Wyrok KIO 121/11

Sygn. akt: KIO/121/11 WYROK z dnia 2 lutego 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Szafraniec Protokolant: Mateusz Michalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WODROL Pruszków S.A., ul. St. Bryły 10, 05-800 Pruszków oraz ISSO 1 Sp. z o.o., ul. Jugosłowiańska 10, 03-984 Warszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Miasto Józefów, ul. Kardynała Wyszyńskiego 1, 05-420 Józefów przy udziale SKANSKA S.A., ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa, zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. kosztami postępowania obciąża Miasto Józefów, ul. Kardynała Wyszyńskiego 1, 05-420 Józefów i: 2.1 do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WODROL Pruszków S.A., ul. St. Bryły 10, 05-800 Pruszków oraz ISSO 1 Sp. z o.o., ul. Jugosłowiańska 10, 03-984 Warszawa oraz uzasadnione koszty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WODROL Pruszków S.A., ul. St. Bryły 10, 05-800 Pruszków oraz ISSO 1 Sp. z o.o., ul. Jugosłowiańska 10, 03-984 Warszawa obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 2.2 zasądza od Miasta Józefów, ul. Kardynała Wyszyńskiego 1, 05-420 Józefów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WODROL Pruszków S.A., ul. St. Bryły 10, 05-800 Pruszków oraz ISSO 1 Sp. z o.o., ul. Jugosłowiańska 10, 03-984 Warszawa kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) obejmującą uiszczony wpis oraz uzasadnione koszty stanowiące wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO/121/11 U z a s a d n i e n i e Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu ograniczonego na realizację zadania: „Budowa sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej na terenie Józefowa: Zadanie, 1, 2, 3, 4 i 5 w ramach Projektu Rozbudowa sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej na terenie Józefowa” zostało wszczęte przez Miasto Józefów, zwane dalej Zamawiającym. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2010/S 121-183308) w dniu 25 czerwca 2010 r. W dniu 10 stycznia 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 2: „Budowa sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej w dzielnicy Jarosław Północy i Rycice”. W dniu 20 stycznia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WODROL Pruszków S.A., oraz ISSO 1 Sp. z o.o., zwanych dalej łącznie Odwołującym. W dniu 24 stycznia 2011 r. Wykonawca: SKANSKA S.A., doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, a także oświadczenia i argumentację stron oraz uczestnika postępowania zaprezentowaną w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestników postępowania. Stanowisko Odwołującego – Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WODROL Pruszków S.A., oraz ISSO 1 Sp. z o.o.: Odwołanie zostało wniesione wobec czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez Odwołującego na część 2 zamówienia: „Budowa sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej w dzielnicy Jarosław Północy i Rycice”. Odwołujący podnosił, iż czynność ta stanowiła naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Uwzględniając powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz o powtórzenie czynności oceny ofert z udziałem złożonej przez niego oferty. Mając na celu uzasadnienie podniesionych przez siebie zarzutów, Odwołujący twierdził, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił złożoną przez niego ofertę. Wykazywał, iż wymagany zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) dokument oznaczony nazwą „Wykaz cen i stawek” nie może zostać uznany za element treści oferty, z uwagi na fakt, iż nie zawiera on elementów dotyczących przedmiotu zamówienia, ani ceny ofertowej. Podkreślał, iż żadne z postanowień SIWZ, nie licząc nakładającego obowiązek złożenia tegoż dokumentu, nie odnosi się do powołanego wykazu. Okoliczności te, w zestawieniu z faktem, iż cena ofertowa jest ceną ryczałtową, w ocenie Odwołującego, potwierdzają słuszność zarzutów podniesionych w odwołaniu. Stanowisko Zamawiającego – Miasta Józefów: Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WODROL Pruszków S.A., oraz ISSO 1 Sp. z o.o. na rozprawie przed Izbą. