Sygn. akt: KIO 1199/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 29 kwietnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Mateusz Paczkowski
na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 29 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę FCC Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Zabrze – Prezydent Miasta
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy FCC Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, stanowiącej
90% uiszczonego wpisu.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:
…………………..............
Sygn. akt: KIO 1199/24
Uzasadnienie
Zamawiający: Miasto Zabrze – Prezydent Miasta (dalej: „Zamawiający”) prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przetargu nieograniczonego pn.: „Organizacja i prowadzenie
stacjonarnego punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych (PSZOK) na terenie miasta Zabrze” (znak
postępowania: BZP.271.12.2024.JP). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o
zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 marca 2024 r. pod numerem 189579-2024.
W dniu 8 kwietnia 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym
postępowaniu złożył wykonawca FCC Śląsk sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (dalej: „Odwołujący”).
Odwołanie złożono wobec ogłoszenia o zamówieniu i wobec treści dokumentów zamówienia, w szczególności
postanowień SW Z oraz niezgodnych z przepisami ustawy Pzp projektowanych postanowień umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1), 3) i 4) ustawy Pzp oraz art. 436 pkt 4) lit. b) ustawy Pzp w zw. art. 353¹ ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. – kodeks cywilny (Dz. U. z 2023 r., poz. 1610 j.t. ze zm.), dalej jako „kc” oraz art. 5 k.c. w zw.z art. 58 kc i
w zw. z art. 8 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1),3) i art. 17 ustawy Pzp poprzez
ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności
świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu
zamówienia w ten sposób, że:
a) zgodnie z postanowieniami § 17 ust. 1 pkt 1 lit a wzoru umowy Zamawiający narzuca Wykonawcy regulacje, na
podstawie których Wykonawcy przyznane zostało uprawnienie do żądania waloryzacji dopiero w przypadku wzrostu i
przekroczenia progu 10 % poziomu wskaźnika cen i towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszanych przez Prezesa
Głównego Urzędu Statystycznego (dalej: „wskaźnik inflacji”) w stosunku do poziomu wskaźnika inflacji z miesiąca, w
którym upłynął termin składania ofert. Z uwagi na aktualną sytuację w Polsce i na świecie nie jest możliwe, aby przy tak
wysoko ustalonym progu możliwe było zaistnienie okoliczności uprawniających Wykonawcę do skorzystania z procedury
waloryzacji, z tych powodów próg wskaźnika inflacji uprawniający do waloryzacji wynagrodzenia wynosić powinien 2,5%
zamiast 10%, aby spowodować realność, a nie jak w chwili obecnej pozorne zapewnienie waloryzacji wynagrodzenia;
b) zgodnie z postanowieniami §17 ust. 1 pkt 1 lit c wzoru umowy Zamawiający narzuca Wykonawcy regulacje, na
podstawie których Wykonawcy przyznane zostało uprawnienie do zmiany wynagrodzenia dopiero po upływie 6 miesięcy
realizacji umowy podczas, gdy przy zastosowaniu realnego progu uprawniającego do żądania waloryzacji wynagrodzenia
umowy na poziomie 2,5% konieczność waloryzacji powinna nastąpić już po 3 miesiącach trwania umowy, a nie jak
podaje Zamawiający po 6 miesiącach;
c) zgodnie z postanowieniami § 17 ust. 1 lit d wzoru umowy Zamawiający narzuca Wykonawcy regulacje, na podstawie
których Wykonawcy przyznane zostało uprawnienie do zmiany wynagrodzenia na poziomie 20% wartości netto
wynagrodzenia określonego w § 7 ust. 2 wzoru umowy, podczas gdy zmiana wynagrodzenia powinna być dopuszczalna
na poziomie 25% wartości netto wynagrodzenia określonego w § 7 ust. 2 wzoru umowy z uwagi na fakt, że umowa
zawierana jest aż na 36 miesięcy, podczas których z uwagi na różne podstawy do zmiany wynagrodzenia, może
wystąpić konieczność jego zmiany w wyższej wysokości, a ponadto Zamawiający nie może limitować możliwości
podwyższenia wynagrodzenia umownego w w przypadku, gdy konieczność jego zwiększenia wynika z przepisów prawa
(art. 436 pkt 4) lit b) ustawy Pzp.
