Sygn. akt: KIO 1240/23
WYROK
z dnia 19 maja 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 2 maja 2023 r. przez wykonawcę: „JZP Kancelaria Adwokacka" J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Sp. p., ul.
Sienna 10/4, 40-544 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice,
przy udziale wykonawcy: J. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. B. Kancelaria Radcy Prawnego, ul.
Hetmańska 24, 43-100 Tychy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
1240/23 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: „JZP Kancelaria Adwokacka" J.-Z., Z.-P., Z. i
Partnerzy Sp. p., ul. Sienna 10/4,
40-544 Katowice, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę: „JZP Kancelaria Adwokacka" J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Sp. p., ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1240/23
Uz as adnienie
Zamawiający, Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.),zwanej dalej ”Pzp” w przedmiocie: „Świadczenie stałej i kompleksowej obsługi
prawnej planowanych oraz realizowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach inwestycji kluczowych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00128339/01 w
dniu 9 marca 2023 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu w dniu 24
kwietnia 2023 r.
Wykonawca „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka
partnerska z siedzibą w Katowicach wniósł na podstawie art. 505 ust. 1 w związku z art. 513 pkt 1 i pkt 2 oraz art. 515
ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie wobec odwołanie wobec:
1.
Tychach,
czynności badania i oceny oferty J. B. Kancelaria Radcy Prawnego z siedzibą w
2.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy J. B. Kancelaria Radcy Prawnego,
3.
czynności wyboru oferty wykonawcy J. B. Kancelaria Radcy Prawnego, jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy ww. oferta nie stanowi oferty najkorzystniejszej i winna zostać
odrzucona.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 16
Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J. B. Kancelaria Radcy Prawnego i przyjęcie na podstawie
przedłożonych przez wykonawcę wyjaśnień, że wyjaśnienia te wraz z ewentualnymi dowodami uzasadniają podaną w
ofercie cenę lub koszt, zaś wykonawca wywiązał się należycie ze spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, mimo, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny lub kosztu, zaś przedłożona w postępowaniu oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
odrzucenia oferty wykonawcy J. B. Kancelaria Radcy Prawnego, jako zawierającej
rażąco niską cenę,
3.
dokonania ponownego badania i oceny pozostałych ofert,
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Przedmiotem postępowania jest świadczenie stałej i kompleksowej obsługi prawnej planowanych oraz realizowanych
przez Zamawiającego inwestycji kluczowych.
Minimalny wymiar czasu miesięcznego zaangażowania personelu wykonawcy został przyjęty przez Zamawiającego w
następujący sposób:
1)
Zamawiający wymaga, aby przedmiot umowy świadczony był przez 5 dni w tygodniu,
od poniedziałku do piątku.
2)
Zamawiający wymaga, aby czas wykonywania czynności przez Koordynatora obsługi
prawnej z ramienia wykonawcy w ramach świadczonej Usługi, winien wynosić co najmniej 4 godziny dziennie co
najmniej 3 dni w tygodniu i wynosić łącznie nie mniej niż 12 godzin tygodniowo.
3)
Minimalny wymiar czasu pracy każdego z pozostałych dwóch radców
prawnych/adwokatów wskazanych w Formularzu Dodatkowe doświadczenie personelu wynosi co najmniej 3 godziny
dziennie co najmniej 2 razy w tygodniu i wynosić łącznie nie mniej niż 12 godzin tygodniowo.
4)
W ramach świadczenia usługi w wymiarze, o którym mowa powyżej, Zamawiający
wymaga aby przedmiot umowy był wykonywany 1 dzień w tygodniu w siedzibie Zamawiającego lub w miejscu przez
niego wskazanym, w szczególności poprzez pełnienie stałego dyżuru w siedzibie Zamawiającego przy ul. Lechickiej 24
w Katowicach.
W informacji z otwarcia ofert z dnia 23.03.2023 r, Zamawiający wskazał, iż planuje przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 660 303,36 złotych brutto.
W myśl SWZ Zamawiający oczekiwał, iż w ramach zamówienia wykonawca wykonywał będzie usługi w miejscu według
wskazania Zamawiającego, tj.:
a)
w siedzibie Zamawiającego, tj. w Zarządzie Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul.
Lechicka 24, Katowice;
b)
w biurze zapewnionym przez Wykonawcę na zasadach określonych powyżej;
c)
w siedzibie lub biurze Wykonawcy robót, Projektanta lub Nadzoru (Konsultanta);
d)
w biurze budowy, na placu budowy.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, w tym oferta Odwołującego oraz Przystępującego.
Pismem z dnia 27 marca 2023 r. Zamawiający odwołując się do art. 224 ust. 1 Pzp skierował do Przystępującego
wezwanie do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny ofertowej lub jej istotnych części
składowych, mając na uwadze, że zaproponowana cena jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o podatek od towarów i usług.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 16 Pzp, Odwołujący
wskazał, że dla racjonalnego uzasadnienia ceny ofertowej wykonawca winien ujawnić w szczególności rzeczywiste
koszty, jakie poniesie dla realizacji zamówienia oraz przychody, jakie planuje uzyskać z tytułu realizacji zamówienia w
odniesieniu do całego okresu jego realizacji – a więc dla okresu 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Z uwagi na fakt, iż
wykonawca prowadzi działalność gospodarczą wyjaśnienia takie winny się odnosić do całego kontekstu związanego z tą
działalnością, tj. winny wskazywać istniejące źródła przychodu oraz wysokość kosztów, jakie generują wraz z podaniem
ich wysokości, w tym w szczególności powinny odnosić się do:
1)
kosztów bezpośrednich pracy personelu,
2)
kosztów związanych z pracą personelu, w tym kosztów wyjazdów, noclegów, itp.
Nadto wykonawca winien przedstawić kalkulację kosztów stałych związanych z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa, w
tym siedziby czy biura (w tym: personelu administracyjnego, kosztów najmu lokalu, dostępu do systemów baz danych
informacji prawnej, kosztów ubezpieczeń, w tym w zakresie prowadzonej działalności zawodowej, kosztów artykułów
biurowych, itp.), aby w ogóle był w stanie wykazać, że w tym zakresie dokonał racjonalnych ustaleń i obliczeń.
Wykonawca winien wyjaśnić i wskazać, że przychody, jakie spodziewa się osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia w
całości pokryją koszty związane z jego realizacją.
Brak przedstawienia ww. informacji, wraz ze stosownymi dowodami potwierdzającymi prawidłowość poczynionych
przez wykonawcę kalkulacji, skutkuje koniecznością uznania, że wykonawca nie wywiązał się należycie ze
spoczywającego na nim zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązku wykazania, że złożona przezeń oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu.
Zdaniem Odwołującego, kalkulacja kosztów realizacji usługi przedstawiona w wyjaśnieniach jest błędna, ponieważ
zakłada ona jedynie 96 tygodni w ciągu 24 miesięcy realizacji Umowy. Tymczasem na 24 miesiące, w których będzie
realizowana Umowa wystąpią 104 tygodnie ((365 x 2)/7= 104). Mając na uwadze powyższe prawidłowa kalkulacja
wygląda następująco:
Koordynator umowy – stawka 120 zł x 12 h/tyg. z 104 = 149 760,00 zł netto
Radca prawny – stawka 100 zł x 6 h/tyg. X 2 osoby x 104 = 124 800,00 zł netto
co łącznie daje kwotę 274 560,00 złotych w ciągu 24 miesięcy tj. 11 440,00 zł miesięcznie.
W zakresie kosztów realizacji Umowy związanych z dojazdami na dyżury do siedziby Zamawiającego oraz na rozprawy
do sądów, zdaniem Odwołującego, założenia Przystępującego co do częstotliwości dojazdów do sądów powszechnych
w ramach realizacji Umowy, należy uznać za racjonalne.
Odwołujący oświadczył, że nie kwestionuje przyjętych przez Przystępującego założeń w zakresie odległości dojazdu,
ceny paliwa i wartości spalania, jednakże Przystępujący po raz kolejny zaniża liczbę tygodni w ramach okresu realizacji
Umowy. Wobec czego prawidłowe wyliczenie kosztów paliwa wygląda następująco:
4 x 32 km tygodniowo (2 x 16 od siedziby Wykonawcy) x 104 tygodnie w ciągu 24 miesięcy = 13 312 km w ciągu
realizacji Umowy.
Uwzględniając średnią cenę paliwa Pb 95 na poziomie 6,70zł za litr oraz średnie spalanie na poziomie 7 l na 100 km
koszt przejechania 13 312 km wynosić będzie ok. 6 243 zł, tj. ok. 260 zł miesięcznie.
