Sygn. akt: KIO 1235/22
WYROK
z dnia 26 maja 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Ewa Sikorska
Maksym Smorczewski
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2022 r. przez
wykonawcę Colas Rail sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego: Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI
S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1235/22 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Colas Rail sp. z o. o. z siedzibą w
Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Colas Rail sp. z o. o. z
siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Colas Rail sp. z o. o. z siedzibą w Gdańsku na rzecz
Zamawiającego: Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni kwotę 4 352 zł 22
gr (słownie: cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia dwa grosze)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu
na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący........................
Sygn. akt: KIO 1235/22
Zamawiający: Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na roboty budowlane pn.: „Przebudowa nawierzchni kolejowo-drogowej
wraz z uzbrojeniem podziemnym oraz budowa sieci dla zasilania żurawi portowych na
Nabrzeżu Holenderskim i przejazdu z ulicy Francuskiej na Nabrzeże Holenderskie w Porcie
Gdynia”, numer ref.: ZTR - 227/SWZ - 38/JC/2021.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 15 lutego 2022 r. pod numerem 2022/S 032083015.
W dniu 29 kwietnia 2022 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w
Sopocie, zwany dalej Przystępującym.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący: Colas Rail
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w dniu 6 maja 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej PZP lub
ustawą Pzp, czynności Zamawiającego polegającej na:
1) zaniechaniu wykluczenia Przystępującego z postępowania,
2) zaniechania odrzucenia wykonawcy NDI z postępowania,
3) uznania oferty wykonawcy NDI jako najkorzystniejszej i dokonania wyboru tej
oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy NDI z postępowania mimo tego, iż wykonawca ten w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, gdyż na ich podstawie Zamawiający uznał, iż wykonawca ten spełnia warunki
udziału w postępowaniu i wybrał ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą, gdyż
wykonawca ten oświadczył w złożonym przez siebie wykazie robót budowlanych (załącznik
nr 5 do oferty), iż zakres zamówienia obejmował przebudowę (w rozumieniu ustawy - Prawo
budowlane) nawierzchni drogowo-kolejowej o długości min. 100 mb toru, podczas gdy nie
jest to prawdą, gdyż w ramach zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach
zadania pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 210 na odcinku Szczecinek - Runowo
Pomorskie” nie była realizowana jakakolwiek przebudowa nawierzchni drogowo-kolejowej,
gdzie długość toru wyniosła minimum 100 m.b., co w konsekwencji wprowadziło
Zamawiającego w błąd w zakresie uznania, iż wykonawca ten spełnia ww. warunek udziału
w postępowaniu, co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób
naruszający zasady, o których mowa w art. 16 PZP, a więc zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców,
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy NDI mimo faktu, iż wykonawca ten nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w rozdział IX ust 2 pkt 4) ppkt. a) SWZ, gdyż nie posiada
on zdolności technicznej lub zawodowej wymaganej w tym zakresie z uwagi na brak
spełnienia wymogu, aby „w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie
co najmniej jedną budowę, przebudowę lub remont (w rozumieniu ustawy - Prawo
budowlane) nawierzchni drogowo-kolejowej o długości min. 100 mb toru” mimo, że
wykonawca NDI był już wzywany przez Zamawiającego do wyjaśnień w zakresie
potwierdzenia przez ww. roboty spełnienia warunku rozdział IX ust 2 pkt 4) ppkt. a) SWZ i w
wyniku złożonych oświadczeń jedynie potwierdził brak wymaganego doświadczenia, co
wyklucza dalsze wzywanie na okoliczność podmiotowego środka dowodowego.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty NDI jako najkorzystniejszej, oraz
czynności badania i oceny ofert,
2) przeprowadzenia ponownej oceny ofert, w tym nakazanie Zamawiającemu:
a) wykluczenia wykonawcy NDI z powodu, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt
PZP,
b) odrzucenia oferty wykonawcy NDI na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP.