d) zgodnie z postanowieniami § 17 ust. 1 lit e wzoru umowy Zamawiający narzuca Wykonawcy regulacje, na podstawie
których Wykonawcy przyznane zostało uprawnienie do składania wniosków waloryzacyjnych w okresach kwartalnych, co
z racji zapewnienia realności postanowień dot. mechanizmu waloryzacji jest wadliwe, ponieważ wniosek waloryzacyjny
jaki kierować może wykonawca powinien być uprawniony od momentu, w którym przekroczony zostanie próg wskaźnika
waloryzacji, tak, aby nie przenosić na Wykonawcę ryzyka ponoszenia podwyższonych kosztów do czasu upływu
kwartału, w którym koszty te wzrosły. Ponadto zwrot „okresy kwartalne” jest na tyle nieokreślony, że do końca nie jest
wiadome jak Zamawiający oczekuje, aby był ten zwrot rozumiany;
e) zgodnie z postanowieniami §17 ust. 1 pkt 1 lit e wzoru umowy Zamawiający narzuca Wykonawcy regulacje, na
podstawie których Zamawiający automatycznie Wykonawcy przyznane zostało uprawnienie do zmiany wynagrodzenia
polegającego na jego obniżeniu, przy zaniechaniu podania przez Zamawiającego parametrów, które pozwalałyby
na określenie mechanizmu waloryzacji „ujemnej” wynagrodzenia (obniżenia wynagrodzenia). Takie postanowienia
wskazuję na wykorzystywanie pozycji dominującej Zamawiającego, który pozostawia sobie swobodę przy określaniu
zasad obniżenia wynagrodzenia, przy jednoczesnym określeniu bardzo restrykcyjnego mechanizmu waloryzacji
opartego na tak określonych progach inflacji, że w zasadzie klauzula waloryzacyjna na korzyść Wykonawcy formalnie
jest wpisana we wzorze umowy, ale w praktyce jest pozorna;
f) zgodnie z postanowieniami §17 ust. 3 (zdanie ostatnie) i ust. 8 wzoru umowy Zamawiający narzuca Wykonawcy
regulacje, na podstawie których Zamawiający zmiany wynagrodzenia wynikające z waloryzacji obowiązywać będą po
dacie zawarcia aneksu do umowy, który nastąpi po 30 dniach od daty zaakceptowania wniosku Wykonawcy o
podwyższenie wynagrodzenia. Oczywiście takie postanowienia umowy, stanowią o przerzuceniu na Wykonawcę ryzyka
ponoszenia kosztów wzrostu wynagrodzenia w niemożliwym do określenia czasie, a nawet doprowadzić mogą do
sytuacji, w której Wykonawca przez ponad rok lub dłużej (czas rozpoznania wniosku przez Zamawiającego, w przypadku
braku porozumienia dodatkowy czas wydania opinii przez biegłego rewidenta, plus 30 dni od akceptacji na zawarcie
aneksu) nie będzie mógł podpisać aneksu do umowy. Z tych przyczyn konieczne jest zastąpienie regulacji wskazanej w
§17 wzoru umowy, postanowieniami powodującymi, że w przypadku zmian o których mowa w §17 ust. 1 pkt 1 wzoru
umowy, zmiany te obowiązywać będą od daty złożenia wniosku waloryzacyjnego, natomiast w przypadku zmian o
których mowa w §17 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 5, wzoru umowy zmiany będą obowiązywały od dnia wejścia w życie przepisów, w
oparciu o które nastąpił wzrost kosztów po stronie wykonawcy, w innym wypadku klauzula waloryzacyjna stanowi jedynie
formalne spełnienie obowiązków jakie Ustawodawca nakłada na Zamawiającego w zakresie formułowania klauzul
waloryzacyjnych;
g) zgodnie z postanowieniami §17 ust. 5 wzoru umowy Zamawiający narzuca Wykonawcy regulacje, na podstawie
których koszty czynności dokonywanych przez biegłego rewidenta pokrywała będzie strona wnioskująca o zmianę
wynagrodzenia, co w zestawieniu z pozostałymi postanowieniami § 17 wzoru umowy w zasadzie powoduje, że tylko
wykonawca zobowiązany będzie do poniesienia kosztów biegłego rewidenta, w szczególności wtedy, gdy Zamawiający
nie zgodzi się z wnioskiem waloryzacyjnym, w konsekwencji powyższego konieczna jest zmiana postanowień wzoru
umowy w taki sposób, aby koszty pracy biegłego rewidenta pokrywała ta strona umowy, w wyniku której konieczność
zlecenia opinii biegłemu wystąpiła, a jej racja nie została potwierdzona w treści przedstawionej opinii biegłego rewidenta;