W kontekście powyższych okoliczności szczególnego znaczenia nabiera fakt, iż Przystępujący posiada swoją siedzibę
w Tychach, zgodnie z danymi ujawnionymi w rejestrze przedsiębiorców. W konsekwencji, przystąpienie do świadczenia
usług wiązać się będzie nie tylko z koniecznością poniesienia nakładów związanych z dojazdem, ale też taki dojazd
wygeneruje dodatkowy koszt związany z czasem, który winien zostać poświęcony ze strony jego personelu i zostać
uwzględniony w stawce godzinowej świadczenia usługi w ramach zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że w kalkulacji w zakresie kosztów dojazdu, Przystępujący zupełnie pominął czas radców
prawnych konieczny do pokonania powyższych odległości w ramach dojazdów do siedziby Zamawiającego oraz sądów
powszechnych. Zamawiający zastrzegł w pkt V ppkt 4 SWZ - OPZ, że czas dojazdów nie może być zaliczony do czasu
świadczenia usług, tym samym wszystkie wynikające stąd koszty powinny być uwzględnione w stawce godzinowej. Jak
wynika z dowodów załączonych do wyjaśnień, uśredniony czas przejazdu z siedziby Przystępującego do siedziby
Zamawiającego lub siedziby sądu powszechnego w Katowicach wynosi ok 25 minut w jedną stronę, tj. około 50 minut w
obie strony. Mając na uwadze konieczność zaparkowania i dojścia z parkingu do miejsca realizacji usługi, należy doliczyć
co najmniej 5 minut do dojazdu w jedną stronę, co daje nam ok.1 godziny na dojazd w obie strony.
Jak wynika z założeń Przystępującego, skalkulował on 4 podróże służbowe ze swojej siedziby do Katowic, w ciągu
tygodnia. Biorąc pod uwagę, że w czasie dojazdu do Katowic samochodem, radca prawny nie może siłą rzeczy
realizować innych swoich obowiązków, należy ten czas uwzględnić jako czas świadczenia usługi dla Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, wykonawca miał obowiązek dokonać następującej kalkulacji: 4 dojazdy w ciągu tyg. x 1 h x 104
tygodnie x 100 zł stawka radcy prawnego wskazana w wyjaśnieniach = 41 600,00 złotych w trakcie całego okresu
realizacji Umowy, co daje kwotę 1 733,00 złote miesięcznie.
Podsumowując zatem, prawidłowo obliczone koszty dojazdu (liczone jako czas dojazdu i paliwo, a bez kosztów OC,
przeglądów itp.) wyniosą:
koszt paliwa 260,00 złotych netto miesięcznie;
koszt związany z czasem dojazdu przez radcę prawnego 1 733,00 złote netto
miesięcznie.
To daje kwotę 1 993,00 złote miesięcznie.
Ponadto, w kosztach dojazdu Przystępujący nie ujął żadnych innych kosztów związanych z użytkowaniem samochodu
osobowego. W przypadku, kiedy dojazdy będą się odbywały za pomocą samochodu wykonawcy - koszt obowiązkowego
ubezpieczenia, koszt obowiązkowych przeglądów, koszt amortyzacji związanej z użyciem samochodu. W przypadku
wykorzystywania samochodów osobowych, zatrudnionych radców prawnych, koszt zwrotu, o którym mowa w
Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu
dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów
niebędących własnością pracodawcy.
Odwołujący podsumował, że koszty osobowe obliczone w prawidłowy sposób to łącznie kwota 274 560,00 złotych w
ciągu 24 miesięcy tj. 11 440,00 zł miesięcznie. Koszty dojazdu to kwota 47 843,00 złote. Razem 322 403,00 złotych netto
– tj. miesięcznie 13 433,00 złotych netto.
Tymczasem oferta Przystępującego opiewa na kwotę 300 000,00 złotych.
Mając na uwadze powyższe, już same koszty osobowe oraz koszty dojazdu przewyższają przychód jaki osiągnie
wykonawca, co sprawia, że cena zawarta w ofercie Przystępującego jest rażąco niska.
Niemniej jednak, koszty związane z realizacją Umowy przez Przystępującego będą znacznie wyższe, a strata powiększy
się, jeżeli ujmiemy w kalkulacji pozostałe niezbędne koszty stałe jakie wykonawca będzie musiał ponieść.
Odwołujący oświadczył, że nie kwestionuje wyliczeń dodatkowych kosztów związanych z utrzymaniem biura
stanowiących bezpośrednią konsekwencję realizacji usługi na rzecz Zamawiającego. Tym samym, koszty związane z
realizacją Umowy wzrastają do kwoty 13 583 złote netto (przy przychodzie w wysokości 12 500,00 złotych miesięcznie).
Odwołujący podniósł, że Przystępujący w wyjaśnieniach potwierdził, że zaniża cenę ofertową dzięki finansowaniu
kosztów swojej działalności z przychodów realizowanych z innych źródeł. Taka praktyka jest niedopuszczalna co
wielokrotnie potwierdzała Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach: w wyroku z dnia 14 marca 2022 roku (sygn. akt
KIO 488/22), podobnie w wyroku z dnia 21 lutego 2022 roku (sygn. akt KIO 337/22).
Odwołujący podkreślił, mając na uwadze powyższe, że wykonawca w swoich kalkulacjach nie ujął całego szeregu
kosztów stałych prowadzonej działalności, które powinny proporcjonalnie zostać rozliczone również w ramach
przychodu z realizacji przedmiotowego zamówienia. Do tych najważniejszych należą:
-
koszty najmu/czynszu/podatku od nieruchomości, którą Wykonawca
wykorzystuje na siedzibę prowadzonej działalności;
-
koszty telefonu;
-
koszty internetu;
-
koszty dostępu do systemu informacji prawniczej;
-
koszty biura księgowego;
-
koszty ubezpieczenia od odpowiedzialności zawodowej;
-
koszty składek na rzecz samorządu zawodowego radców prawnych.
Wykonawca w swoich kalkulacjach nie ujął kosztów związanych z wynagrodzeniem personelu pomocniczego (jak np.
działalność sekretariatu). Na obowiązek taki wskazuje wprost zapis pkt II ppkt 5 lit n – Opisu Przedmiotu Zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, powyższe koszty trudno oszacować, wobec faktu, że Przystępujący nie przedstawił żadnych
kalkulacji ani żadnych dowodów. Dla porównania więc Odwołujący przyjął koszty stałe na poziomie 50 % kosztów które
wyliczył w oparciu o swoje koszty Odwołujący, tj. około 1 000,00 złotych netto. To zaś oznaczałoby, że kwota
miesięcznych kosztów Przystępującego wyniosłaby 14 583 złote netto (przy przychodzie w wysokości 12 500,00 złotych
miesięcznie), co generowałoby ponad 2 000,00 zł straty miesięcznie.
Zgodnie z OPZ pkt I ppkt 2.3, obowiązkiem wykonawcy będzie również reprezentowanie Zamawiającego w
postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zgodnie natomiast z pkt X ppkt 6 lit. A – OPZ, wynagrodzenie
Wykonawcy nie będzie powiększane o zasądzone na rzecz Zamawiającego koszty zastępstwa procesowego.
Tymczasem, Przystępujący w wyjaśnieniach w ogóle nie przewidział kosztów związanych z reprezentacją
Zamawiającego przed KIO i wyjazdem do Warszawy. Koszt dojazdu do Warszawy to minimum 300 złotych a czas
spędzony na podróży i reprezentacji na rozprawie to minimum 12 godzin. Jeśli przyjmiemy stawkę godzinową jaką
wskazał Wykonawca to koszt ok. 1200 złotych wynagrodzenia oraz koszt 300 złotych dojazdu, otrzymamy nie mniej niż
1500 złotych w związku z jednym postępowaniem przed KIO.
Przystępujący nie ujął w swoich kalkulacjach również innych kosztów, jakie mogą się pojawić w związku z realizacją
Umowy, jak koszty ewentualnych kar umownych ani ryzyka jakie niesie za sobą inflacja.
Mając na uwadze powyższe, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie zawierają wielu elementów wchodzących w
koszt ogólny realizacji zamówienia, a prawidłowe wyliczenie samych kosztów osobowych i kosztów dojazdu wskazuje na
to, że realizacja zamówienia będzie generowała stratę, co sprawia, że wyjaśnienia nie są wystraczające i nie
czynią zadość obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który zgodnie z art. 224 ust.
5, spoczywa na wykonawcy.
Zgodnie z art. 224 ust. 5, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy. W opinii Odwołującego, Przystępujący obowiązkowi temu nie sprostał. Poprawne wyliczenie kosztów
osobowych oraz kosztów dojazdów w oparciu o założenia wskazane w wyjaśnieniach wskazują na koszty realizacji
wyższe od przychodu z tytułu wykonania Umowy. Dodatkowo, Przystępujący założył niedozwolone przeniesienie części
kosztów na przychód pozyskany z innych źródeł, co zgodnie z orzecznictwem KIO może stanowić czyn nieuczciwej
konkurencji. Ponadto nie zawarł w swoich wyliczeniach szeregu innych kosztów.
Ponadto, wyjaśnienia Przystępującego są dosyć ogólne poza tą częścią, która odnosi się do kosztów osobowych i
kosztów dojazdów. Te wyliczenia zaś, zawierają błędną kalkulację, poprzez przyjęcie jedynie 96 tygodni świadczenia
usług, zamiast prawidłowo 104 tygodni, który to błąd w znacznej mierze wpływa na kalkulację i powoduje, że hipotetyczny
zysk wskazany przez wykonawcę, jest nierealny do osiągnięcia, a strata z tytułu realizacji może sięgną przeszło
5.000,00 zł miesięcznie. Brak konkretności i dostatecznej szczegółowości wyjaśnień zgodnie z orzecznictwem KIO
powoduje, że domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny nie może zostać obalone.
