Zamawiający. W konsekwencji zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia zasądzono od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego 1/2 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, a także zniesiono wzajemnie między
Odwołującym i Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego Odwołującego i Zamawiającego, o
których mowa w § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:………………………………