Sygn. akt: KIO 1221/22 KIO 1234/22
WYROK
z dnia 25 maja 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 4 maja 20221 roku przez wykonawcę CONTROL PROCESS Spółka Akcyjna z
siedzibą w Krakowie, ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków (sygn. akt KIO 1221/22)
B. w dniu 6 maja 20221 roku przez wykonawcę Ekotechnika Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Modlińska 129 lok U8, 03-186
Warszawa (sygn. akt KIO 1234/22)
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Nowohucka 1, 31-580 Kraków
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum
Sutco-Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Sutco RecyclingTechnik
GmbH z siedzibą lidera w Katowicach, ul. Hutnicza 10, 40-241 Katowice zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach KIO
1221/22 i KIO 1234/22
orzeka:
1. Oddala odwołania w sprawach sygn. akt: KIO 1221/22 i KIO 1234/22;
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołujących CONTROL PROCESS Spółka Akcyjna
z siedzibą w Krakowie i Ekotechnika Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. w sprawie KIO 1221/22 zasądza od CONTROL PROCESS Spółka Akcyjna z
siedzibą w Krakowie na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony;
2.3. w sprawie KIO 1234/21 zasądza od Ekotechnika Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................
Sygn. akt: KIO 1221/22 KIO 1234/22
Uza s a d ni e ni e
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” Zakład
Recyklingu Tworzyw Sztucznych - instalacja przygotowania odpadów tworzyw sztucznych
do recyklingu, numer referencyjny: TZ/EG/2/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 21 lutego 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2022/S 036-092382.
Zamawiający 28 kwietnia 2022 r. wezwał wykonawców CONTROL PROCESS S.A.
(dalej: „Odwołujący Control”) oraz Ekotechnika sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący Ekotechnika”)
do wyjaśnień ceny istotnych elementów składowych ofert złożonych przez tych
wykonawców. Z zachowaniem terminu ustawowego ww. wykonawcy wnieśli odwołania, w
których zakwestionowali czynność wezwania ich do wyjaśnień ceny.
Odwołujący Control i Odwołujący Ekotechnika zarzucili Zamawiającemu naruszenie
przepisów:
1) art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp przez wezwanie ich do złożenia wyjaśnień w
sytuacji, gdy brak jest podstaw do uznania, że istnieją wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia
oraz z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu:
2) art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu
do złożenia wyjaśnień, uniemożliwiającego rzetelne przygotowanie odpowiedzi.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący Control i Odwołujący Ekotechnika
wnieśli o uwzględnienie złożonych przez nich odwołań i:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania ich do złożenia
wyjaśnień ceny
oraz z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia ww. żądania:
2) nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu na złożenie wyjaśnień w taki sposób, aby
obejmował on co najmniej 14 dni.
W uzasadnieniu Odwołujący Control i Odwołujący Ekotechnika wskazali m.in., że
przedmiotowe postępowanie jest funkcjonalnie związane z postępowaniami: a) „Centrum
Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” - budowa Zakładu Recyklingu Tworzyw
Sztucznych - TZ/EG/1/2022 (postępowanie zostało unieważnione), b) „Centrum Recyklingu
Odpadów Komunalnych w Krakowie” - instalacja recyklingu folii PE - TZ/EG/3/2022. Efektem
realizacji wszystkich trzech zamówień ma być wybudowanie zakładu recyklingu tworzyw
sztucznych W ramach postępowania wskazanego w pkt a) (TZ/EG/1/2022) miała zostać
wybudowana hala, w której zostaną zamontowane instalacje - instalacja przygotowania
odpadów tworzyw sztucznych do recyklingu (będąca przedmiotem niniejszego
postępowania) oraz instalacja recyklingu folii PE - postępowanie wskazane powyżej w pkt b)
(TZ/EG/3/2022). Takie jednoznacznie wynika z OPZ niniejszego postępowania. Wobec
unieważnienia postępowania TZ/EG/1/2022 w dniu 20 kwietnia 2022 r. (ogłoszenie w TED
2022/S 084-223316) istnieją podstawy do przyjęcia, że udzielenia przedmiotowego
zamówienia jest niemożliwe, gdyż może prowadzić do zawarcia umowy o świadczenie
niemożliwe, wobec braku hali produkcyjnej w której należy zamontować instalację będącą
przedmiotem niniejszego postępowania. W związku z unieważnieniem postępowania
TZ/EG/1/2022 doszło do dezaktualizacji terminu realizacji zamówienia, gdyż termin ten
został wyznaczony jako data sztywna. Ewentualne ponowne wszczęcie procedury
przetargowej na budowę hali produkcyjnej wymaga dodatkowego czasu, co wpłynie na
moment rozpoczęcia prac. Wskazane wyżej okoliczności wskazują na istotne wątpliwości co
do możliwości rozstrzygnięcia niniejszego postępowania przez Zamawiającego, co - zgodnie
z zasadą proporcjonalności - winno zostać wzięte pod uwagę przy prowadzeniu czynności
wobec Wykonawców.
Odwołujący Control i Odwołujący Ekotechnika stwierdzili, że z treści zaskarżonego
wezwania wynika, że w ocenie Zamawiającego istotne części składowe wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego. Zamawiający nie wskazał w żądaniu żadnych podstaw swojego stanowiska,
poza lakonicznym stwierdzeniem, że „cena zaproponowana dla niżej wymienionych pozycji
odbiega od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym
postępowaniu”. Zamawiający pomija, że samo odbieganie cen od siebie jest normalne w
warunkach konkurencji rynkowej i to, że Wykonawcy składają oferty z różnymi cenami jest
całkowicie naturalne, zaś instytucja o której mowa w art. 224 Pzp służy badaniu ceny rażąco
niskiej, a nie ceny odbiegającej od średniej. Ustawodawca ustanowił próg 30% różnicy od
średniej arytmetycznej ofert lub wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego jako
obligujący do badania rażąco niskiej ceny, a taka sytuacja nie występuje w postępowaniu.
Odwołujący Control podał dodatkowo, że cena jego oferty odbiega od średniej cen
wszystkich złożonych ofert w postępowaniu zaledwie o 3,76%: Konsorcjum Sutco
zaoferowało bowiem cenę 45.075.404,10 PLN, co stanowi 112,27 % średniej, Ekotechnika
Sp. z o.o. zaoferowała cenę 36.737.253,26 PLN, co stanowi 91,5 % średniej, a CONTROL
PROCESS S.A. zaoferowała cenę 38.639.718,15 PLN, co stanowi 96,24 % średniej, która
wynosi 40.150.791,84 PLN i jednocześnie jest ceną najbardziej zbliżoną do średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w postępowaniu. Zdaniem tego Odwołującego
wskazuje to, że pogląd Zamawiającego, iż cena ta spełnia wymagania do powzięcia
wątpliwości co do jej rażąco niskiego charakteru i możliwości zrealizowania zamówienia nie
znajduje oparcia w faktach.