Obowiązkiem Zamawiającego w niniejszym postępowaniu było zgodnie z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8)
w zw. z art. 16 Pzp, odrzucenie oferty Przystępującego.
Wykonawca J. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. B. Kancelaria Radcy Prawnego zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 16 maja 2023 r. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko. Wyjaśnił, że wezwanie do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty wystosowane zostało przez Zamawiającego do wszystkich biorących
udział w postępowaniu wykonawców. Powyższa okoliczność stanowiła konsekwencję faktu, iż cena całkowita
wszystkich złożonych w postępowaniu ofert odbiegała więcej niż o 30 % od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania – art. 224 ust. 2
pkt 1) Pzp. Okoliczność ta ma, w ocenie Przystępującego, kluczowe znaczenie dla oceny stanu faktycznego sprawy.
W stanie faktycznym tej sprawy, uzasadnieniem dla wystąpienia przez Zamawiającego z wezwaniem do wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny nie był fakt powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do rażąco niskiego charakteru
ceny wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, w tym, oferty Przystępującego, ale fakt, iż cena
wszystkich złożonych w postępowaniu ofert odbiegała o więcej niż o 30 % od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania – art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp. Okoliczność
ta stanowiła, w ocenie Przystępującego, wyłączną konsekwencję nieprawidłowego oszacowania wartości zamówienia i
przeszacowania jego wartości przez Zamawiającego. Zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego przed
otwarciem ofert kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia określona została na
660.303,36 zł. Wysokość cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert oraz niewielkie różnice pomiędzy nimi w
sposób jednoznaczny potwierdzają przedmiotowe stanowisko.
Przystępujący podkreślił, że cena jego oferty była niższa zaledwie o 9,82 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych w postępowaniu ofert.
Tezę o nieprawidłowym szacunku zamówienia sporządzonym przez Zamawiającego jednoznacznie potwierdza również
fakt, iż ceny wszystkich złożonych w postępowaniu ofert odbiegały o więcej niż 30 % od wartości zamówienia ustalonej
przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, a różnice pomiędzy cenami złożonych w postępowaniu ofert są
bardzo niewielkie (oferta Przystępującego stanowi odpowiednio 80% ceny oferty Odwołującego, tj. najdroższej ze
złożonych ofert oraz 92% ceny oferty AVENTUM Kancelaria Radców prawnych Spółka partnerska).
Bezpośrednią konsekwencją okoliczności wskazanych wyżej był ogólny i blankietowy w swej istocie charakter wezwania
wystosowany do wykonawców przez Zamawiającego z dnia 27.03.2023 r. Wezwania skierowane przez Zamawiającego
do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu miały tożsamą treść.
Działanie Zamawiającego potwierdza, w ocenie Przystępującego, że kierowanie do wykonawców biorących udział w
postępowaniu przedmiotowych wezwań, stanowiło nie tyle wynik faktycznych wątpliwości Zamawiającego, co do cen w
nich zawartych, ile konsekwencję ustawowego obowiązku wystąpienia z takimi wezwaniami na skutek rozbieżności
pomiędzy wartością zamówienia oszacowaną przez Zamawiającego, a ceną złożonych w postępowaniu ofert.
Niezależnie od powyższego, Przystępujący podkreślił, że pomimo bardzo ogólnego charakteru skierowanego do niego
wezwania złożone przez Przystępującego wyjaśnienia zostały sporządzone w sposób szczegółowy, zostały poparte
stosownymi dowodami, wykonawca wykazał w sposób liczbowy konkretne oszczędności wynikające z przyjętej
metodologii realizacji przedmiotu zamówienia. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia jednoznacznie potwierdzają,
że wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę. Dodatkowo w złożonych
wyjaśnieniach Przystępujący w sposób niebudzący wątpliwości wykazał, że wszystkie koszty pracy związane z
realizacją zamówienia zostały uwzględnione w treści złożonej w postępowaniu oferty.
Przystępujący zwrócił uwagę na fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu cena składanych ofert ma charakter ryczałtowy,
a Zamawiający w treści SWZ nie przewidział zastosowania formularza cenowego umożliwiającego wykonawcom
dokonywania rozbicia przedstawianych w ofertach cen ryczałtowych na poszczególne elementy cenotwórcze składające
się na oferowaną cenę. Przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie pozwalało zatem wykonawcom w praktyce na w
pełni indywidualne kształtowanie ceny z uwzględnieniem wymogów przedmiotu zamówienia wskazanych w SWZ.
Przystępujący zauważył, że nie istnieje jeden model przedstawiania wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Model ten z
pewnością jest zależny od sytuacji i przyjętych założeń przez każdego z Wykonawców. Podkreślił, że fakt, iż w
przedmiotowym postępowaniu cena ma charakter ryczałtowy, powinien stanowić czynnik w zasadniczym stopniu
determinujący ocenę jej rażąco niskiego charakteru.
Stanowisko Odwołującego zawarte w odwołaniu wskazujące na rzekome nieuwzględnienie przez Przystępującego w
cenie ofertowej kosztów całego czasu niezbędnego do wykonania zamówienia uznać należy za oczywiście bezzasadne.
Stawiając przedmiotowy zarzut, Odwołujący w sposób celowy pomija, pełną treść wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego w dniu 31.03.2023 r. oraz opiera się na nieprawidłowej interpretacji przedstawionych w tych
wyjaśnieniach wyliczeń i kalkulacji finansowych.
Do prezentowanych w odwołaniu wniosków Odwołujący dochodzi wyłącznie poprzez dokonanie matematycznego
podziału przyjętej ilości dni w roku (365) przez liczbę dni w tygodniu (7), otrzymując w ten sposób ilość tygodni w
przyjętym okresie i następnie mnożąc tę liczbę przez ryczałtowe stawki miesięczne wskazane przez Przystępującego w
złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Na tej podstawie Odwołujący stawia całkowicie chybioną tezę, zgodnie z którą
Przystępujący nie wycenił świadczenia usługi przez wymagany w SWZ okres 24 miesięcy.
Przystępujący oświadczył, że wycenił świadczenie usługi w pełnym okresie obowiązywania umowy, co wynika wprost z
treści jego oferty, a dodatkowo z wyjaśnień z dnia 31.03.2023 r. Na str. 2 wyjaśnień Przystępujący wskazał, że przyjęte
założenia „doprowadziły Wykonawcę do następującego wyliczenia łącznego ryczałtowego wynagrodzenia Wykonawcy
za 1 miesiąc (na potrzeby obliczeń 1 miesiąc przyjęto jako 4 tygodnie) świadczenia Usługi: (..)”. Przystępujący opisał
zatem przyjęte przez niego założenia jakie były pomocne dla skalkulowania ryczałtowego wynagrodzenia miesięcznego,
tj. wynagrodzenia należnego za pełny miesiąc świadczenia Usługi. Przystępujący, wbrew zarzutom Odwołującego,
nigdzie nie wskazał, że przyjęta przez niego ryczałtowa stawka miesięczna dotyczy świadczenia Usługi wyłącznie przez
4 tygodnie w danym miesiącu. Przystępujący wyjaśnił, że na potrzeby skalkulowania ryczałtowego wynagrodzenia
miesięcznego przyjął pewne założenia i uproszczenia, które dotyczą wynagrodzenia za
świadczenie Usługi przez jeden pełny miesiąc. Przystępujący nigdzie nie wskazał, że dla wyliczenia ceny za
świadczenie Usługi przez 24 miesiące przyjął, że okres ten obejmuje 96 tygodni. Takie twierdzenia i wyliczenia imputuje
wyłącznie Odwołujący, pomijając przy tym, że przedstawione w wyjaśnieniach założenia i kalkulacje dotyczyły jednego
pełnego miesiąca świadczenia Usługi. Przystępujący wziął pod uwagę liczbę dni i tygodni występujących w jednym
miesiącu, a przyjęte przez niego założenia i uproszczenia posłużyły do skalkulowania ceny ryczałtowej (uwzględniającej
wszystkie obowiązki wynikające z SWZ i ryzyka kontraktowe). Przyjęcie, na potrzeby dokonania kalkulacji miesięcznej
kwoty ryczałtowej (za 1 miesiąc), uproszczenia, że miesiąc obejmuje 4 tygodnie było uzasadnione m.in. tym, że to
Zamawiający wymaga, aby przedmiot umowy świadczony był przez 5 dni w tygodniu, od poniedziałku do piątku (pkt II.
ppkt 1 OPZ) oraz w godzinach pracy Zamawiającego tj. od 7.30-15.30 (pkt II. ppkt 5 lit a OPZ). Średnia liczba pełnych dni
roboczych w miesiącu w skali roku (2023, 2024 i 2025 r.) wynosi natomiast 20 (przy odpowiednio 250, 251 i 250 dniach
roboczych we wskazanych latach). Przyjęcie w ramach wyjaśnień zaokrąglenia do pełnych tygodni pozwoliło także na
bardziej czytelne zobrazowanie uwzględnienia wymagań Zamawiającego oraz pozwoliło na uniknięcie nieustalonego
przeliczania liczby tygodni w nieokreślonym miesiącu.