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Odwołujący zażądał od Zamawiającego jak wyżej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia
Zamawiający warunki udziału w postępowaniu określił w taki sposób, aby zapewniały dostęp
do zamówienia dla podmiotów mających doświadczenie w realizacji porównywalnych
inwestycji, w szczególności wymagał, aby wykonawca dla potwierdzenia zdolności
technicznej lub zawodowej (rozdział IX ust 2 pkt 4) ppkt. a) SWZ) wykazał, iż w okresie
ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną budowę,
przebudowę lub remont (w rozumieniu ustawy - Prawo budowlane) nawierzchni drogowokolejowej o długości min. 100 mb toru.
Wskazał, że oczekiwaniem Zamawiającego było, aby wykonawca zamówienia w
przeszłości zrealizował co najmniej jedno zadanie (budowa, przebudowa lub remont)
obejmujące nawierzchnię drogowo-kolejową o długości min. 100 mb toru.
W związku z tym podkreślił, iż Zamawiający w sposób wyraźny poprzez określenie „o
długości min. 100 mb toru” wymagał, aby długość (zgodnie z definicją SJP PWN: „odległość
między skrajnymi punktami linii lub płaszczyzny”) toru nie była mniejsza niż 100 mb.
Według Odwołującego - warunkiem zawartym rozdziale IX ust 2 pkt 4 SWZ
Zamawiający oczekiwał od wykonawców potwierdzania wykonania toru o długości
minimalnej 100 metrów bieżących w nawierzchni drogowo-kolejowej.
Odwołujący podniósł również, że zasadniczo „tor kolejowy” stanowi zespół dwóch
równoległych szyn ustawionych względem siebie w określonej odległości (szerokość toru),
które tworzą drogę dla kół taboru oraz podtorza, czyli ziemnej podstawy toru w postaci
nasypów lub wykopów. Zgodnie z encyklopedią PWN tor kolejowy stanowi „element
prowadzący i nośny drogi kolejowej (2 toki szyn mocowane do podkładów), także potoczna
nazwa nawierzchni kolejowej i drogi kolejowej” (por.:
Nadto, zaznaczył, że z kolei w zakresie pojęcia „długość toru” zgodnie z §3 pkt. 15) i
17) Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich
usytuowanie, wydanym na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo
budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414, z 1996 r. Nr 100, poz. 465, Nr 106, poz. 496 i Nr 146,
poz. 680, z 1997 r. Nr 88, poz. 554 i Nr 111, poz. 726 oraz z 1998 r. Nr 22, poz. 118 i Nr 106,
poz. 668), wyróżnia się następujące definicje tj.:
□ długości budowlanej toru - rozumie się przez to długość toru mierzoną między
początkami rozjazdów, gdy początki rozjazdów albo ich końce zwrócone są do siebie, albo
długość toru mierzoną między początkiem rozjazdu a czołem belki odbojnicowej kozła
oporowego; długość rozjazdów pośrednich znajdujących się w torze odlicza się,
□ długości ogólnej toru - rozumie się przez to długość budowlaną z dodaniem
długości rozjazdów i kozłów oporowych.
Z powyższego odwołujący wnioskował, że zgodnie z powyższym pojęcie „o długości
min. 100 mb toru” powinno być rozumiane jako ciągła i nieprzerwana odległość toru liczona
od punktów orientacyjnych tj. rozjazdu lub belki odbojnicowej kozła oporowego.
Biorąc pod uwagę, iż przedmiot zamówienia zgodnie z Projektem wykonawczym
(Załącznik nr 9 do SWZ) obejmuje wykonanie nawierzchni drogowo-kolejowej o długościach
ogólnych toru wynoszących odpowiednio:
□
dla toru 601 (km 0,066-0,596) ok. 530 mb,
□ dla toru 602 (km 0,1203-0,596) ok. 476 mb,
□
dla toru 603 (km 0,066 -0,596) ok. 530 mb,
□
dla toru 604 (km 0,064-0,596) ok. 532 mb, w ocenie Odwołującego - żądanie
przez Zamawiającego doświadczenia w wykonaniu nawierzchni drogowo-kolejowej o
długości toru min. 100 mb jest całkowicie uzasadnione z punktu widzenia celu tj. oceny
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący wywodził, że o ile bezspornym jest, że wykonawca NDI w ramach
zadania „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach zadania pn. „Rewitalizacja linii
kolejowej nr 210 na odcinku Szczecinek - Runowo Pomorskie” wykonał przebudowę
infrastruktury kolejowej, to wątpliwości Odwołującego budzi fakt, czy wykonawca ten w
ramach ww. zadania zrealizował budowę, przebudowę lub remont (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) nawierzchni drogowo-kolejowej o długości minimalnej 100 mb toru.