Odwołujący wskazali także, że w postępowaniu cena jest ceną ryczałtową, co wynika
z pkt XVI.4 SWZ. Zdaniem Odwołującego Control oznacza to, że elementy składowe ceny są
bez znaczenia dla Zamawiającego, gdyż w żaden sposób nie będą one wpływać na
rozliczenie pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, zgodnie bowiem z § 8 ust. 1 projektu
Umowy wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe. Odwołujący Ekotechnika podkreślił,
że cena obejmuje ewentualne pomyłki, niedokładności, rozbieżności, braki lub inne wady
wynikające z treści załącznika nr 1 do SWZ, co wynika z pkt XVI.5 SWZ. Ewentualne
niedoszacowania obciążają zatem Wykonawcę i są bez znaczenia dla Zamawiającego, gdyż
nie wpływają na rozliczenia między stronami umowy. Nie można ich także uznać za
zagrażające realizacji zamówienia. Odwołujący powołali przywołali w tym zakresie wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 maja 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 209/18 i
wskazali, że orzeczenie to zapadło pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy - prawo
zamówień publicznych, jednak w ich ocenie zachowuje pełną aktualność w stanie
faktycznym niniejszego postępowania, gdyż Zamawiający wskazał na koniunkcję
okoliczności, czyli uznał, że cena stanowiąca 96,24% średniej arytmetycznej wszystkich cen
„budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia”.
Następnie Odwołujący Control i Odwołujący Ekotechnika wskazali na poglądy
doktryny w zakresie wykładni pojęcia rażąco niska i stwierdzili, że ich zdaniem, należy
uznać, że żądanie Zamawiającego nie jest oparte na faktycznych wątpliwościach, a jest
dążeniem do pozyskania dodatkowych informacji (nieprzewidzianych w SWZ). Nadto
stwierdzili, że działania Zamawiającego w postępowaniu winny być podporządkowane
zasadzie proporcjonalności, a w ich ocenie poza bezprawnością wezwań, są one
nieproporcjonalne - wymagają bowiem od Wykonawców dużego nakładu pracy w skrajnie
krótkim terminie, co do którego Zamawiający odmówił wydłużenia, w sytuacji gdy z powodów
powyżej wskazanych dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu jest mało
prawdopodobne.
W uzasadnieniu zarzutu podniesionego z ostrożności, Odwołujący Control i
Odwołujący Ekotechnika wskazali, że Zamawiający w wezwaniu z 28 kwietnia 2022 r.
wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień do dnia 6 maja 2022 r.. Niezwłocznie po otrzymaniu
wezwania, Odwołujący Control zwrócił się z wnioskiem o wydłużenie terminu, jednak
Zamawiający odmówił uwzględnienia tego wniosku. Biorąc pod uwagę fakt, że okres 1-3
maja jest od dawna w Polsce okresem tradycyjnie urlopowym i zdaniem Odwołującego
Control dysponuje on zaledwie 3 dniami roboczymi na przygotowanie szczegółowej
odpowiedzi w sytuacji, gdy w celu udzielenia odpowiedzi konieczna jest współpraca z
podwykonawcami, w szczególności podmiotami zagranicznymi. Również zdaniem
Odwołującego Ekotechnika nie jest to termin odpowiedni, wystarczający do spełnienia
żądania bowiem faktyczny okres na udzielenie odpowiedzi został z przyczyn od niego
niezależnych skrócony, w stopniu uniemożliwiającym przygotowanie szczegółowej
odpowiedzi. Tym bardziej, że jej udzielenie wymaga pozyskania odpowiednich informacji,
dokumentów od podmiotów z nim współpracujących. Odwołujący Control i Odwołujący
Ekotechnika stwierdzili, że brak wydłużenia przez Zamawiającego terminu na złożenie
odpowiedzi na wezwanie nie wskazuje na to, że celem Zamawiającego jest uzyskanie
faktycznych, rzetelnych wyjaśnień, a postawienie Odwołujących przed zadaniem
niemożliwym do wykonania i być może odrzuceniem ich ofert w oparciu o przesłanki
formalne. Zgodnie z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2017 r. (KIO/KD
18/17) termin do złożenia wyjaśnień ma mieć charakter realny, a biorąc pod uwagę stopień
skomplikowania zadania i jego wartość nie sposób uznać aby kilka dni roboczych było
terminem realnym dla przygotowania odpowiedzi na żądanie Zamawiającego.
Pismami z 20 maja 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie obydwu odwołań. W
uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., iż zadaniem instalacji
stanowiącej przedmiot postępowania jest zapewnienie właściwego materiału wsadowego do
instalacji recyklingu folii PE; tj. jak najbardziej jednorodnego pod względem materiałowym
(co najmniej 90% czystości materiałowej) w podziale na folię transparentną i kolorową mix.
Wymaga to zastosowania odpowiednio wyposażonej i wysoko wydajnej linii sortowniczej. Źle
skonfigurowany ciąg technologiczny prowadzi do niewłaściwego oddzielenia poszczególnych
frakcji albo dokonania niekontrolowanego zmieszania sortowanych odpadów polietylenowych
pod kątem np. ich gęstości (zmieszanie LDEP z HDPE). Takie negatywne zdarzenie
technologiczne spowoduje zakłócenia procesu recyklingu materiałowego w tym, mielenia i
mycia a przede wszystkim wytłaczania regranulatu, który jest finalnym wyrobem procesu
recyklingu przeznaczonym do dalszego przetwórstwa (wytłaczania czy wtryskiwania).
Spowoduje to wytwarzanie regranulatu o pogorszonych parametrach mechanicznych,
przetwórczych i użytkowych w stosunku do zakładanych. Wytworzone z takiego regranulatu
np. worki do selektywnej zbiórki odpadów będą się rwały a zgromadzone w środku odpady
będą się wysypywały z tych worków. Jeżeli proces przygotowania surowców do recyklingu
będzie niewłaściwy to cała inwestycja za ok. 200 mln jest zbędna. W związku z czym
strategiczny jest wybór najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu, bowiem ewentualne
unieważnienie tego postępowania niweczy zasadność realizacji kolejnych postępowań
związanych z Budową Centrum Recyklingu. Zamawiający nie chce wybudować jakiejkolwiek
linii sortowniczej, bowiem takie posiada, a linię sortowniczą, która zapewni mu odzysk wsadu
na zakładanym poziomie czystości, a taki rezultat daje jedynie linia spełniająca wszystkie
wymagania. Bez znaczenia jest argumentacja Odwołujących sprowadzająca się do
podnoszonych wątpliwości co unieważnionego postępowania TZ/EG/1/2022, oraz realnej
możliwości rozstrzygnięcia tego postępowania. Tym bardziej, że wątek ten jest całkowicie
bez znaczenia dla wniesionego odwołania.