Odwołujący celowo pomija, że z wyjaśnień Przystępującego wprost wynika, że kalkulując złożoną w postępowaniu ofertę
Przystępujący uwzględnił konieczność zabezpieczenia środków finansowych na pokrycie dodatkowych kosztów
związanych z realizacją usługi na rzecz Zamawiającego w wysokości 1.550,00 zł miesięcznie (1700,00 zł – 150 zł
kosztów zabezpieczonych na pokrycie kosztów biurowych) tj. łącznie 37.200,00 zł (1.550,00 zł x 24 miesiące). Środki te
zabezpieczają pokrycie wszystkich dodatkowych kosztów świadczenia Usługi w zakresie wymaganym przez SWZ, w
tym większym niż minimalny zakres godzinowy wskazany w SWZ.
Nawet hipotetycznie przyjmując bezzasadne twierdzenia Odwołującego o tym, że kalkulacja Przystępującego dotyczy
świadczenia Usługi wyłącznie przez 4 tygodnie w danym miesiącu (czemu Przystępujący stanowczo zaprzecza), to
uznać należałoby, że cena zaoferowana przez Przystępującego obejmuje koszt świadczenia Usługi w pełnym
wymaganym zakresie. Założenie przedstawione w odwołaniu całkowicie pomija bowiem fakt oczywistego występowania
we wskazywanych tygodniach sobót i niedziel, jak również świąt i dni wolnych, zgodnie z ustawą z dnia 18 stycznia 1951
r. o dniach wolnych od pracy (Dz.U.2020.1920), w których to dniach zgodnie z SWZ usługa nie będzie na rzecz
Zamawiającego świadczona. Jak wynika z treści SWZ – pkt II. ppkt 1 OPZ – Zamawiający wymaga, aby przedmiot
umowy świadczony był przez 5 dni w tygodniu, od poniedziałku do piątku, a zgodnie z pkt II. ppkt 5 lit a) OPZ –
wykonawca będzie świadczył pomoc prawną w godzinach pracy Zamawiającego tj. od 7.30-15.30.
W świetle przytoczonych zapisów SWZ nie ulega wątpliwości, iż soboty, niedziele wykraczają poza 5 dniowy tydzień
pracy Zamawiającego liczony od poniedziałku do piątku, a wszystkie wypadające poza weekendem dni ustawowo wolne
od pracy zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa nie są dla Zamawiającego i jego pracowników
dniami pracy. Uwzględniając zatem jednoznaczną w tym zakresie treść SWZ, nie sposób twierdzić, że wykonawca
zobowiązany był do uwzględniania w kosztach świadczenia usługi sobót i niedziel oraz dni wolnych od pracy.
Mając na względzie, iż umowa, jaką zamierza zawrzeć Zamawiający z wybranym wykonawcą, ma zostać zawarta na
okres 24 miesięcy. Przedstawione poniżej wyliczenia zakładają świadczenie usługi przez okres 24 miesięcy, tj. od 1
maja 2023 r. do dnia 30 kwietnia 2025 r. (zgodnie pierwotnym terminem związania ofertą wskazanym przez
Zamawiającego na 21 kwietnia 2023 r.).
Jak wynika z kalendarza na rok 2023, 2024 oraz 2025, w okresie pomiędzy 1 maja 2023 r. a 30 kwietnia 2025 r. łączna
liczba dni wynosi 731 w ramach których występują:
•
503 dni robocze
•
228 dni wolnych od pracy
W wyjaśnieniach Przystępujący wskazał, że do wyliczenia ryczałtowego miesięcznego wynagrodzenia za świadczenie
Usługi przez jeden miesiąc przyjął założenie, zgodnie z którym, miesiąc obejmuje 4 pełne tygodnie, a średniomiesięczny
koszt świadczenia usługi wynosić będzie 10.560 zł (1.440,00 zł x 4 + 1200,00 zł x 4).
Uwzględniając wskazane wyżej stawki wynikające z dokonanej przez Przystępującego uproszczonej kalkulacji kosztów
osobowych, średni koszt osobowy jednego dnia świadczenia usługi przez Przystępującego wynosić będzie 528 zł
(10.560 zł / 4 tygodnie / 5 dni w tygodniu).
Powyższe prowadziłoby do wniosku, że 503 dni robocze objęte zgodnie z SWZ obowiązkiem świadczenia usługi we
wskazanym wyżej okresie, kosztować będzie zgodnie ze stawkami przyjętymi przez Przystępującego 265.584,00 zł (a
nie jak błędnie wskazuje Odwołujący 274.560,00 zł).
W konsekwencji, różnica pomiędzy kosztem osobowym świadczenia usługi wskazanym przez Przystępującego w
wyjaśnieniach z dnia 31.03.2023 r., a forsowanym przez Odwołującego kosztem koniecznym do poniesienia
uwzględniając okres dodatkowych dni ponad 4 tygodnie w miesiącu, wynosiłaby zaledwie 12.144,00 zł w skali 24
miesięcy (265.584,00 zł –253.440,00 zł).
Mając na względzie powyższe, uwzględniając narrację Odwołującego, dodatkowy miesięczny koszt osobowy jaki
uwzględniać powinien Przystępujący w związku ze świadczeniem usługi na rzecz Zamawiającego zgodnie z SWZ w
okresie 24 miesięcy wynosiłby 506 zł miesięcznie (12.144,00 zł / 24 miesiące).
W tym miejscu ponownie odnieść się należy do celowo pominiętej przez Odwołującego części złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień z dnia 31.03.2023 r., z których jednoznacznie wynika, że kalkulując złożoną w postępowaniu
ofertę Przystępujący uwzględnił konieczność zabezpieczenia środków finansowych na pokrycie ewentualnych
dodatkowych kosztów związanych z realizacją usługi na rzecz Zamawiającego w wysokości 1.550,00 zł miesięcznie
(1700,00 zł – 150 zł kosztów zabezpieczonych na pokrycie kosztów biurowych) tj. łącznie 37.200,00 zł (1.550,00 zł x 24
miesiące).
Nawet zatem, po uwzględnieniu narzucanych przez Odwołującego ww. dodatkowych miesięcznych kosztów osobowych
w wysokości 506 zł, Przystępujący nadal będzie dysponował przewidzianym w ofercie zabezpieczeniem finansowym na
pokrycie wszelkich dodatkowych kosztów związanych z realizacją usługi w wysokości 1044,00 zł miesięcznie co daje
przez cały okres trwania umowy łączną kwotę 25.056,00 zł.
Odnosząc się do zarzutu braku uwzględnienia przez Przystępującego kosztów dojazdu przez okres dodatkowych
tygodni występujących w okresie 24 miesięcy, Przystępujący podtrzymuje swoje twierdzenia dotyczące przyjęcia przez
Odwołującego nieprawidłowej metodologii dot. liczenia faktycznego czasu objętego obowiązkiem świadczenia usługi oraz
pominięcia treści złożonej przez Przystępującego oferty oraz pełnej treści wyjaśnień z dnia 31.03.2023 r.
Przystępujący zauważył, że nawet gdyby uznać zasadność twierdzeń Odwołującego, w tym zakresie, czemu
Przystępujący przeczy, to faktyczny wpływ przedmiotowych okoliczności na koszt świadczenia usługi przez
Przystępującego wynosiłby, zgodnie z wyliczeniami zawartymi w odwołaniu 20 zł miesięcznie, tj. łącznie 480 zł przez
cały okres 24 miesięcy świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego.
Niezależnie, jak zostanie wykazane w dalszej części niniejszego pisma, uwzględnianie w przedmiotowym zakresie
dodatkowych kosztów wskazywanych przez Odwołującego uznać należy za zbędne.
Przystępujący wyjaśnił, że od dnia 10 lipca 2020 r. świadczył na rzecz Zamawiającego usługę kompleksowej obsługi
prawnej Referatu Inwestycji Kluczowych oraz usługę zastępstwa procesowego i doradztwa w zakresie zastępstwa
procesowego dla tej komórki. W konsekwencji, jako osoba faktycznie wykonująca przedmiotowe usługi, dysponuje
informacjami dotyczącymi tego ile postępowań sądowych jest aktualnie prowadzonych przeciwko Zamawiającemu oraz
z powództwa Zamawiającego w związku z realizowanymi przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach inwestycjami
kluczowymi. Dysponując przedmiotową wiedzą, Przystępujący skalkulował swoją ofertę, mając na względzie ilość ww.
spraw oraz faktyczną częstotliwość wykonywania czynności zastępstwa procesowego. Jednocześnie przyjęta kalkulacja
dokonana została z uwzględnieniem bardzo dużego zapasu środków na pokrycie kosztów dojazdu.