Analizując wyjaśnienia NDI złożone Zmawiającemu pismem sygn.: DPPIH/EPK/1452/2022 z dnia 21.04.2022 r., Odwołujący doszedł do wniosku, że warunek
wynikający z rozdziału IX ust 2 pkt 4) ppkt. a) SWZ nie został spełniony, bowiem żaden z 51
przejazdów kolejowo-drogowych wyszczególnionych przez NDI w ww. piśmie nie osiągnął
długości 100 mb lub więcej toru.
Przyznał przy tym, że łącznie długość (sumaryczna) wszystkich torów w ramach 51
przejazdów kolejowo-drogowych zrealizowanych przez NDI w różnych lokalizacjach wynosi
255,21 metrów bieżących pojedynczego toru, jednak żaden z pojedynczych przejazdów
kolejowo-drogowych nie ma toru o długości min. 100 mb.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający poprzez brak użycia sformułowania np. „o
długości łącznej minimum”, jak również stosując liczbę pojedynczą „toru”, zamiast „torów”
pozbawił możliwości sumowania długości krótszych odcinków torów w nawierzchni drogowokolejowej tj. poniżej 100 metrów bieżących, co bez wątpienia jest uzasadnione z uwagi na
specyfikę robót objętych zamówieniem.
Zdaniem Odwołującego - zawarty w SWZ wymóg w zakresie nawierzchni drogowokolejowej o długości minimalnej 100 mb toru miał właśnie na celu wyeliminowanie możliwości
powoływania się na wykonanie wielu krótkich odcinków z których żaden nie miał minimum
100 mb, w tym przejazdów kolejowych, bowiem są to roboty zupełnie innej funkcji,
realizowane w innej technologii, przy innym stopniu skomplikowania ich realizacji.
Argumentował, że Zamawiający w ramach ww. warunku SWZ oczekiwał
doświadczenia w wykonaniu nawierzchni, która stanowi obecny przedmiot zamówienia (na
potwierdzenie tej okoliczności załączył zdjęcia poglądowe), natomiast NDI - celem
potwierdzenia warunku SWZ dla doświadczenia - złożyło referencję potwierdzającą
wykonanie 51 szt. przejazdów kolejowych, gdzie żaden nie ma toru o długości minimum 100
metrów bieżących (również w tym przypadku załączył do odwołania zdjęcia poglądowe).
Odwołujący stwierdził również, że analiza zapisów SWZ oraz ww. zdjęć w sposób
wyraźny obrazuje różnice między tym, czego Zamawiający oczekiwał, a tym, co otrzymał.
Nie sposób uznać, iż referencja złożona przez wykonawcę NDI potwierdza spełnienie
warunku rozdziału IX ust 2 pkt 4) ppkt. a) SWZ w zakresie doświadczenia wykonawcy
dotyczącego wykonania nawierzchni drogowo-kolejowej o długości min. 100 mb toru.
Wskazał, że warunki udziału zgodnie z PZP powinny być związane z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalne do niego, umożliwiając zweryfikowanie zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający dokonał szczegółowej analizy przedmiotu
zamówienia i na tej podstawie określił warunek rozdziału IX ust 2 pkt 4) ppkt. a) SWZ, które
były możliwe do spełnienia przez wykonawców działających na rynku polskim. Nie sposób
zatem zrozumieć, dlaczego Zamawiający, po otwarciu ofert w postępowaniu de facto
dokonuje wykładni warunku rozdziału IX ust 2 pkt 4) ppkt. a) SWZ w sposób korzystny
wyłącznie dla wykonawcy NDI, przy jednoczesnym naruszeniu zasady uczciwej konkurencji
w stosunku do pozostałych uczestników postępowania.