Następnie Zamawiający stwierdził, że jego zdaniem Odwołujący mylą instytucje
prawne, co powoduje, że wniesione odwołania są bezzasadne. Całość odwołań,
przedstawionej argumentacji oraz przytoczonego orzecznictwa odnosi się bowiem do
sytuacji, w której badana jest rażąco niska cena rozumiana jako całość, a więc jest badana w
oparciu o przepis art. 224 ust. 2 Pzp, podczas gdy w tym przypadku Zamawiający bada
istotne części składowe oferty i podane w ofertach ceny dotyczące elementów ceny
ofertowej, które wzbudziły jego wątpliwości, a więc działa w oparciu o uprawnienie jakie
wynika z art. 224 ust. 1 Pzp. Tym samym bez znaczenia jest argumentacja, o
kilkuprocentowym odstępstwie ceny ofertowej Odwołującego od średniej cen innych
złożonych ofert lub od wartości szacunkowej zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie
kwestionuje, że zakres wezwania dotyczy elementów istotnych. Jak wynika, że stanowiska
Krajowej Izby Odwoławczej - treść odwołania musi być precyzyjna a nie blankietowa, w
związku z czym ewentualna argumentacja co do tego czy Zamawiający miał prawo wezwać
do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnych elementów ceny oferty winna wynikać z treści
Odwołania.
Zdaniem Zamawiającego w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki do tego, aby
wezwać wykonawców do wyjaśnień. Bardzo rzetelnie przeanalizował wszystkie oferty i w
ramach tej czynności wezwał wszystkich wykonawców do wyjaśnień w zakresie pozycji,
które odbiegały od średnich cen wszystkich złożonych ofert w tym samym obszarze. Ma
bowiem świadomość wielkości tej inwestycji i tego jak ważne jest prawidłowe skalkulowanie
ceny ofertowej, aby uniknąć ewentualnych problemów i nieporozumień w toku realizacji
umowy. W wezwaniu skierowanym do Odwołującego Control Zamawiający oczekiwał
wyjaśnień dotyczących:
1) dla tabeli „Dokumentacja projektowa” poz. „Projekt technologiczny”,
2) dla tabeli „Maszyny i urządzenia” poz. „Rozdrabniarka odpadów”,
3) dla tabeli „Maszyny i urządzenia” poz. „Sterowanie wraz z instalacją sterowania i
automatyki wraz z szafami sterowniczymi”,
4) dla tabeli „Maszyny i urządzenia”, poz. „Konstrukcje stalowe i pomosty”,
5) „dla tabeli „Usługi” poz. „Montaż instalacji”.
W wezwaniu skierowanym do Odwołującego Ekotechnika Zamawiający oczekiwał
wyjaśnień dotyczących:
1) dla tabeli „Dokumentacja projektowa” poz. „Projekt technologiczny”,
2) dla tabeli „Dokumentacja projektowa” poz. „Instrukcje rozruchu i ruchu próbnego,
instrukcje obsługi i eksploatacji wraz z instrukcjami BHP i P.poż. oraz dokumentacja
powykonawcza”.
3) dla tabeli „Maszyny i urządzenia” poz. „Rozdrabniarka odpadów”,
4) dla tabeli „Maszyny i urządzenia” poz. „Separatory odpadów”
5) dla tabeli „Maszyny i urządzenia”, poz. „Konstrukcje stalowe i pomosty”,
6) „dla tabeli „Usługi” poz. „Montaż instalacji”.
Zamawiający zaznaczył, że w skierowanych do wykonawców wezwaniach precyzyjnie
wskazał do których części składowych ceny ma wątpliwości i co konkretnie w ramach tych
pozycji wymaga wyjaśnienia. Wbrew twierdzeniom Odwołujących nie są to wezwania
ogólnikowe, co miałoby świadczyć o tym, że żądanie Zamawiającego nie jest oparte na
faktycznych wątpliwościach, a jest dążeniem do pozyskania dodatkowych informacji
(nieprzewidzianych w SWZ), Zamawiający bowiem wezwał do wyjaśnienia pozycji
formularzy cenowych, co do których istniały rozbieżności przekraczające przyjęty przez
niego próg tj. 10 %, mając na uwadze treść złożonych ofert. Wezwał Odwołującego Control i
Odwołującego Ekotechnika o wyjaśnienie ceny projektu technologicznego z uwagi na
poleganie na potencjale podmiotu trzeciego i konieczności udziału tego podmiotu w realizacji
przedmiotu zamówienia, oraz siedzibę podmiotu trzeciego wzywając do wyjaśnienia kosztów
związanych z przejazdami technologa / projektanta. Kosztów konstrukcji stalowych,
podestów i przejść, podania informacji czy wykonawca wkalkulował ten koszt w cenę
urządzeń lub gdzie skalkulował zakres związany z wykorzystaniem elementów stalowych.
Wykonawca Control miał wyjaśnić czy pozycje wyszczególnione dla urządzeń zawierają tylko
urządzenia czy jeszcze np. konstrukcje, podesty i przejścia, które zgodnie z SWZ należało
uwzględnić odrębnie. Ceny Wykonawcy wskazane w pozycjach są istotne z punktu widzenia
realizacji przedmiotu zamówienia, rozliczenia inwestycji, udzielanych zaliczek a ponadto
wzbudziły wątpliwości Zamawiającego. Szczególnie istotne dla Zamawiającego było
wyjaśnienie zakresu czynności oraz ujęcie wszystkich materiałów i kosztów koniecznych do
realizacji zamówienia, stąd skierowane wezwanie. Od wykonawcy Ekotechnika Zamawiający
oczekiwał wyjaśnienia kosztów urządzeń tj. rozdrabniarki czy separatorów, których
wyjaśnienie nie może rodzić żadnych problemów, bowiem koszty tych urządzeń musiały być
znane na etapie składania ofert. Wykonawca miał wyjaśnić czy pozycje wyszczególnione dla
urządzeń zawierają tylko urządzenia czy jeszcze np. konstrukcje, podesty i przejścia, które
zgodnie z SWZ należało uwzględnić odrębnie. W obydwu przypadkach koszt montażu także
był istotny ponieważ zgodnie z SWZ wykonawcą dla tej osoby ma obowiązek zatrudnienia jej
na podstawie umowy o pracę.
Zamawiający stwierdził, że nie jest prawdą, że podstawą skierowania wezwania jest
to, że oferta Odwołującego odbiega o 3,76% od średniej arytmetycznej złożonych ofert,
bowiem Zamawiający nie wzywał na podstawie art. 224 ust. 2 Pzp, a do wyjaśnienia
istotnych części składowych Podstawą skierowania wezwania jest art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp, a zatem odwoływanie się do wartości 30%, jako granicznej w zakresie średniej
arytmetycznej złożonych ofert czy wartości szacunkowej zamówienia jest bezpodstawne i nie
wnosi nic do sprawy. Istotne jest bowiem to, że w ofercie Odwołującego ceny w
wyszczególnionych w wezwaniu pozycjach odbiegają od dokonanych przez Zamawiającego
szacunków oraz cen wskazanych w tych pozycjach w pozostałych ofertach. Zamawiający
zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp ma zawsze prawo wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w sytuacji, w której ma wątpliwości co do dokonanych kalkulacji. Brzmienie art.