Przystępujący wyjaśnił, że w okresie pomiędzy 20.07.2020 r. – data zawarcia umowy pomiędzy Przystępującym i
Zamawiającym, a dniem dzisiejszym łączna liczba rozpraw sądowych jakie miały miejsce bezpośrednio w siedzibie
Sądu wyniosła 12. Wszystkie pozostałe rozprawy oraz posiedzenia miały charakter wyłącznie zdalny i w konsekwencji
nie wymagały osobistego stawiennictwa pełnomocnika w Sądzie.
Mając na względzie powyższe, średnia ilość rozpraw sądowych wymagających bezpośredniego udziału pełnomocnika
wynosi w zaokrągleniu 0,5 rozprawy miesięcznie (12 rozpraw/30 miesięcy (okres liczony od lipca 2020 r. – do stycznia
2023 r.) = 0,4 rozprawy miesięcznie).
Niezależnie od powyższego, Przystępujący uwzględnił w swojej ofercie koszt 16 wyjazdów do siedziby Zamawiającego
lub sądu powszechnego w Katowicach w miesiącu. W konsekwencji, w jednym miesiącu w ramach przyjętych w ofercie
kosztów świadczenia usługi, Przystępujący, bazując na swoim dotychczasowym doświadczeniu uwzględnił de facto
koszt wszystkich prawdopodobnych rozpraw jakie będą miały miejsce w całym okresie świadczenia usługi na rzecz
Zamawiającego.
Przystępujący uwzględniając w treści oferty koszt 16 dojazdów miesięcznie z siedziby prowadzonej przez siebie
Kancelarii do Katowic jako miejsca siedziby Zamawiającego, poczynając od drugiego miesiąca świadczenia usługi
zabezpieczył środki finansowe niezbędne do pokrycia kosztów dojazdu do sądu lub siedziby Zamawiającego w
wysokości stanowiącej równowartość 12 dojazdów w miesiącu ponad faktyczny zakres zobowiązania w tym zakresie
wynikający z treści SWZ.
Zgodnie z treścią SWZ – pkt II. ppkt 2) OPZ – Zamawiający wymaga, aby przedmiot umowy był wykonywany 1 dzień w
tygodniu w siedzibie Zamawiającego lub w miejscu przez niego wskazanym, w szczególności w siedzibie
Zamawiającego przy ul. Lechickiej 24. W konsekwencji powyższego, wykonawca zobowiązany będzie do stawiennictwa
w siedzibie Zamawiającego co najmniej 1 x w tygodniu, tj. łącznie 104 razy w całym okresie świadczenia usługi
stanowiącej przedmiot umowy.
Uwzględniając ewentualną konieczność stawiennictwa w Sądzie, która mając na względzie przytoczone wyżej
okoliczności faktyczne nie powinna mieć miejsca częściej niż 1 raz na 2 miesiące (szacowana ilość to 12 rozpraw
sądowych) daje to łącznie 116 (104 +12) pewnych lub bardzo prawdopodobnych dojazdów do siedziby Zamawiającego
lub Sądu w Katowicach, które zostały uwzględnione w koszcie złożonej w postępowaniu oferty.
W wyjaśnieniach z dnia 31.03.2023 r. Przystępujący wskazał, że uwzględnił w swojej kalkulacji pokrycie kosztów łącznie
384 dojazdów z Kancelarii Przystępującego do siedziby Zamawiającego lub Sądu w Katowicach w całym okresie trwania
umowy.
Biorąc zatem pod uwagę różnicę pomiędzy pewną lub bardzo prawdopodobną zgodnie z SWZ ilością dojazdów do
siedziby Zamawiającego lub Sądu uwzględnioną w
ofercie Przystępującego (116), a ilością jaką Przystępujący kalkulując ofertę faktycznie zabezpieczył (384) różnica
wynosi 268 dojazdów dodatkowo zabezpieczonych w ofercie.
Zgodnie z przyjętą przez Przystępującego kalkulacją koszt 16 dojazdów miesięcznie wynosi 240 zł. Uwzględniając zatem
powyższe, nadwyżka finansowa zabezpieczona w kosztach uwzględnionych w ofercie dojazdów wynosi 4.020,00 zł.
(268/16 dojazdów w miesiącu = 16,75 miesięcy x 240 zł (koszt 16 dojazdów w miesiącu zgodnie z ofertą) = 4.020,00 zł).
Koszty te zostały przez Przystępującego zabezpieczone celem ich ewentualnego wykorzystania na potrzeby pokrycia
dodatkowych ponadstandardowych, tj. mających miejsce częściej niż 4 razy w miesiącu kosztów dojazdu do siedziby
Zamawiającego, kosztów dojazdu do Sądu, siedziby lub biura Wykonawcy robót, Projektanta lub Nadzoru czy biura
budowy. Jednocześnie w przypadku ich niewykorzystania na ww. cele, na co wskazuje dotychczasowe doświadczenie
Przystępującego, zaoszczędzone w ten sposób środki finansowe będą stanowiły dodatkowy zysk Przystępującego
uzyskany z realizacji zamówienia.
Odwołujący zarzuca Przystępującemu rzekome nieuwzględnienie w złożonej w postępowaniu ofercie, czasu, jaki
radcowie prawni zaangażowani w realizację zamówienia muszą poświęcić w związku z koniecznością pokonania
odległości pomiędzy siedzibą Kancelarii prowadzonej przez Przystępującego, a siedzibą Zamawiającego lub sądami
powszechnymi.
Stanowisko to uznać należy za całkowicie nieuprawnione. Jak słusznie bowiem wskazuje Odwołujący, Zamawiający
zastrzegł w treści SWZ – pkt V ppkt 4) – OPZ, że czas dojazdów nie może być zaliczony do czasu świadczenia usługi,
tym samym wszystkie wynikające stąd koszty powinny być uwzględnione w stawce godzinowej.
Mając na względzie przywołaną wyżej treść SWZ, Przystępujący uwzględnił czas dojazdów radców prawnych do
miejsca świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego oraz koszt tego czasu w stawkach godzinowych uzgodnionych z
radcami prawnymi zaangażowanymi w świadczenie usługi.
Odnosząc się do zarzutu rzekomego zaniżania ceny ofertowej dzięki współfinansowania realizacji zamówienia z innych
źródeł przychodów, wskazać należy, że przedmiotowy zarzut uznać należy za całkowicie bezzasadny.
Zgodnie z SWZ, usługa stanowiąca przedmiot zamówienia realizowana będzie w przeważającej części w formule pracy
zdalnej, zatem co do zasady w siedzibie wykonawcy. W treści SWZ pkt V wskazano, że wykonawca zapewni we
własnym zakresie na swoje potrzeby biuro oraz wyposaży je w niezbędny sprzęt, meble, które umożliwią sprawne
wykonywania Umowy.(…) Zamawiający wymaga, aby biuro było zlokalizowane w odległości maksymalnie do 30 km od
siedziby Zamawiającego.
W ocenie Przystępującego, postawiony przez Zamawiającego warunek dot. posiadania biura we wskazanej w SWZ
maksymalnej odległości od siedziby Zamawiającego mógłby stanowić niewątpliwie istotny element kosztotwórczy w
przypadku tych wszystkich wykonawców, którzy takiego biura w Katowicach lub bezpośredniej okolicy nie posiadają.
Mając na względzie powyższe wymagania, w treści złożonych Zamawiającemu wyjaśnień z dnia 31.03.2023 r.
Przystępujący wyjaśnił, że na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej związanej ze świadczeniem usług
prawniczych posiada w Tychach przy ul. Hetmańskiej 24 (tj. w odległości 16 km od siedziby Zamawiającego) kompletnie
wyposażone biuro obejmujące meble, urządzenia wielofunkcyjne (drukarka, kserokopiarka, skaner), projektor, sprzęt
komputerowy, a także, że dysponuje środkami transportu, które sprawiły, iż kalkulując koszty związane ze świadczeniem
Usługi nie musiał uwzględniać żadnych dodatkowych nakładów na ich nabycie.
Przystępujący wyjaśnił również, że z uwagi na fakt, iż przedmiotowe biuro stanowi warunek prowadzenia przez
Przystępującego działalności gospodarczej, co oczywiste jest przez Przystępującego utrzymywane ze wszystkich
aktualnych przychodów uzyskiwanych przez Kancelarię. Przystępujący wskazał, że ewentualny dodatkowy koszt
związany z utrzymaniem biura stanowiący bezpośrednią konsekwencję realizacji usługi na rzecz Zamawiającego nie
przekroczy kwoty 150 zł miesięcznie i obejmować będzie:
koszt zakupu dodatkowego tonera do drukarki – koszt 299,99 zł 1 raz na cztery miesiące tj. 75 zł miesięcznie
przy zakładanej wydajności ok. 500 stron miesięcznie,
1.
koszt papieru do drukarki – koszt 100 zł 1 raz na pięć miesięcy tj. 20 zł miesięcznie przy zakładanej
wydajności ok. 500 stron miesięcznie;
2.
koszt wysyłki korespondencji pocztowej poleconej 51,10 zł – koszt wysłania 7 listów poleconych w miesiącu o
wadze do 500 g - 7 x 7,30 zł;
3.