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Twierdził on, iż w świetle obowiązujących przepisów miał obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, bowiem w pkt 14.3 lit. a) SIWZ w sposób jednoznaczny zapisane zostało, iż „Wykaz cen i stawek” stanowi część oferty. Podkreślał, iż Odwołujący jest jedynym Wykonawcą, który nie złożył tego dokumentu (pomimo ujęcia go w spisie dokumentów znajdującym się na pierwszej stronie oferty), i to do tego tylko wraz z ofertą na zadanie nr 2 – bowiem do oferty złożonej przez Odwołującego na zadanie nr 5 dokument ten już został załączony. W ocenie Zamawiającego potwierdza to, iż dla wszystkich Wykonawców, nawet dla Odwołującego, oczywistym było, iż każdy z nich zobowiązany był złożyć, jako element oferty, powołany wykaz. Zamawiający podnosił ponadto, iż treść spornego dokumentu miała posłużyć mu w trakcie późniejszych, ewentualnych negocjacji prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego przedmiotem będzie udzielenie zamówień uzupełniających albo dodatkowych. Wskazywał, iż zamiar ten wynika, z poczynienia zastrzeżenia w SIWZ możliwości udzielenie zamówień uzupełniających. Stanowisko Przystępującego – SKANSKA S.A.: Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WODROL Pruszków S.A., oraz ISSO 1 Sp. z o.o. w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz na rozprawie przed Izbą. Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, a także oświadczeń i stanowisk stron oraz uczestników postępowania zaprezentowanych w odwołaniu, w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak też w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż wypełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Mając na celu ocenę zasadności podniesionych przez Odwołującego zarzutów, Izba ustaliła, iż Zamawiający w pkt 14.3 SIWZ zawarł postanowienie, iż kompletna oferta musi zawierać wyliczone w trzech kolejnych jednostkach redakcyjnych (literach) dokumenty. W pkt 14.3 lit. a) SIWZ zapisane zostało, iż Wykonawca ma obowiązek złożyć: ofertę – uzupełniony formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ; formularz wyceny przedmiotu zamówienia – Wykaz płatności, stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ oraz Wykaz cen i stawek, stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ. Odwołujący, co było okolicznością bezsporną pomiędzy Stronami, składając ofertę na zadanie nr 2, pomimo ujęcia w spisie treści zawartym na pierwszej stronie tejże oferty, nie przedłożył Zamawiającego uzupełnionego Wykazu cen i stawek. W ocenie Zamawiającego uzasadniało to odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W świetle obowiązujących przepisów prawa, Zamawiający jest uprawniony i zobowiązany do odrzucenia złożonej mu oferty m.in. w przypadku, gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji, tj. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazując na ten przepis prawa, jako na podstawę prawną odrzucenia oferty Wykonawcy, Zamawiający zobowiązany jest wykazać, iż treść oferty – oświadczenia Wykonawcy zawierającego zobowiązanie do zaspokojenia potrzeb i wymagań Zamawiającego opisanych w SIWZ – jest niezgodna z treścią SIWZ – nie odpowiada w swej treści powołanemu opisowi potrzeb i wymagań Zamawiającego. Istotne jest to, iż opis ten należy rozpatrywać w kontekście merytorycznych warunków realizacji przedmiotu zamówienia Zamawiający jest zobowiązany zweryfikować ocenianą ofertę pod kątem zapewniania przez nią realizacji w całości tegoż przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, Zamawiający ma obowiązek zbadać, czy świadczenie Wykonawcy, które otrzymałby w oparciu o umowę zawartą w wyniku zaakceptowania oferty tego podmiotu, odpowiadałoby swoją treścią opisowi wszystkich zachować Wykonawcy, których oczekiwał Zamawiający na etapie konstruowania opisu przedmiotu zamówienia i których to opis zawarty został w treści SIWZ. Bowiem to SIWZ w swej treści określać musi w sposób wyraźny, do wykonania świadczenia, o jakiej treści, Wykonawca powinien się zobowiązać – jaką treść w swojej ofercie musi on zawrzeć, aby Zamawiający mógł uznać, iż dookreśla ona wszystkie istotne postanowienia przyszłej umowy w sposób dostateczny, a tym samym, żeby mógł on uznać, że treść oferty odpowiada treści SIWZ. Podobne stanowisko Izba wyraziła chociażby w wyroku z dnia 29 sierpnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 847/08, KIO/UZP 851/08 lub wyroku z dnia 6 lutego 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 110/09. Znajduje ono odzwierciedlenie także w orzecznictwie Sądów Okręgowych: wyrok Sądu Okręgowego w Kielcach z dnia 15 stycznia 2010 r. sygn. akt VII Ga 163/09 lub wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 28 stycznia 2010 r. sygn. akt II Ca 1211/09. W rozpatrywanym przypadku, w ocenie Izby, wymóg złożenia przez Wykonawców wraz z ofertą Wykazu cen i stawek należy uznać jedynie za wymóg formalny. Treść tegoż dokumentu, w świetle zapisów SIWZ, nie wpływa na zobowiązanie zawarte w ofercie Odwołującego. Jak przyznał sam Zamawiający, SIWZ, w swej treści, nie odnosi się w żaden sposób do treści tegoż dokumentu – nie określa ona nawet, iż wartości, które miały być w nim określone, powinny posłużyć Wykonawcy, jako dane wyjściowe przy ustalaniu wysokości ceny ofertowej. Okolicznością bezsporną między Stronami jest fakt, iż cena ofertowa jest ceną ryczałtową – stanowi o tym sposób wyraźny m.in. pkt 24.1 SIWZ. W świetle kolejnego punktu SIWZ (pkt 24.2) Wykonawcy zobowiązani byli dokonać kalkulacji ceny ofertowej na formularzu stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ (Wykaz płatności). Dokument ten, zgodnie z postanowieniami SIWZ, miał także posłużyć do rozliczeń częściowych w trakcie realizacji przedmiotu umowy. śadne jednak postanowienie SIWZ nie odnosi się do treści Wykazu cen i stawek. Nie zawarte zostały w SIWZ nawet zapisy określające intencję Zamawiającego do posłużenia się tym dokumentem, jako materiałem wyjściowym w trakcie ewentualnych negocjacji z Wykonawcą poprzedzających udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego przedmiotem byłyby zamówienia uzupełniające albo dodatkowe. Izba ustaliła również, iż treść pkt 14.1 Warunków Szczególnych wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ, określa, że w przypadku, gdyby Strony umowy ustaliły, iż zachodzi potrzeba dokonania zmiany wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności, dokonają one tego w oparciu o rynkową wartości tych prac, ustaloną przy wykorzystaniu dostępnych danych statystycznych oraz informacji zawartych w biuletynach krajowych profesjonalnych doradców analizujących rynkowe ceny robót budowlanych. Tym samym nie wezmą one pod uwagę wartości określonych w treści Wykazu cen i stawek. To także potwierdza tezę o braku znaczenia treści tegoż dokumentu dla treści oferty. Jedynym zastrzeżeniem do treści oferty złożonej przez Odwołującego, jakie zgłosił Zamawiający w uzasadnieniu jej odrzucenia, był fizyczny brak powołanego Wykazu cen i stawek. Uwzględniając powyższe ustalenia, w ocenie Izby, wykaz ten miał zostać złożony Zamawiającemu jedynie w celu informacyjnym. Jego treść nie kształtowała w żaden sposób treści zobowiązania Wykonawcy, co więcej, w świetle zapisów SIWZ, nie oddziaływała nawet w sposób pośredni na tę treść. Izba uznała, że brak tegoż dokumentu nie upoważnia Zamawiającego do sformułowania tezy, iż oferta Odwołującego nie dookreśla wszystkich istotnych postanowień przyszłej umowy w sposób dostateczny. Treść Wykazu cen i stawek nie stanowiła w swojej istocie elementu oświadczenia woli Wykonawcy, a zawierała jedynie informację dla Zamawiającego, która to informacja tegoż oświadczenia woli nie kreowała. Zamawiający nie był tym samym uprawniony do stwierdzenia, iż nie została określona w sposób dostateczny cena oferty, tak globalnie, jako cena ryczałtowa, jak i w zakresie poszczególnych wartości składających się na tę cenę określonych w treści Wykazu płatności. Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż niezłożenie przez Odwołującego wraz ofertą Wykazu cen i stawek nie może zostać przez Zamawiającego uznany za istotne uchybienie ze strony tegoż Wykonawcy, które pozwoliłoby stwierdzić, iż treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ. Brak ten należy potraktować, w kontekście treści SIWZ, jedynie jako uchybienie co do formy oferty. Taki zaś błąd nie może, zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, stanowić podstawy dla odrzucenia oferty. Tym samym Izba uznała zarzuty podniesione przez Odwołującego za zasadne. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………