224 ust. 1 ustawy Pzp jest w tym zakresie bezdyskusyjne i wskazuje na fakultatywną
przesłankę wezwania, polegająca na uznaniu przez Zamawiającego, że wykonawca winien
wyjaśnić wątpliwości co do kalkulacji ceny oferty w niektórych pozycjach.
W dalszej kolejności Zamawiający wskazał, że niezasadne są twierdzenia
Odwołujących, że skoro cena w niniejszym postępowaniu jest ceną ryczałtową to oznacza,
że elementy składowe ceny są bez znaczenia dla Zamawiającego, bowiem Wykonawca i tak
otrzyma wyłącznie wynagrodzenie ryczałtowe. Zamawiający bowiem sformułował formularze
cenowe, które co do zakresu i wartości mają istotne znaczenie bowiem mają odniesienie
zarówno w zakresie odbiorów § 4 umowy oraz rozliczenia cząstkowego § 8 umowy. Ma to
szczególnie znaczenie wobec okoliczności, że „zaniżenie ceny nie musi być zawsze
wynikiem zamierzonego zaoferowania ceny niepokrywającej kosztów wykonania usługi, ale
także omyłkowego niewliczenia w cenę kosztu elementu przedmiotu zamówienia, którego
Zamawiający wymagał, a Wykonawca przez omyłkę czy przeoczenie nie skalkulował.
Wówczas cena też może budzić wątpliwości co do swojej realności i w ramach wyjaśnień
można ustalić, że Wykonawca nie zaoferował wykonania całości przedmiotu zamówienia”
(KIO 2278/18).
W zakresie terminu do złożenia wyjaśnień ceny Zamawiający stwierdził m.in., że
przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji w SIMAP w dniu 16 lutego 2022 r., które
zostało opublikowane w SIMAP i zamieszczone na stronie internetowej prowadzonego
postępowania w dniu 21 lutego 2022 roku. Ostateczny termin składania ofert został
wyznaczony na dzień 20 kwietnia 2022 roku co oznacza, że na przygotowanie ofert wszyscy
Wykonawcy mieli 59 dni (od daty przekazania ogłoszenia o zamówieniu do SIMAP do dnia,
w którym nastąpiło otwarcie ofert upłynęło 64 dni). Okres od publikacji treści SWZ do dnia
składania ofert to zdaniem Zamawiającego czas w jakim Wykonawca w sposób należyty jest
zobowiązany do zapoznania się z treścią dokumentacji postępowania, ale również
zgromadzenia wszelkich informacji, dokumentów pozwalających na dokonanie kalkulacji
ceny oferty w sposób rzetelny i staranny. Tym bardziej, że w toku prowadzonego
postępowania Zamawiający wychodząc naprzeciw wnioskom wykonawców przesuwał termin
składania ofert, zmieniał zakres/ilość dokumentów wymaganych na etapie postępowania.
Pismem z dnia 21.03.2022 r. ograniczył ilość przedmiotowych środków dowodowych z 9 do 3
zezwalając na ich sporządzenie i złożenie dopiero na etapie realizacji zamówienia. Tym
samym zakres czynności dla wykonawców został sprowadzony do minimum. Zamawiający
skierował wezwania w dniu 28 kwietnia 2022 roku (czwartek) i wyznaczył termin na złożenie
wyjaśnień do dnia 6 maja 2022 roku (piątek) - oznacza to, że Wykonawcy poza dniem
skierowania wezwania (28.04) mieli co najmniej 8 dni na sporządzenie wyjaśnień - w tym co
najmniej 5 dni roboczych (29.04, 02.05, 04.05, 05.05, 06.05). Niezasadne jest zatem
twierdzenie Odwołującego Control, że miał on tylko 3 dni robocze, bowiem nie ma powodu
do tego, aby pomijać dzień 2 maja, który jest dniem pracującym oraz dzień 6 maja, bowiem
Zamawiający nie wyznaczył terminu końcowego konkretną godziną, a zatem Wykonawca
miał czas na złożenie wyjaśnień do końca dnia 6 maja. W związku z tym wyznaczony na
sporządzenie wyjaśnień termin był realny i rozsądny czas, szczególnie, że Wykonawcy mieli
59 dni na przygotowanie swoich ofert, w tym na zdobycie ofert poddostawców i
podwykonawców. W ocenie Zamawiającego nie ma zatem przeszkód, aby w terminie 8 dni
kalendarzowych, a 5 dni roboczych przygotować stosowne wyjaśnienia, szczególnie że
skierowane wezwanie precyzyjnie wskazuje wyjaśnień których elementów ceny Zamawiający
oczekuje. Zamawiający stoi na stanowisku, że dokumentami od podwykonawców czy
poddostawców Wykonawca winien dysponować już na etapie złożenia oferty, bowiem jeśli
takich dokumentów nie ma, to w jaki sposób skalkulował cenę swojej oferty? Czy
zadeklarował udział tych podmiotów w realizacji zamówienia? Brak takiej dokumentacji może
tylko potwierdzać słuszność obaw Zamawiającego, że Odwołujący mógł swojej ofercie źle
oszacować pewne elementy zamówienia, w tym na przykład któreś z nich zupełnie pominąć.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: SutcoPolska sp. z o.o., Sutco RecyclingTechnik GmbH (dalej wspólnie: „Przystępujący”)) zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się
uczestnikiem postępowania. W piśmie z 23 maja 2022 r. Przystępujący wniósł o oddalenie
obydwu odwołań jako bezzasadnych.
Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci: wyciągu z odpowiedzi
Zamawiającego na pytania wykonawców, zestawienia projektów Sutco-Polska,
korespondencji e-mail z podwykonawcą (bez daty) oraz Zamawiającego w postaci: Wykazu
cen, ujednoliconego wzoru umowy, ustalenia szacunkowej wartości zamówienia z 1 lutego
2022 r., tabeli porównawczej składników w poszczególnych ofertach do średniej
arytmetycznej złożonych ofert (odpowiednio dla asortymentu), tabeli porównawczej
składników w poszczególnych ofertach do wyceny MPO sp. z o.o. (odpowiednio dla
asortymentu), oferty dotyczącej automatycznej belownicy z 15 lutego 2022 r., zestawienia
przedmiotowych środków dowodowych, których Zamawiający pierwotnie wymagał w SWZ, a
z których zrezygnował na wniosek wykonawcy z 10 marca 2022 r., 3 plików zdjęć
obrazujących elementy stalowe z zaznaczeniem na jednym z plików, że zdjęcia dotyczą
sortowni odpadów selektywnie zbieranych.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący Control i Odwołujący Ekotechnika podali m.in., że złożyli ważną ofertę w
postępowaniu, zaś nieuzasadnione wezwanie do wyjaśnień może prowadzić do pozbawienia
ich możliwości pozyskania zamówienia lub znacznego opóźnienia rozstrzygnięcia
postępowania, co wiąże się nie tylko ze szkodą dla Odwołujących w postaci niepozyskania
zamówienia, bądź pozyskania go w późniejszym terminie, co oznacza znaczny wzrost
kosztów jego realizacji, ale także z ujawnieniem istotnych informacji, stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołujących w zakresie kluczowych informacji mających wpływ na
funkcjonowaniu na rynku inwestycji ekologicznych. Zaskarżona czynność może także mieć
wpływ na wynik postępowania. Bezpodstawne badanie składowych cen w ofercie wydłuży
proces przetargowy, co może wpłynąć na wygaśnięcie ważności ofert i doprowadzić do
utraty możliwości zawarcia umowy.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione
przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w
postępowaniu i w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania mógłby liczyć na
zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających.