Wbrew tezom Odwołującego, przedmiotowe biuro nie jest biurem tworzonym na potrzeby realizacji przedmiotu
zamówienia i dedykowanym do jego realizacji, a Przystępujący nie zamierza finansować jego utrzymania z innych
przychodów, celem uniknięcia ponoszenia strat związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, ale biuro to istnieje,
zostało przez Przystępującego wyposażone i jest przez niego utrzymywane jako siedziba Kancelarii oraz formalny i
faktyczny warunek jej prowadzenia.
Funkcjonowanie zatem przedmiotowego biura ma charakter całkowicie niezależny i odrębny od realizacji przedmiotu
zamówienia, w tym znaczeniu, że koszty na jego utrzymanie były, są i będą przez Przystępującego ponoszone
niezależnie od faktu realizacji przedmiotu zamówienia. Przystępujący w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach
wprost wskazał, że „Pozostała kwota uwzględniona przez Wykonawcę w Ofercie w wysokości 1.700,00 zł stanowi
zabezpieczenie ewentualnych dodatkowych kosztów związanych z realizacją Usługi w tym kosztów utrzymania biura
oraz gwarantuje Wykonawcy osiągnięcie
zysku z wykonania przedmiotu zamówienia.” Nie ulega także wątpliwości, że koszt utrzymania biura obejmuje swoim
zakresem wszystkie koszty z tym związane, w tym koszty określone przez Odwołującego w pkt 7.20 odwołania. Na
marginesie jedynie i niezależnie od przytoczonego wyżej stanowiska zauważyć należy, że za całkowicie chybiony uznać
należy argument Odwołującego o niedopuszczalności współfinansowania stałych kosztów istniejącego biura wykonawcy
ze środków pozyskiwanych z realizacji różnych zadań.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego dot. nieuwzględnienia w kalkulacjach kosztów związanych z personelem
pomocniczym, Przystępujący wyjaśnia, że zgodnie z SWZ pkt II ppkt 5) lit n) – OPZ – obowiązek zapewnienia personelu
pomocniczego innego niż prawnicy pozostawiony został do wyłącznej decyzji wykonawcy – „może on przewidzieć
zatrudnienie dodatkowych osób, których wynagrodzenie uwzględni w ofercie”. Jednocześnie Przystępujący zwrócił
uwagę, że w treści złożonych Zamawiającemu wyjaśnień, wskazał, że „Poza osobą wskazaną w pkt c) Wykonawca
dysponuje również innymi zasobami osobowymi możliwymi do zaangażowania w razie takiej potrzeby w realizację
przedmiotu zamówienia, w tym osobami legitymującymi się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem dla
osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Okoliczność ta pozwala na większą elastyczność w dysponowaniu
posiadanymi zasobami i ich wykorzystanie np. na czas urlopów wypoczynkowych, zwolnień lekarskich i innych
wypadków losowych bez konieczności ponoszenia przez Wykonawcę dodatkowych kosztów z tym związanych.
Okoliczność ta także pozwoliła Wykonawcy na obniżenie ceny złożonej w postępowaniu oferty o koszt jaki musiałby w
niej uwzględnić na potrzeby zatrudnienia kosztownej kadry w postaci doświadczonych radców prawnych/adwokatów
spełniających wymagania Zamawiającego.”
Mając na względzie wiedzę jaką dysponuje Przystępujący jako osoba świadcząca dotychczas usługę zastępstwa
procesowego na rzecz Zamawiającego, w swojej kalkulacji oferty złożonej w postępowaniu, Przystępujący celowo
uwzględnił wyższy od przewidywanego koszt dojazdów do siedziby Zamawiającego lub sądu powszechnego w
Katowicach w tygodniu, uzyskując dzięki temu nadwyżkę finansową zabezpieczoną w kosztach uwzględnionych w
ofercie jako koszt dojazdów w wysokości 4.020,00 zł. Koszty te zostały przez Przystępującego zabezpieczone celem ich
ewentualnego wykorzystania na potrzeby pokrycia dodatkowych ponadstandardowych, tj. mających miejsce częściej niż
4 razy w miesiącu kosztów dojazdu do siedziby Zamawiającego, dodatkowych kosztów dojazdu do Sądu, siedziby lub
biura wykonawcy robót, Projektanta lub Nadzoru czy biura budowy. W przypadku niewykorzystania przedmiotowych
środków finansowych na ww. cele, na co wskazuje dotychczasowe doświadczenie Przystępującego, zaoszczędzone w
ten sposób środki finansowe będą mogły zostać wykorzystane także na pokrycie kosztów
dojazdu na rozprawę przed KIO lub będą stanowić dodatkowy zysk Przystępującego uzyskany z realizacji zamówienia.
Przystępujący wskazał, że rozważania Odwołującego dotyczące kosztów związanych z reprezentacją przed KIO mają
charakter wyłącznie polemiczny i jako takie uznać je należy za całkowicie irrelewantne dla sprawy. W swoich
rozważaniach Odwołujący całkowicie pomija fakt, że o ile czas dojazdu do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej
rzeczywiście nie jest zaliczany do czasu świadczenia usługi, o tyle czas wynikający z faktycznej reprezentacji
Zamawiającego w postępowaniach przez KIO już do tego czasu się wlicza. W konsekwencji, powyższego każda
godzina pracy radcy prawnego w zakresie reprezentacji w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą będzie
musiała zostać uwzględniona w ilości godzin świadczonej przez wykonawcę pomocy prawnej w tygodniu, a w
konsekwencji będzie podlegała rozliczeniu z wykonawcą zgodnie z przyjętymi przez wykonawcę stawkami.
Po drugie, jak wskazał już Przystępujący w pkt 5 niniejszego pisma, Zamawiający zastrzegł w treści SWZ – pkt V ppkt 4)
– OPZ, że czas dojazdów nie może być zaliczony do czasu świadczenia usługi, tym samym wszystkie wynikające stąd
koszty powinny być uwzględnione w stawce godzinowej.
Mając na względzie przywołaną wyżej treść SWZ, Przystępujący uwzględnił czas dojazdów radców prawnych do
miejsca świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego oraz koszt tego czasu w stawkach godzinowych uzgodnionych z
radcami prawnymi zaangażowanymi w świadczenie usługi.
Po trzecie, co nie powinno budzić wątpliwości, wydatek związany z zakupem biletu jednorazowego na przejazd (bilet za
przejazd PKP) w celach związanych z działalnością gospodarczą stanowi fakturę VAT. Wynika to bezpośrednio z
Rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie wystawiania faktur. Zgodnie z jego § 3 pkt 4 bilet jednorazowy (np. PKP)
może być traktowany jak faktura, od której przysługuje podatnikowi prawo do odliczenia podatku VAT. Dodatkowo koszt
każdego takiego biletu będzie stanowił dla Przystępującego koszt uzyskania przychodu związanego z prowadzeniem
działalności gospodarczej, a w konsekwencji będzie pomniejszał podstawę opodatkowania. Mając na względzie
powyższe, faktyczny koszt biletu kolejowego związanego z wykonywaniem czynności zastępstwa procesowego na
rzecz Zamawiającego, będzie dla Przystępującego niższy o ok. 30 % od jego ceny nominalnej.
Niezależnie od wskazanych powyżej okoliczności faktycznych i prawnych, Przystępujący wskazuje, że świadczona
dotychczas przez Przystępującego usługa zastępstwa procesowego Zamawiającego, wiązała się z koniecznością
wyłącznie jednokrotnego wykonywania czynności zastępstwa procesowego w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
Powyższe jednoznacznie potwierdza nieprawidłowe założenia, na których oparte zostały wyliczenia przedstawione przez
Odwołującego oraz bezzasadność podnoszonego zarzutu.
Mając na względzie powyższe, niezależnie od tego, że ewentualny koszt związany z dojazdem i reprezentacją
Zamawiającego w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą stanowi jedynie marginalną część wszystkich
kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, został on przez Przystępującego uwzględniony w cenie
złożonej w postępowaniu oferty i zostanie sfinansowany, albo z zaplanowanej nadwyżki w kosztach dojazdu, albo z
pozostałej zabezpieczonej przez Przystępującego kwoty przeznaczonej na realizacją przedmiotu zamówienia wskazanej
w pkt 3 niniejszego pisma.
Uwzględniając jednoznaczną treść zapisów SWZ pkt IX Waloryzacja wynagrodzenia -OPZ zarzut Odwołującego o braku
uwzględnienia inflacji uznać należy za całkowicie chybiony. Zgodnie z zapisami SWZ należne wykonawcy wynagrodzenie
będzie podlegało waloryzacji od początku 7 miesiąca kalendarzowego.