co powoduje (sytuacje opisane powyżej od a-g), że postanowienia umowne zastosowane przez Zamawiającego tylko
iluzorycznie realizują obowiązek wynikający z art. 439 i art. 436 pkt 4) lit. b) ustawy Pzp, zatem są użyte przez
Zamawiającego wadliwie i w rzeczywistości nie gwarantują realizacji waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Tym
samym postanowienia te naruszają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2. art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 433 ustawy Pzp
poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców,
a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nieprecyzyjny w
zakresie dotyczącym postanowień rozdziału III SWZ pkt 3.21-3.23 OPZ, tj. wskazanie w OPZ zadań, które nie są możliwe
do zrealizowania przez Wykonawcę w ramach przedmiotowego zamówienia, ponieważ usługa MSZOKu (PSZOKU
mobilnego) świadczona będzie przez Wykonawcę wyłonionego w innym, odrębnym postępowaniu, zatem wynikać
będzie z innej umowy, której stroną nie będzie Wykonawca realizujący przedmiotowe zamówienie. W konsekwencji
powyższego zgodnie z art. 433 ustawy Pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać
odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający oraz umowa nie może
nakładać na wykonawcę odpowiedzialności za zachowanie niezwiązane z przedmiotem umowy i jej prawidłowym
wykonaniem czy też nie mogą przewidywać możliwości naliczenia kar umownych za zachowanie się wykonawcy
niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Tymczasem
postanowienia rozdziału III SW Z pkt 3.21-3.23 OPZ nakładają na Wykonawcę w tym postępowaniu obowiązki wynikające
z innej umowy (mobilnego PSZOKa), a w przypadku przekroczenia limitów opisanych w pkt 3.22 (str. 35 SW Z)
Zamawiający ma prawo nałożyć na Wykonawcę karę umowną określoną w § 15 ust. 4 pkt 10 wzoru umowy, co jest
niedopuszczalne, ponieważ w przypadku działań wykonawcy realizującego usługę MPSZOK może dojść do
przekroczenia limitu przez tego Wykonawcę, a pomimo dołożenia wszelkiej staranności ze strony Wykonawcy umowy
zawartej w wyniku przedmiotowego postępowaniu, co stanowi o rażącym naruszeniu ustawy pzp w tym art. 433 ustawy
Pzp;
3. art. 99 ust. 1 ust. 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie
przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób nadmierny, utrudniający uczciwą konkurencję poprzez wskazanie w OPZ, że
przedmiotem zamówienia są także odpady o kodach 16 05 05, 17 01 80, 17 01 82, podczas gdy z doświadczenia
Wykonawcy, który od lat realizuje usługę tożsamą z przedmiotem zamówienia, w ramach realizacji umowy nie występuje
konieczność objęcia przedmiotem zamówienia odpadów o kodach 16 05 05, 17 01 80, 17 01 82, gdyż odpady
odpowiadające tym kodom odpadów nie są oddawane do PSZOKa przez mieszkańców. Jednocześnie ich wskazanie w
OPZ uniemożliwia Wykonawcom zdolnym do prawidłowego i rzetelnego wykonania umowy ubiegania się o jego
udzielenie, co stanowi, tym samym, naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w
sposób uwzględniający argumentację zawartą w niniejszym odwołaniu, w szczególności polegającą na dokonaniu:
1. zmian w klauzuli waloryzacyjnej wskazanej w § 17 wzoru umowy w taki sposób aby:
a) postanowienia § 17 ust. 1 pkt 1 lit a wzoru umowy określały, że Wykonawcy przyznane zostało uprawnienie do
żądania waloryzacji w przypadku wzrostu i przekroczenia progu 2,5% zamiast 10% poziomu wskaźnika cen i towarów i
usług konsumpcyjnych ogłaszanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (dalej: „wskaźnik inflacji”) w
stosunku do poziomu wskaźnika inflacji z miesiąca, w którym upłynął termin składania ofert,
b) postanowienia § 17 ust. 1 pkt 1 lit c oraz § 17 ust. 7 wzoru umowy określały, że Wykonawcy przyznane zostało
uprawnienie do zmiany wynagrodzenia po upływie 3 miesięcy realizacji umowy podczas zamiast 6 miesięcy i 12