Izba oddaliła opozycję Odwołującego Control i Odwołujacego Ekotechnika wobec
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego konsorcjum
Konsorcjum: Sutco-Polska Sp. z o.o., Stucto Recycling Technik GmbH z uwagi na brak
podniesienia przez Odwołujących, a w konsekwencji brak uprawdopodobnienia, że
wykonawca ten nie ma interesu w tym, aby odwołania zostały rozstrzygnięte na korzyść
Zamawiającego. Stosownie bowiem do przepisu art. 526 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia
opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym wypadku
Izba oddala opozycję.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem XVI SWZ zawierającym sposób obliczenia ceny, cena oferty
musi wynikać z załączanego do oferty wypełnionego Wykazu cen sporządzonego według
wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ.
Stosownie do załącznika nr 3 do SWZ Formularz ofertowy: (...)
1. Po zapoznaniu się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ” my niżej
podpisani deklarujemy, iż podejmujemy się realizacji przedmiotu niniejszego zamówienia
na warunkach przedłożonych przez Zamawiającego w SWZ za kwotę (cenę oferty):
BRUTTO:.............. zł (słownie złotych:.........................)
VAT: .........% tj................................zł.
NETTO: ..................... zł (słownie złotych:...........................................................)
Cena ta została obliczona na podstawie formularza Wykazu cen sporządzonego według
wzoru stanowiącego zał. nr 8 do SWZ, który stanowi zał. nr......do niniejszej oferty.
2. Oświadczamy, że w cenie oferty, o której mowa w pkt. 1, uwzględniliśmy wszystkie
koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia wynikających wprost z treści SWZ
jak również te nieujęte w SWZ, a bez których nie można wykonać zamówienia zgodnie z
normami i obowiązującymi przepisami. (.)
Zgodnie z załącznikiem 8 do SWZ: WYKAZ CEN
Zestawienie Opis Kwota netto
[PLN]
Tabela Nr 1 Dokumentacja projektowa
Tabela nr 2 Maszyny i Urządzenia
Tabela Nr 3 Usługi
SUMA CAŁKOWITA NETTO [PLN]
(do przeniesienia do formularza oferty)
NALEŻNY PODATEK VAT
(do przeniesienia do formularza oferty)
CENA OFERTY BRUTTO [PLN]
(do przeniesienia do formularza oferty)
Podatek VAT zostanie zapłacony w kwotach należnych według przepisów prawa
polskiego w sprawie podatku VAT.
Tabela Nr 1
DOKUMENTACJA PROJEKTOWA
Kwota netto
L.p.
Opis
[PLN]
1 Projekt technologiczny
2 Dokumentacja Techniczno - Ruchowa*)
Instrukcje rozruchu i ruchu próbnego, instrukcje obsługi i
3 eksploatacji wraz z instrukcjami BHP i P.poż oraz
dokumentacja powykonawcza
RAZEM (NETTO)
(do przeniesienia do tabeli Wykaz Cen)
*) Koszt Dokumentacji Techniczno- Ruchowej należy ująć w cenie dostaw maszyn i
urządzeń.
Tabela Nr 2
MASZYNY I URZĄDZENIA
Kwota
L.p.
Jednostka Ilość*) netto
Opis
[PLN]
1 Rozrywarka drutu
2 Przenośniki taśmowe
3 Rozdrabniarka odpadów
szt.
kpl
szt.
Kwota
L.p.
Jednostka Ilość*) netto
Opis
[PLN]
Przesiewacz wibracyjny kaskadowy
Separator elektromagnetyczny
Separatory optyczne
Automatyczna prasa belująca
Automatyczna stacja załadunku kontenerów
Sterownia wraz z instalacją sterowania i
szt.
szt.
szt.
szt.
kpl
kpl
automatyki wraz z szafami sterowniczymi
10 Konstrukcje stalowe i pomosty
RAZEM (NETTO)
kpl
(do przeniesienia do tabeli Wykaz Cen)
*) ilość winna wynikać z oferowanych przez Wykonawcę rozwiązań projektowych
Uwaga:
W w/w tabeli Wykonawca winien wyszczególnić wszystkie maszyny i urządzenia w
ilościach wynikających z oferowanych przez Wykonawcę rozwiązań projektowych.
Poszczególne pozycje tabeli będą stanowiły podstawę do odbiorów częściowych
dostaw.
Tabela Nr 3
USŁUGI
Kwota netto
L.p.
Opis
Koszt organizacji zaplecza
Montaż instalacji
Rozruch i ruch próbny
Szkolenie personelu
Serwis w okresie gwarancyjnym
RAZEM (NETTO)
[PLN]
(do przeniesienia do tabeli Wykaz Cen)
Należny podatek VAT
Załącznik nr 2 do SWZ, zawierający projekt umowy zawiera postanowienia:
§ 1 Przedmiot Umowy
1. Przedmiot Umowy stanowi kompletna w pełni zmechanizowana i zautomatyzowana
instalacja przygotowania (poprzez proces sortowania) odpadów tworzyw sztucznych folii PE do recyklingu i w szczególności obejmuje:
1) zaprojektowanie technologii,
2) dostawę i montaż wyposażenia technologicznego,
3) szkolenie personelu Zamawiającego,
4) rozruch i ruch próbny instalacji,
5) przeglądy i usługi serwisowe w okresie gwarancji jakości,
6) zapewnienie nadzoru autorskiego w zakresie objętym przedmiotem Umowy w okresie
realizacji całego przedsięwzięcia
(■■■)
§ 2 OBOWIĄZKI WYKONAWCY
1. Wykonawca zobowiązany jest także do:
(■■■)
4) przedłożenia Zamawiającemu w terminie 10 dni roboczych od daty podpisania
Umowy:
a) rysunków z propozycją rozmieszczenia poszczególnych elementów linii
technologicznej z uwzględnieniem obejść i pomostów dla przeprowadzenia
konserwacji i przeglądów,
b) danych dotyczących zapotrzebowania instalacji na media, co najmniej dla
zakresów: energii elektrycznej, powietrza technologicznego i wody;
c) danych dotyczących emisji zanieczyszczeń w zakresie powietrza, ścieków oraz
poziomu hałasu
d) wytycznych do projektu budowlanego i projektów wykonawczych w zakresie:
posadowienia maszyn i urządzeń, lokalizacji, wielkości otworów technologicznych i
kanałów technologicznych, lokalizacji bram wjazdowych, wentylacji z
uwzględnieniem odpylania, zasilania i oświetlenia, instalacji wodnokanalizacyjnych itp.
e) innych ważnych informacji dotyczących zaproponowanej technologii,
f) oświadczenia Wykonawcy, iż wszystkie dostarczone w ramach przedmiotu
Umowy:
- przenośniki wznoszące, podające, przyspieszające do separatorów optycznych
zostały wytworzone przez jednego producenta,
- separatory optyczne zostały wytworzone przez jednego producenta.
oraz spełniają wszystkie wymagania określone w treści Specyfikacji warunków
zamówienia (wraz z załącznikami).