W kontekście zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w
zw. z art. 16 pkt 1 PZP i braku wykluczenia wykonawcy NDI mimo takiego obowiązku
Odwołujący zwrócił uwagę, iż pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które
pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje
nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje
mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem
treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w
świadomości danego zamawiającego.
Jednocześnie podkreślił, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca
za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania
zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
Ponadto, zaznaczył, że do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do
zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej,
wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty.
Podniósł, że Wykonawca NDI w załączniku nr 5 do swojej oferty oświadczył, iż
należycie wykonał co najmniej jedną budowę, przebudowę lub remont (w rozumieniu ustawy
- Prawo budowlane) nawierzchni drogowo-kolejowej o długości min. 100 mb toru, co nie jest
prawdą, bowiem powyższe potwierdziły wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę pismem
sygn.: DPP-IH/EPK/1452/2022 z dnia 21.04.2022 r., tym samym niezrozumiała jest postawa
Zamawiającego, który uznał warunek rozdziału IX ust 2 pkt 4) ppkt. a) SWZ za spełniony
przez wykonawcę NDI.
W przekonaniu Odwołującego - w przedmiotowym postępowaniu, nie tylko zachodzą
podstawy do wykluczenia NDI, ale wykonawca ten nie spełnił również warunków udziału w
postępowaniu, które to warunki zostały wskazane przez Zamawiającego w punkcie rozdziału
IX ust 2 pkt 4) ppkt. a) SWZ, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty.
Według Odwołującego - z uwagi na brak dokonania tej czynności przez
Zamawiającego, mimo faktu, iż wykonawca NDI nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 ust. 1
PZP.
W dniu 11 maja 2022 r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie, zwani dalej
Przystępującym wnosząc o jego oddalenie.
Pismem z dnia 23 maja 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie w całości z uwagi na jego bezzasadność.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SWZ, oferty Przystępującego, w oparciu o podmiotowe środki dowodowe
złożone przez Przystępującego (wykaz robót budowlanych z dnia 12 kwietnia 2022 r.,
poświadczenie PKP PLK S.A. z dnia 20 lutego 2020 r.), o żądanie Zamawiającego
skierowane do Przystępującego z dnia 14 kwietnia 2022 r. dotyczące treści powyższych
podmiotowych środków dowodowych, o wyjaśnienia Przystępującego z dnia 21 kwietnia
2022 r., o odpowiedź Zamawiającego na odwołanie z dnia 23 maja 2022 r., a także o pismo
procesowe Przystępującego z tej samej daty, jak również na podstawie złożonych na
rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła oddalić odwołanie.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w
zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art.
226 ust.1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp z tego powodu, że została złożona przez wykonawcę
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale IX SWZ - Warunki
udziału w postępowaniu w ust. 2 pkt 4 lit. a postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: zdolności technicznej lub
zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich dziesięciu lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną budowę, przebudowę lub remont (w
rozumieniu ustawy - Prawo budowlane) nawierzchni drogowo-kolejowej o długości min. 100
mb toru. W wykonaniu powyższego postanowienia SWZ Zamawiający na podstawie art.126
ust.1 ustawy Pzp w związku z rozdziałem XI ust.3 SWZ pismem z dnia 4 kwietnia 2022 r.
wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania
przez niego okoliczności spełniania warunków udziału w przetargu.
W związku z tym Izba stwierdziła, że w następstwie tego wezwania, w zakresie
objętym sporem Przystępujący złożył wykaz robót budowlanych z dnia 12 kwietnia 2022 r.
wraz z poświadczeniem PKP PLK S.A. z dnia 20 lutego 2020 r.
Ustalono, że w przedmiotowym wykazie Przystępujący powołał się na wykonanie
Projektu pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach zadania pn. „Rewitalizacja linii
kolejowej nr 210 na odcinku Szczecinek - Runowo Pomorskie”, obejmującego swoim
zakresem przebudowę nawierzchni drogowo-kolejowej o długości ponad 100 mb toru w
okresie od 17 lipca 2017 r. do 13 września 2019 r. wykonanego na rzecz Zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Zachodni.