Pismem z dnia 16 maja 2023 r. złożonym do akt sprawy w dniu 17 maja 2023 r. Zamawiający przedstawił odpowiedź na
odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca J. B. Kancelaria Radcy
Prawnego złożył ofertę z ceną 300 000,00 zł netto. Usługa będzie realizowana przez 24 miesiące. Wobec faktu, że cena
oferty Przystępującego jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT
Zamawiający pismem z dnia 27 marca 2023 r. wezwał ww. wykonawcę na podstawie art. 224 ust. 1 do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny ofertowej lub jej istotnych części składowych.
Wykonawca przedłożył wyjaśnienia pismem z dnia 31 marca 2023 r. załączając dowody wskazujące, ze zaoferowana
cena nie jest ceną rażąco niską.
Zamawiający podkreślił, że wezwanie tej samej treści zostało skierowane do wszystkich wykonawców, którzy złożyli
oferty.
Zamawiający uznał, że złożone wyjaśnienia uzasadniają podaną w ofercie cenę. Nie zgodził się z twierdzeniem, że
Przystępujący błędnie obliczył koszt realizacji usługi przyjmując 96 tygodni zamiast 104 tygodni. Istotne jest w tym
wyliczeniu, że wyjaśnienia wykonawcy dotyczyły jednego pełnego miesiąca realizacji usługi – jako kwoty ryczałtowej, przy
uproszczeniu że miesiąc obejmuje 4 tygodnie oraz z uwzględnieniem faktu, że Zamawiający wymaga świadczenia usługi
w ciągu 5 dni roboczych w tygodniu. Wskazał, że średnia liczba dni roboczych w miesiącu wynosi 20. Nawet gdyby
uznać, że wystąpiła w tym zakresie omyłka, to nie miała ona znaczenia dla oceny wyjaśnień, wobec faktu, że cena oferty
obejmuje kwotę 25 440,00 zł, którą wykonawca będzie dysponował w całym okresie realizacji usługi na potrzeby pokrycia
niezbędnych wydatków. Odwołujący nie kwestionuje
założeń Przystępującego odnośnie kosztów dojazdu, cen paliwa oraz spalania. Koszt ten w całym okresie
obowiązywania umowy będzie wynosił 6 240,00 zł.
Zamawiający podniósł, że czas dojazdu radcy prawnego do miejsca wykonywania usługi nie powinien być traktowany tak
jak wykonywanie usługi i tak samo wynagradzany. Zamawiający nie wymaga zatrudnienia radców prawnych na
podstawie umowy o pracę. Oświadczenia złożone przez osoby, które będą wykonywały usługę potwierdzają, że za
określoną stawkę osoby te zobowiązują się do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. W ramach ich
wynagrodzenia zapewniony zostanie zatem dojazd do miejsca wykonywania usługi. Pkt V ppkt 4 OPZ nie nakazuje
uwzględnienia przez wykonawcę czasu poświęconego na dojazd w kalkulacji kosztów. Wszelkie koszty z tym związane
są zwykle uwzględniane w stawce godzinowej wynagrodzenia.
Zamawiający wskazał również, że nie nałożył na wykonawców obowiązku organizacji nowego biura na potrzeby realizacji
zamówienia, a zatem koszty związane z funkcjonowaniem biura radcy prawnego są wliczane w ceny usług, według
określonych stawek.
Podobnie pkt II ppkt 5 lit.n OPZ nie nakazuje uwzględnienia przez wykonawców kosztów wynagrodzenia personelu
pomocniczego, pozostawiając to do decyzji wykonawcy. Wykonawca mógł zatem przyjąć, że personelu dodatkowego
nie będzie zatrudniał do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Twierdzenie Odwołującego o realizacji zamówienia przez Przystępującego ze stratą są bezpodstawne, gdyż zostały
oparte o warunki, w których prowadzi działalność Odwołujący, co nie ma przełożenia na koszty przedsiębiorstwa
Przystępującego. Samo tylko wynagrodzenie wykonawcy, który będzie pełnił funkcję koordynatora pozwoli wykonawcy na
osiągnięcie zysku z realizacji usługi.
Zamawiający podkreślił, że cena oferty Przystępującego jest niższa zaledwie o 9,82 % od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych w postępowania ofert. Różnice pomiędzy cenami złożonych ofert są niewielkie, co wskazuje, że
są one odzwierciedleniem aktualnej sytuacji rynkowej. Zamawiający nie miał wątpliwości co do rynkowego charakteru i
realności ceny oferty Przystępującego.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, że cena oferty jest ceną ryczałtową. Zamawiający nie przewidział w przedmiotowym
postępowaniu rozbicia tej ceny na ceny jednostkowe lub elementy składowe. Dlatego też ocenie podlegała cena ogólna
ryczałtowa za realizację zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i
wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do
dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy J. B. Kancelaria Radcy Prawnego z siedzibą w Tychach – do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, stosownie do art. 525 ust. 1-3 Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie stałej i kompleksowej obsługi prawnej planowanych oraz realizowanych
przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach inwestycji kluczowych.
Zamawiający określił w SWZ w sposób szczegółowy minimalny wymiar czasu miesięcznego zaangażowania personelu
wykonawcy przy realizacji zamawianej usługi – tj. w okresie 5 dni w tygodniu, przy czym czas wykonywania czynności
przez Koordynatora obsługi prawnej winien wynosić - co najmniej 4 godziny dziennie i co najmniej 3 dni w tygodniu i
wynosić łącznie nie mniej niż 12 godzin tygodniowo oraz dwóch radców prawnych/adwokatów - co najmniej 3 godziny
dziennie i co najmniej 2 razy w tygodniu oraz wynosić łącznie nie mniej niż 12 godzin tygodniowo. Ponadto, Zamawiający
wymaga, aby przedmiot umowy był wykonywany 1 dzień w tygodniu w siedzibie Zamawiającego lub w miejscu przez
niego wskazanym, w szczególności poprzez pełnienie stałego dyżuru w siedzibie Zamawiającego.
Zamawiający przewidział wynagrodzenie wykonawcy za realizację zamówienia jako wynagrodzenie ryczałtowe. W
formularzu oferty należało podać cenę za wykonanie usług natomiast w formularzu „Wycena” (załącznik 2a) wykonawcy
zostali zobowiązani do wskazania ceny jednostkowej za 1 miesiąc i wartości „kosztu świadczenia usługi stałej i
kompleksowej obsługi prawnej planowanych oraz realizowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach
inwestycji kluczowych” w okresie realizacji – 24 miesięcy.
Jak wynika z dokumentacji postępowania (dokument „Wycena” z dnia 14 stycznia 2023 r.), szacując wartość
zamówienia Zamawiający przyjął, co następuje:
„Świadczenie stałej i kompleksowej obsługi prawnej planowanych oraz realizowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Katowicach inwestycji kluczowych — ryczałt Usługa
będzie rozliczana ryczałtowo. Dla potrzeb sporządzenia niniejszej wyceny przyjęto 96 godzin miesięcznie, co daje 2304
godzin za okres 24 miesięcy
Stawka godzinowa:
233 zł (netto)
Ryczałt miesięczny:
233,00 zł x 96 h = 22 368,00 zł (netto)
Ryczałt za 24 miesiące: 22 368,00 zł x 24 m-cy = 536 832,00 zł (netto)
RAZEM
Wartość netto: 536 832,00 zł
VAT 23%:
123 471,36 zł
Wartość brutto: 660 303,36 zł
1 euro = 4,4536 zł
Wartość Euro netto: 120 538,89 €
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, w tym oferta Odwołującego oraz Przystępującego. Ceny wszystkich
złożonych w postępowaniu ofert odbiegały o więcej niż 30 % od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego
przed wszczęciem postępowania, a różnice pomiędzy cenami złożonych w postępowaniu ofert są nieznaczne, tj.
ok.10%. Zamawiający skierował wezwanie do wyjaśnienia kalkulacji ceny o identycznej treści do wszystkich
wykonawców.
Pismem z dnia 27 marca 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp skierował do Przystępującego
wezwanie do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny ofertowej lub jej istotnych części
składowych, mając na uwadze, że zaoferowana cena jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o podatek od towarów i usług, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt. 4, 6 Pzp, tj. w
zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z
zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Przystępujący przedłożył wyjaśnienia pismem z dnia 31 marca 2023 r., załączając do wyjaśnień dowody. Wyjaśnienia
zawierają część opisową oraz kalkulację kosztów wynagrodzenia personelu, kosztów dojazdu, kosztów funkcjonowania
biura oraz rezerwę finansową na pozostałe koszty. W załączeniu do wyjaśnień wykonawca przedstawił dowody: 1)
oświadczenie radcy prawnego E. B.
2) oświadczenie radcy prawnego M. R.
3) wyciąg z Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej Wykonawcy;
4) wydruk z Google maps z zaznaczeniem odległości pomiędzy siedzibą Zamawiającego, a siedzibą
Wykonawcy wynoszącej 16 km,
5) wydruk informacji prasowych z daty składania ofert w postępowaniu informujący o średniej cenie paliwa,
6) oferta sprzedaży kompletu tonerów do drukarki,
7) oferta sprzedaży papieru do drukarki,
8) koszt listu poleconego do 500 g zgodnie z cennikiem Poczty Polskiej
Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu m.in. stawek przyjętych przez Przystępującego do wyceny wynagrodzenia
osób realizujących usługę ani kosztów dojazdu, w tym paliwa, ani też kosztów biurowych w zakresie potrzebnych
materiałów, ani liczby przyjętych do kalkulacji spraw sądowych dotyczących Zamawiającego, co Odwołujący
jednoznacznie potwierdził w treści odwołania i podtrzymał w tym zakresie swoje stanowisko na rozprawie.