§ 4 ODBIÓR ROBÓT
1. Strony ustalają następujące rodzaje odbiorów:
1) odbiory częściowe, zgodnie z formularzem Wykazu cen Wykonawcy, zwanym dalej
„Wykazem cen”, stanowiącym integralną część zał. nr 1 do Umowy,
2) odbiór końcowy,
3) odbiór gwarancyjny.
2. Zamawiający będzie dokonywał odbiorów dostaw i usług stanowiących przedmiot Umowy
z uwzględnieniem następujących postanowień:
1) W odniesieniu do odbiorów częściowych:
a) odbioru częściowego dokonuje się w celu prowadzenia bieżących częściowych
rozliczeń z Wykonawcą zgodnie z wyszczególnieniem zawartym w Wykazie cen i
zasadami określonymi w § 8 ust. 2 Umowy tj.:
- odbiory za realizację dokumentacji projektowej (tabela nr 1 Wykazu cen) zostaną
dokonane w nie więcej niż 2 etapach (częściach),
- odbiory za realizację dostawy maszyn i urządzeń (tabela nr 2 Wykazu cen)
zostaną dokonane w nie więcej niż 10 etapach (częściach),
- odbiory za realizację usług (tabela nr 3 Wykazu cen) zostaną dokonane w nie
więcej niż 5 etapach (częściach).
b) podstawę odbiorów częściowych stanowić będą zrealizowane w całości
poszczególne elementy (pozycje) tabeli nr 1, tabeli nr 2 oraz tabeli nr 3 Wykazu
cen.
2) W odniesieniu do odbioru końcowego:
a) odbioru końcowego dokonuje się po zakończeniu realizacji całego przedmiotu
Umowy,
b) odbioru końcowego dokonuje się na podstawie przedłożonego przez
przedstawiciela Wykonawcy (koordynatora projektu) oświadczenia o zakończeniu
realizacji przedmiotu Umowy,
c) odbiór końcowy jest przeprowadzany komisyjnie przy udziale upoważnionych
przedstawicieli Zamawiającego oraz w obecności Wykonawcy, w terminie 5 dni
roboczych od daty zgłoszenia wykonania całości dostaw i usług objętych zakresem
przedmiotu Umowy,
d) w czasie odbioru końcowego Wykonawca winien dostarczyć Zamawiającemu
kompletną dokumentację powykonawczą w 3 egzemplarzach w wersji papierowej i
w wersji elektronicznej. Wykonawca zobowiązany jest do dokonania koniecznych
pomiarów, sprawdzeń i prób, przed zgłoszeniem gotowości do odbioru końcowego,
e) komisja dokonująca odbioru końcowego sporządza protokół odbioru końcowego
przedmiotu Umowy. Odbiór końcowy potwierdza wykonanie i zakończenie
realizacji całego zakresu prac objętego przedmiotem Umowy.
(.)
§ 8 Wynagrodzenie Wykonawcy
1. Wykonawca z tytułu wykonania przedmiotu Umowy otrzyma ryczałtowe wynagrodzenie w
łącznej kwocie (cena oferty): NETTO: .... zł (słownie złotych: ..
00/100) VAT: 23 % tj. ... złotych BRUTTO: ..... zł
(słownie złotych: .......... 00/100)
2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 płatne będzie w etapach zgodnie z formularzem
Wykazu cen (tabela nr 1, tabela nr 2 oraz tabela nr 3) z tym zastrzeżeniem, że dla
etapów wskazanych w tabeli nr 2 Wykazu cen:
1) 80 % wartości dla każdego z etapów tam wskazanych płatne będzie na podstawie
protokołu odbioru częściowego,
2) pozostała część wynagrodzenia zostanie zapłacona Wykonawcy po podpisaniu
protokołu odbioru końcowego, wystawionego po zakończonym (z wynikiem
pozytywnym) rozruchu i ruchu próbnym.
3. Podstawą do wystawienia faktur z tytułu wykonania przedmiotu Umowy (poszczególnych
etapów) są podpisane przez Strony protokoły odbioru częściowego, o którym mowa w §
4 ust. 2 pkt. 1 Umowy a w odniesieniu do wykonania całego zakresu przedmiotu Umowy
- protokół odbioru końcowego.
§ 10 Zaliczki
1. Zamawiający dopuszcza wypłatę Wykonawcy zaliczki na poczet zakupu wraz z dostawą
maszyn i urządzeń, o których mowa w tabeli 2 Wykazu cen na następujących zasadach:
1) wysokość zaliczki do 30 % wartości maszyn i urządzeń, o których mowa w Wykazie
cen,
2) zaliczka zostanie wypłacona po zatwierdzeniu przez Zamawiającego projektu
technologii instalacji, o której mowa w § 2 ust. 2 pkt. 3 Umowy,
3) zaliczka będzie rozliczana z płatności przysługujących Wykonawcy za realizację
zadań wskazanych w tabeli nr 2 Wykazu cen do jej wyczerpania.
(...)
W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Odwołujący Control,
Odwołujący Ekotechnika oraz Przystępujący.
Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do wyjaśnień cen wskazanych w
wezwaniach elementów ceny ich ofert.
W wezwaniach skierowanym do Odwołującego Control i Odwołującego Ekotechnika
Zamawiający jako podstawę wezwania podał przepis z art. 224 ust. 1 Pzp i wskazał, że
wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia istotnych części składowych ceny oferty, które w ocenie
Zamawiającego budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W związku z tym, że cena
zaproponowana dla niżej wymienionych pozycji odbiega od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu tym samym budzi wątpliwości
Zamawiającego: (...). Zamawiający wskazał pozycje odnośnie których oczekuje wyjaśnień,
które zostały przedstawione w powyżej przytoczonej odpowiedzi na odwołanie wraz ze
wskazaniem czego w szczególności powinny dotyczyć wyjaśnienia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołania w sprawach KIO 1221/22 i KIO 1234/22 podlegają oddaleniu. Nie
potwierdziły się bowiem zarzuty w nich postawione, w granicach których Izba orzeka.
Stosownie do art. 224 ust. 1 Pzp: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny.