Jednocześnie stwierdzono, że Przystępujący na potwierdzenie powyższego
oświadczenia załączył również poświadczenie PKP PLK S.A. z dnia 20 lutego 2020 r., z
którego wynikało, że wartość zrealizowanego zamówienia wyniosła: brutto: 164 814 771,93
zł, w tym zgodnie z pkt 2 tego dokumentu zakres robót branży przejazdów kolejowodrogowych był o łącznej wartości 5 361 914,78 zł. netto:
- Modernizacja 40 przejazdów kolejowo-drogowych wraz zabudową płyt
wielkogabarytowych CBP i wykonaniem dojazdów;
- Modernizacja 11 przejazdów kolejowo-drogowych wraz zabudową płyt
małogabarytowych typu „Mirosław Ujski” i wykonaniem dojazdów;
- Likwidacja 3 przejazdów kolejowo-drogowych;
- Budowa 1 przejazdu kolejowo-drogowego o nawierzchni z płyt wielkogabarytowych
CBP i dojazdach z kostki brukowej;
- Łącznie wykonano dojazdy asfaltowe do 27 przejazdów, dojazdy o nawierzchni z
kruszywa dla 24 przejazdów oraz o nawierzchni z kostki brukowej dla 1 przejazdu.
Dalej, Izba stwierdziła, że Zamawiający mając wątpliwości przy ocenie
przedmiotowego potwierdzenia, pismem z dnia 14 kwietnia 2022 r. zażądał od
Przystępującego wyjaśnień odnośnie zakresu wykonywanych robót w sposób pozwalający
na ocenę spełniania przez niego warunku.
W wyniku powyższego wezwania Przystępujący pismem z dnia 21 kwietnia 2022 r.
szczegółowo wyjaśnił, że dokonał w ramach referencyjnego zadania przebudowy
nawierzchni drogowo-kolejowej o łącznej długości toru pojedynczego: 255,21 m na 51
przejazdach kolejowych.
Przechodząc do oceny powyższego stanu faktycznego, w pierwszej kolejności
należało wskazać, że Odwołujący na posiedzeniu przed Krajową Izba Odwoławczą wycofał
zarzut nr 1 dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16
pkt 1 ustawy Pzp, w pozostałym zakresie podtrzymując zarzut nr 2.
Wobec powyższego do rozpoznania przez Izbę pozostał zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy
Pzp.
Zgodnie z art.226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Natomiast, stosownie do art. 16 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Oceniając przedmiotową sprawę, Izba w całej rozciągłości podzieliła stanowisko
zarówno Zamawiającego zaprezentowane w jego odpowiedzi na odwołanie, jak i
Przystępującego przedstawione w jego piśmie procesowym, uznając argumentację
Odwołującego za chybioną.
Zdaniem Izby - Odwołujący nie wykazał, że pojęcie „nawierzchni drogowo-kolejowej”
występujące w omawianym warunku ma swoją legalną definicję, ani że jest ono wymienione
w piśmiennictwie branżowym, a zatem należało je rozumieć w znaczeniu funkcji jaką taka
nawierzchnia miała pełnić.
W ocenie Izby - opisany przez Zamawiającego warunek doświadczenia zawodowego
wykonawców w budowie, przebudowie, remoncie nawierzchni drogowo-kolejowej miał
wykazywać wykonanie przez nich takiej nawierzchni zgodnie z odpowiednią technologią i
zasadami sztuki budowalnej służącej użytkownikom do poruszania się i do przejazdów
pojazdów samochodowych i kolejowych.
W przekonaniu Izby - taka funkcja nawierzchni drogowo-kolejowej została osiągnięta
przy realizacji referencyjnej inwestycji.
Nie podlega zatem kwestii, że Przystępujący legitymuje się wykonaniem
referencyjnych robót budowlanych polegających na realizacji nawierzchni drogowokolejowych na 51 przejazdów kolejowych o łącznej o długości toru przekraczającej 100 mb.
Wymaga również wskazania, że Zamawiający opisując sporny warunek nie wykluczył
możliwości wykonania budowy, przebudowy, remontu na przejazdach kolejowych, które jak
twierdzi Odwołujący nie mogły stanowić oczekiwanych przez Zamawiającego robót
budowalnych.