W danym stanie faktycznym Izba zważyła , co następuje:
Za niezasadne należało uznać zarzuty naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 Pzp,
przez nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez wykonawcę J. B. Kancelaria Radcy
Prawnego, pismem z dnia 31 marca 2023 r. oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako
zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, że wykonawca J. B. Kancelaria Radcy Prawnego nie wykazał w przedłożonych Zamawiającemu
wyjaśnieniach, że cena złożonej przez niego oferty nie uwzględnia wszystkich kosztów koniecznych do prawidłowej
realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy. Zgodnie natomiast z ust. 6, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wy-znaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę zawierająca rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Kluczowa argumentacja w zakresie postawionych w odwołaniu zarzutów została oparta przez Odwołującego na
twierdzeniu, że Przystępujący obliczył koszty personelu i
koszty dojazdu do miejsca wykonywania usługi, przyjmując nieprawidłową (zbyt małą) liczbę tygodni w całym okresie
realizacji umowy, tj. w okresie 24 miesięcy.
Izba nie podzieliła powyższego stanowiska. Jak wynika bowiem z dokumentacji postępowania, Zamawiający, szacując
wartość zamówienia, przyjął 96 godzin świadczenia usługi w miesiącu, co daje dokładnie 4 tygodnie, biorąc pod uwagę
wymaganą w SWZ ilość dni pracy oraz wymaganą liczbę godzin świadczenia usługi w tygodniu (2x12h). Co istotne,
Zamawiający ustanowił też ryczałtowy sposób wynagrodzenia wykonawcy, zatem uprawnione było przyjęcie założenia w
uproszczeniu do celów kalkulacji powyższej liczby godzin w miesiącu, a w konsekwencji – ilości 4 tygodni w miesiącu,
zarówno przez Zamawiającego przy wycenie przedmiotu zamówienia jak i przez wykonawcę do kalkulacji ceny oferty.
Przystępujący nie popełnił zatem błędu w kalkulacji, który miałby dyskwalifikować jego wycenę przedmiotu zamówienia w
ofercie, gdyż dokonał kalkulacji zgodnie z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego.
Oczywistym jest, że uzasadniając cenę zaoferowaną w postępowaniu, wykonawca ma obowiązek wykazać rzeczywiste
koszty, jakie poniesie na realizację zamówienia oraz przychody, jakie planuje uzyskać z tytułu realizacji zamówienia w
odniesieniu do całego okresu jego realizacji – a więc dla okresu 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a w konsekwencji
- także zysk z realizacji zamówienia. Wykonawca winien wykazać, że przychody, jakie spodziewa się osiągnąć z tytułu
realizacji zamówienia co najmniej w całości pokryją koszty związane z jego realizacją.
W ocenie Izby, Przystępujący w niniejszym postępowaniu wywiązał się należycie ze spoczywającego na nim, zgodnie z
art. 224 ust. 5 Pzp, obowiązku wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu.
Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia zawierają wszystkie powyższe elementy w świetle zakresu przedmiotowego
postępowania i warunków jego realizacji, wymaganych przez Zamawiającego. Wyjaśnienia zostały sporządzone w
sposób szczegółowy, zostały poparte stosownymi dowodami. Przystępujący wykazał również, że wszystkie koszty
pracy związane z realizacją zamówienia zostały uwzględnione w treści złożonej w postępowaniu oferty, a także, że
wycenił świadczenie usługi w pełnym okresie obowiązywania umowy. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia
potwierdzają, że wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę.
Izba nie podzieliła przy tym stanowiska Odwołującego, że z uwagi na fakt, iż wykonawca prowadzi działalność
gospodarczą wyjaśnienia takie winny się odnosić do całego kontekstu związanego z działalnością wykonawcy, tj. winny
wskazywać istniejące źródła przychodu oraz wysokość kosztów, jakie generują wraz z podaniem ich wysokości, aby w
ogóle był w stanie wykazać, że w tym zakresie dokonał racjonalnych ustaleń i obliczeń. Podkreślić należy, że w ramach
wyjaśnień składanych przez wykonawcę odnośnie
zaoferowanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ceny, wykonawca musi wykazać koszty odnoszące
się do realizacji danego przedmiotu zamówienia, a nie całej jego działalności gospodarczej.
Odwołujący sam potwierdził w toku postępowania m.in., że Przystępujący świadczył dla Zamawiającego usługi tożsame
z przedmiotem zamówienia w okresie od 10.07.2020 r. do 28.02.2023 r., a zatem założenia przyjęte przez tego
wykonawcę co do częstotliwości dojazdów do sądów powszechnych w ramach realizacji Umowy, należy uznać za
racjonalne. Odwołujący nie kwestionował także przyjętych przez Przystępującego do kalkulacji ceny oferty założeń w
zakresie odległości dojazdu, ceny paliwa i wartości spalania.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, materiał dowodowy zgromadzony w tej sprawie nie potwierdza, że dodatkowy koszt
związany z czasem na dojazd personelu nie został uwzględniony w kalkulacji Przystępującego. Oczywistym jest, że ten
koszt mógł być uwzględniony przez wykonawcę w stawce godzinowej świadczenia usługi, a ta została uzgodniona z
osobami, które będą świadczyły usługę. Ponadto, nie jest to czynność, za którą Zamawiający przewidział wynagrodzenie.
Zamawiający zastrzegł bowiem w pkt V ppkt 4 SWZ - OPZ, że czas dojazdów nie może być zaliczony do czasu
świadczenia usług, a tym samym wszystkie wynikające stąd koszty powinny być uwzględnione w stawce godzinowej.
Teza Odwołującego, że w kosztach dojazdu Przystępujący nie ujął żadnych innych kosztów związanych z użytkowaniem
samochodu osobowego: koszt ubezpieczenia, przeglądów, amortyzacji samochodu, koszt zwrotu kosztów używania do
celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy pozostała
nieudowodniona w postępowaniu odwoławczym przez Odwołującego.
Nie budzi wątpliwości fakt, że biuro wykonawcy nie musi być specjalnie utworzone na potrzeby realizacji zamówienia ani
nie musi być wykorzystywane w całości na potrzeby realizacji usługi dla Zamawiającego, a w związku z tym koszty jego
utrzymania mogą być w części współfinansowane z innych przychodów - z pozostałych realizowanych przez
wykonawcę usług. Przystępujący jednoznacznie wyjaśnił kwestie dotyczące kosztów funkcjonowania biura na potrzeby
realizacji tego zamówienia i przyjął na pokrycie tych kosztów stosowne zabezpieczenie, co potwierdził w wyjaśnieniach.
Nie jest prawdziwa także teza Odwołującego, że wykonawca miał obowiązek, zgodnie z postanowieniem pkt II ppkt 5 lit n
– Opisu Przedmiotu Zamówienia, uwzględnić w ofercie koszty związane z wynagrodzeniem personelu pomocniczego,
gdyż, zgodnie z tym postanowieniem, Zamawiający pozostawił tę kwestię do decyzji wykonawcy stwierdzając, że „może
on przewidzieć zatrudnienie dodatkowych osób, których wynagrodzenie uwzględni w ofercie”.
Izba uznała, że Przystępujący, zakładając prawidłową realizację zamówienia z jego strony, nie ma obowiązku
uwzględnienia w wycenie oferty obowiązku zapłaty kar umownych.
Wystarczające jest zabezpieczenie przez wykonawcę rezerwowej kwoty na nieprzewidziane koszty, co jak wynika z
kalkulacji Przystępującego, wykonawca ten uczynił. Również ryzyko inflacji nie ma istotnego znaczenia, gdyż, jak wynika
z treści wzoru umowy, Zamawiający zgodnie z pkt IX SWZ przewidział, że należne wykonawcy wynagrodzenie będzie
podlegało waloryzacji od początku 7 miesiąca kalendarzowego.
Reasumując, wyjaśnione przez Przystępującego koszty związane z realizacją zamówienia nie przewyższają przychodu,
jaki wykonawca może osiągnąć z tego tytułu w ramach złożonej oferty. Wyjaśnienia Przystępującego z dnia 31 marca
2023 r. wraz z załączonymi dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę, a tym samym wykonawca wywiązał się
należycie ze spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Na podstawie
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień Zamawiający był uprawniony zatem przyjąć, że cena jego oferty jest realna i
rynkowa. W żadnym razie okoliczność, że cena zaoferowana przez Przystępującego wskazuje na zamiar wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia nie została przez Odwołującego wykazana w toku
postępowania odwoławczego. W konsekwencji, Zamawiający nie miał obowiązku odrzucenia oferty Przystępującego w
niniejszym postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp i art. 16 Pzp.
Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437).
Przewodniczący: …………………………