Na wstępie zaznaczenia wymaga, ze w sprawie nie jest sporne, że Zamawiający
wezwał do wyjaśnień ceny wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak
też, że wszyscy wykonawcy złożyli wyjaśnienia ceny w zakreślonym przez Zamawiającego
terminie, co zostało stwierdzone na rozprawie przez Zamawiającego i przyznane przez
Odwołujących. Oznacza to, że złożenie wyjaśnień w zakreślonym przez Zamawiającego
terminie było możliwe.
Następnie zauważenia wymaga, że żaden z Odwołujących nie zakwestionował, iż
elementy składowe ceny ich ofert, co do których Zamawiający wymagał wyjaśnień, nie są
elementami istotnymi. Oznacza to, że w tym aspekcie nie ma sporu pomiędzy stronami. Spór
dotyczy tego, czy w okolicznościach analizowanej sprawy, Zamawiający mógł powziąć
wątpliwości co do możliwości należytego wykonania zamówienia za podane w ofertach ceny
elementów wskazanych w wezwaniach do wyjaśnień i mogły się one wydawać
Zamawiającemu rażąco niskie, a w konsekwencji mógł skierować do wykonawców wezwanie
do ich wyjaśnień, a jeśli tak, to czy zakreślił na ich złożenie termin, który był realny.
Zauważenia wymaga, że ww. przepis 224 ust. 1 Pzp nie precyzuje okoliczności, które
mogą powodować po stronie zamawiającego wątpliwości, a jedynie wskazuje na to, że w
sytuacji, gdy takie poweźmie, m.in. co do cen istotnych części składowych, które w jego
ocenie mogą stwarzać zagrożenie, że przedmiot zamówienia nie zostanie wykonany zgodnie
m.in. z postawionymi przez niego wymaganiami, jest obowiązany zażądać od wykonawców
wyjaśnień. Oznacza to, że Zamawiający mając m.in. na uwadze dokonaną przez siebie
analizę cen na rynku, własne doświadczenie przy udzielaniu podobnych zamówień, ceny
złożonych w postępowaniu ofert, a przede wszystkim specyfikę zamówienia, dokonuje oceny
pozyskanych ofert w aspekcie możliwości należytego wykonania umowy za podane w nich
ceny i - w razie powzięcia w tym zakresie wątpliwości - występuje do wykonawców o
wyjaśnienia tych cen.
Ze stanowiska Zamawiającego oraz przedłożonych na rozprawie przez niego tabel
porównawczych wynika, że Zamawiający powziął wątpliwości co do tych elementów
składowych ceny ofert Odwołujących, co do których uznał, że są istotne, a których różnice w
cenach w poszczególnych ofertach przekraczały 10%. W sprawie nie zostało wykazane, aby
w okolicznościach analizowanej sprawy, zważywszy na przedmiot zamówienia, ten poziom
różnic cen w odniesieniu do istotnych elementów ceny, nie uprawdopodabniał
uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości należytego wykonania
zamówienia.
W związku z powyższym należy uznać, że Zamawiający nie naruszył przepisu 224
ust. 1 Pzp występując do Odwołujących o wyjaśnienia istotnych elementów cen ich ofert.
Nadto nie zostało wykazane, aby treść tych wezwań, wskazywała na inny cel ich
skierowania do wykonawców, niż wynikający z ww. przepisu. Nie zostało bowiem wykazane
przez Odwołujących, aby rodzaj oczekiwanych przez Zamawiającego informacji wykraczał
poza przedmiot zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołujących, okoliczność, iż
Zamawiający w marcu 2022 r., na wystąpienie jednego z wykonawców zrezygnował z
obowiązku złożenia przez wykonawców już na etapie składania ofert niektórych
dokumentów, wymienionych w rozdziale VI pkt 1 lit. b), c), d), f), g), i) SWZ, na co wskazuje
dowód w postaci odpowiedzi Zamawiającego na pytania, złożony przez Odwołującego i
Zmawiającego, nie oznacza, że żądany zakres wyjaśnień pozostaje bez związku z
postanowieniami SWZ. Jak zostało bowiem wykazane przez Zamawiającego i co wynika z §
2 ust. 1 pkt 4 powyżej przedstawionego wzoru umowy, a co w swojej argumentacji obydwaj
Odwołujący pomijają, nie tyle doszło do całkowitego zrezygnowania z tych dokumentów, ile
do przesunięcia w czasie obowiązku ich złożenia. Zgodnie bowiem ze zmienioną SWZ
obowiązek ten został przeniesiony na etap po zawarciu umowy z wybranym wykonawcą, a
ich dostarczenie ma nastąpić w terminie 10 dni roboczych od dnia podpisania umowy. W
sytuacji zatem, gdy każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu liczy na to, że to
jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, musi uwzględniać także to, że to na nim
będzie spoczywał obowiązek przedłożenia tych dokumentów, co oznacza, że musi być na to
przygotowany. W swojej kalkulacji ceny oferty każdy z wykonawców powinien uwzględnić
wszystkie elementy składające się na przedmiot zamówienia oraz związane z wymogami
postawionymi przez Zamawiającego. Należy bowiem mieć na uwadze, że kalkulacja ceny
oferty musi być sporządzona rzetelnie i uwzględniać oczekiwania Zamawiającego
przedstawione w dokumentach zamówienia.
W ocenie Izby wbrew stanowisku Odwołującego Control i Odwołującego Ekotechnika
elementy składowe ceny mają znaczenie dla Zamawiającego, gdyż będą one wpływać na
rozliczenie pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Zostało wykazane przez
Zamawiającego, że potrzeba uzyskania wyjaśnień wynika ze specyfiki zamówienia i
przyjętego systemu odbiorów, w tym odbiorów częściowych i związanych z tym rozliczeń, jak
również wypłatą zaliczek.
Jak słusznie zauważyli Odwołujący, wynagrodzenie za wykonanie zamówienia
zostało określone jako wynagrodzenie ryczałtowe, co wynika m.in. z § 8 ust. 1 projektu
Umowy przedstawionego powyżej, jednak uszło uwadze Odwołujących, że zgodnie z
formularzem cenowym stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ, miało być ono obliczone na
podstawie formularza Wykazu cen, sporządzonego według wzoru określonego w załączniku
nr 8 do SWZ i stanowiącego załącznik do oferty, jak też, że Zamawiający przewidział odbiory
i płatności częściowe, a także zaliczki.
Załącznik nr 8 do SWZ Wykaz cen obejmował 3 tabele: nr 1 - Dokumentacja
projektowa, nr 2 - Maszyny u urządzenia, nr 3 - Usługi. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 zostały
ustalone odbiory częściowe, zgodnie z formularzem Wykazu cen Wykonawcy, stanowiącym
integralną część załącznika nr 1 do umowy, które w myśl ust. 2 pkt 1 mają być dokonywane
w celu prowadzenia bieżących częściowych rozliczeń z Wykonawcą, zgodnie z
wyszczególnieniem zawartym w Wykazie cen i zasadami określonymi w § 8 ust. 2 umowy. Z
§ 8 ust. 3 umowy wynika, że podstawą do wystawienia faktur z tytułu poszczególnych
etapów umowy są podpisane przez Strony protokoły odbioru częściowego, a w odniesieniu
do wykonania całego zakresu zamówienia - protokół odbioru końcowego. Z kolei z § 10 ust.