Według zapatrywania Izby - cały wywód Odwołującego dotyczący przejazdów
kolejowych nie ma żadnego związku z pojęciem „nawierzchni drogowo-kolejowej”, poza tym,
że Zamawiający nie uczynił żadnego ograniczenia w dopuszczalności wykazywania
wykonania takiej nawierzchni na przejazdach kolejowych.
Aktualny i uzasadniony jest również pogląd Przystępującego, że „(...)Zamawiający w
żadnym miejscu SWZ nie przewidział, iż spełnienie warunku ma nastąpić jedynie w ramach
jednego, ciągłego i nieprzerwanego odcinka.”.
Wobec tego, jeżeli Przystępujący zrealizował inwestycję przebudowy nawierzchni
drogowo-kolejowej na 51 przejazdach kolejowych, łącznie o długości 255,21 mb, to
wymagany przez Zamawiającego powołany na wstępie warunek wykonania nawierzchni
drogowo-kolejowej o długości min. 100 mb toru Przystępujący spełnił.
Przy czym - zdaniem Izby - dla wykazania spełniania spornego warunku bez
znaczenia jest czy jest to jeden odcinek czy też jest tych odcinków toru więcej.
Odwołujący nie udowodnił, że dla każdej z powyższych sytuacji wymagana byłaby
inna technologia wykonania robót, zakres i rodzaj prac czy materiałów, a także organizacja
czy logistyka.
Za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała dowody nr 1 i 2 złożone na
posiedzeniu przez pełnomocnika Odwołującego jako niezwiązane bezpośrednio z treścią
warunku.
W treści dowodów nr 1 nie ma żadnego omówienia znaczenia nawierzchni drogowokolejowej, a pojęcia przejazdów i przejść, czy inne definicje zawarte w załączonym
rozporządzeniu w ogóle nie były wskazane w opisie warunku w SWZ.
Jeżeli zaś chodzi o dowód nr 2 to wskazuje on jedynie fragment opisu przedmiotu
zamówienia ze zdjęciami poglądowymi i dotyczy on postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z 2011 r. prowadzonego u Zamawiającego, co nie przesądza o znaczeniu treści
warunku w obecnym postępowaniu o uzp z 2022 r.
Ostatecznie, Izba uznała dowód nr 3 z odpowiedzi z dnia 20 maja 2022 r. PKP PLK
jako zawierający zbyt ogólne informacje w zestawieniu ze szczegółową treścią
poświadczenia PKP PLK S.A. z dnia 20 lutego 2020 r., gdzie wskazano również
modernizację 51 przejazdów kolejowych, podczas gdy przedmiotowa odpowiedź PKP PLK w
ogóle nie odniosła się do tej realizacji w ramach całego zadania.
Z tych powodów Izba nie mogła przyjąć tej odpowiedzi PKP PLK za podstawę do
rozstrzygnięcia okoliczności spełniania bądź nie spełniania przez Przystępującego warunku
dotyczącego posiadanej przez niego odpowiedniej zdolności zawodowej.
Reasumując, Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający przeprowadził postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Zdaniem Izby - istotą warunku było wykazanie przez wykonawców zdolności
zawodowej poprzez udowodnienie wykonania nawierzchni drogowo-kolejowej na jednym lub
wielu odcinkach toru, przy czym suma tych odcinków nie mogła być mniejsza niż 100 mb.
Izba stanęła na stanowisku, że przy takim rozumieniu warunku krąg potencjalnych
wykonawców w przedmiotowym przetargu nie był ograniczony w sposób jedynie sztuczny i
warunek tak skonstruowany zapewniał wykonawcom zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego ich traktowania, bowiem nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia do gorszego
traktowania wykonawcy, który pod względem technicznym, technologicznym, funkcjonalnym,
ilościowym, jakościowym wykonał takie same roboty budowlane na wielu odcinkach
przekraczających 100 mb toru w stosunku do wykonawcy o takiej samej charakterystyce,
który wykonał jeden odcinek przekraczający te 100 mb.
Wobec powyższego Izba uznała, że nie wystąpiły przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, umożliwiające Zamawiającemu odrzucenie
oferty Przystępującego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
Przewodniczący........................