miesięcy;
c) postanowienia § 17 ust. 1 lit d wzoru umowy określały, że Wykonawcy przyznane zostało uprawnienie do zmiany
wynagrodzenia na poziomie 25% wartości netto wynagrodzenia określonego w § 7 ust. 2 wzoru umowy zamiast 20%
wartości netto wynagrodzenia określonego w § 7 ust. 2 wzoru umowy i ustalenie, że nie ma limitu waloryzacji w zakresie
dotyczącym waloryzacji w oparciu o art. 436 pkt 4 lit b ustawy pzp czyli w przypadkach określonych w §17 ust. 2, 3,4,5
wzoru umowy;
d) wykreślenie z § 17 ust. 1 lit e wzoru umowy postanowienia mówiącego o składaniu wniosków waloryzacyjnych w
okresach kwartalnych i zastąpienia go postanowieniem, zgodnie z którym wykonawca jest uprawniony do złożenia
wniosku waloryzacyjnego do dnia, w którym przekroczony zostanie próg wskaźnika waloryzacji 2,5 %;
e) zastąpienie postanowień §17 ust. 1 pkt 1 lit e wzoru umowy takimi regulacjami, które będą analogiczne do praw i
obowiązków Wykonawcy, który ubiega się o waloryzację, w przypadku, gdy Zamawiający znajdzie się w sytuacji
uzasadniającej złożenie wniosku o zmniejszenie wynagrodzenia;
f) zmianę postanowień §17 ust. 3 (zdanie ostatnie) i ust. 8 wzoru umowy w taki sposób, aby zmiany wynagrodzenia
wynikające z waloryzacji obowiązywały:
1) w przypadku waloryzacji w oparciu o postanowienia §17 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy, zmiany te obowiązywać będą od
daty złożenia wniosku waloryzacyjnego;
2) w przypadku waloryzacji w oparciu o postanowienia §17 ust. 2,3,4,5 od daty wejścia w życie przepisów powodujących
wzrost kosztów;
g) zmiany postanowień §17 ust. 5 wzoru umowy w taki sposób, aby koszty usług, czynności dokonywanych przez
biegłego rewidenta pokrywała strona, w wyniku której działań dojdzie do konieczności skorzystania z opinii biegłego
rewidenta, jeżeli biegły nie potwierdzi zasadności stanowiska tej strony;
2. Wykreślenie postanowień rozdziału III SWZ pkt 3.21-3.23 OPZ oraz postanowień § 15 ust. 4 pkt 10 wzoru umowy.
3. Wykreślenie z OPZ kodów odpadów: 17 01 80, 17 01 82, 16 05 05.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący
wskazuje, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu
zamówienia może doznać uszczerbku, bowiem naruszenie zasad uczciwej konkurencji, nieprawidłowy opis przedmiotu
zamówienia, powodują niemożliwość prawidłowego skalkulowania w cenie ofertowej kosztów wykonania zamówienia
(wycena ryzyka), jakie mogą się wiązać z realizacją zamówienia, dodatkowo pogłębia tę sytuację brak prawidłowych
zasad waloryzacji. Tymczasem Odwołujący, jako podmiot działający w branży tożsamej z określonej w przedmiocie
zamówienia, jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznaje uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, co wypełnia materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) a) ustawy Pzp.
Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 29 marca 2024 r. (zamieszczenie
ogłoszenia o zamówieniu). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 8 kwietnia 2024 r. należy uznać
za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.
Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na
rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu
oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Pismem z dnia 26 kwietnia 2024 r. Odwołujący oświadczył, iż na podstawie art. 520 ustawy Pzp oświadczył, iż wycofuje
odwołanie w całości.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdza, że w tej sprawie odwoławczej odwołanie zostało skutecznie wycofane przed terminem posiedzenia i
rozprawy z udziałem stron. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia
rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 r., poz. 2437). Izba orzekła o
dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej
tytułem należnego wpisu od odwołania.
Przewodniczący:
…………………...............