1 wynika, że Zamawiający dopuścił wypłatę na rzecz Wykonawcy zaliczek na poczet zakupu
wraz z dostawą maszyn i urządzeń, o których mowa w tabeli nr 2 Wykazu cen na
określonych zasadach. Jest zatem zrozumiałe oczekiwanie wyjaśnień w zakresie sposobu
skalkulowania tych elementów.
Tak więc to, że zostało przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie
ryczałtowe, nie oznacza, że poszczególne istotne elementy ceny nie mogą być przez niego
badane pod względem ich realności. Badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny,
podobnie jak kalkulacja ceny oferty przez wykonawcę, następuje bowiem niezależnie od
określonego w SWZ rodzaju wynagrodzenia. Wykonawca, jako profesjonalista, także w
przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, kalkulując cenę oferty, powinien uczynić to
rzetelnie, z uwzględnieniem w szczególności przedmiotu zamówienia, jego zakresu i
sposobu jego realizacji, zaś zamawiający dokonując oceny oferty, w sytuacji gdy poweźmie
wątpliwości w tym zakresie, uruchamia procedurę wyjaśnień.
Zgodzić się należy z Zamawiającym, że gdy przed złożeniem oferty w postępowaniu
wykonawcy mieli pozyskane właściwe oferty od podwykonawców, pozwalające na
sporządzenie rzetelnej kalkulacji ceny ich oferty, znajdowali się w sytuacji, w której
udzielenie odpowiedzi na wezwanie w zakreślonym przez Zamawiającego terminie nie
powinno nastręczać problemów, co potwierdza złożony przez Zamawiającego dowód w
postaci oferty na zakup automatycznej belownicy, jak też, to, że obaj Odwołujący to uczynili,
tj. złożyli swoje wyjaśnienia w zakreślonym przez Zamawiającego terminie. Nadto
Odwołujący Ekotechnika złożył w postępowaniu odwoławczym pismo z 15.04.2022 r.
wskazujące na posiadanie propozycji cenowych wymienionych usług i maszyn dla
przedmiotowego zadania w tej dacie, a zatem przed otrzymaniem wezwania do wyjaśnień.
Powyższe potwierdza to realność zakreślonego przez Zamawiającego terminu na złożenie
wyjaśnień.
W posumowaniu należy stwierdzić, że w sytuacji, gdy Zamawiający dla istotnych
elementów wyceny ofert stwierdził ww. różnice w cenach, mając na uwadze specyfikę
przedmiotu zamówienia oraz przyjęty system odbiorów i płatności, wykazując staranność w
działaniu, kierując do Odwołujących wezwania do wyjaśnień, nie naruszył ww. przepisu Pzp.
W skierowanych do Odwołujących wezwaniach do wyjaśnień Zamawiający nie tylko określił
elementy, które wymagają wyjaśnień, ale też podał jakich wyjaśnień oczekuje. Wykonawcy
mieli zatem wiedzę co do zakresu oczekiwanych przez Zamawiającego wyjaśnień. Nadto,
jak stwierdził na rozprawie Odwołujący Ekotechnika, sprostanie oczekiwaniom
Zamawiającego wyrażonym w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, byłoby możliwe w
zakreślonym przez niego terminie, gdyby Zamawiający nie zrezygnował z ww. oczekiwań co
do przedmiotowych środków dowodowych, wymienionych w Rozdziale VI lit. b, c, d, f, g, i.
Jak natomiast wyżej wskazano, oczekiwania te zostały jedynie przesunięte na okres po
wyborze najkorzystniejszej oferty, a zatem obciążały wykonawców, bowiem musieli się liczyć
z ich przygotowaniem i uwzględnić w kalkulacji ceny oferty. Nie zostało zatem wykazane
przez Odwołujących, aby cel wezwań był inny, niż to wynika z ich treści, jak też aby termin
na ich złożenie był nierealny.
Nie zostało także wykazane, aby Zamawiający przygotował i przeprowadzał
postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, czy równego
traktowania wykonawców, jak też w sposób nieproporcjonalny.
Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do wyjaśnień istotnych elementów
ceny ich ofert oraz wykazał, że wezwania dotyczyły tych elementów, co do których
występowały różnice w cenach ofert przekraczające przyjęty przez niego pułap. W
wezwaniach zostało wskazane, w jakim zakresie Zamawiający oczekuje wyjaśnień. Wszyscy
wykonawcy udzielili wyjaśnień w zakreślonym terminie.
Odwołujący nie wykazali, że wezwania do wyjaśnień wykraczają poza to, co jest
potrzebne dla osiągnięcia zakładanego celu wyjaśnień, tj. usunięcia wątpliwości
Zamawiającego co do realistycznego charakteru cen istotnych elementów zamówienia i
możliwości należytego wykonania zamówienia. Nie zostało wykazane, aby wymagany dla
udzielenia wyjaśnień nakład pracy i koszty były nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia. W zwykłym toku czynności wykonawcy powinni natomiast posiadać rzetelne
dane potrzebne do prawidłowego skalkulowania składanych w postępowaniu ofert przed ich
złożeniem.
Wskazania wymaga, że w świetle twierdzeń Zamawiającego na rozprawie odnośnie
jego zamierzeń, polegających na wyodrębnieniu postępowania na budowę hali na instalację
z infrastrukturą, której czas realizacji jest krótszy, niż cała pierwotnie zamawiana hala,
ponieważ wynosi ok. 9 miesięcy, zaś w obecnym postępowaniu termin realizacji został
wyznaczony na marzec 2024 roku, argumentacja Odwołujących dotycząca unieważnienia
wcześniej przeprowadzanego postępowania na budowę hali, nie wskazuje na zasadność
zarzutów odwołań. W sytuacji gdy Zamawiający, jako gospodarz postępowania, zamierza
wyodrębnić budowę hali na instalację z infrastrukturą, co wiąże się z krótszym czasem
realizacji zamierzenia, niż zakładany przy wcześniejszym zakresie postępowania, które
zostało unieważnione, trudno przyjąć, że wskazywane przez Odwołujących unieważnienie
postępowania na budowę wskazuje na postawienie wykonawcom wymagań nieadekwatnych
do przedmiotu zamówienia i rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, a jedynie stanowiących
dla nich zbędne utrudnienia w postępowaniu.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego
przez Odwołujących przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem obydwu
odwołań.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanych Izba oddaliła odwołania. W związku z tym odpowiedzialność za wynik
postępowania ponoszą Odwołujący Control i Odwołujący Ekotechnika.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437), przy uwzględnieniu maksymalnej kwoty wynagrodzenia pełnomocnika strony,
wynikającej w ww. rozporządzenia.
Przewodniczący: .................................