Sygn. akt KIO 1199/22
WYROK
z dnia 19 maja 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Marzena Teresa Ordysińska
Anna Osiecka
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2022 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Inowłódz
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Inowłódz: unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Mostowych Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Mostowych Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Inowłódz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Inowłódz na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Mostowych Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .............................
Sygn. akt: KIO 1199/22
Zamawiający - Gmina Inowłódz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „przebudowę dróg gminnych na odcinku Inowłódz - Zakościele - Liciążna Żądłowice” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 17 marca 2022 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 00089282. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych,
o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący - Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez ich niezasadne zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego
podlega odrzuceniu z uwagi na ziszczenie się w stosunku do niego przesłanki wykluczenia
dotyczącej nienależytego wykonania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, co miało generować po stronie Odwołującego obowiązek przeprowadzenia
procedury samooczyszczenia, podczas gdy w stosunku do Odwołującego nie spełniła się
przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, bowiem wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, będąca
domniemaną podstawą wykluczenia Odwołującego, została rozwiązana przez
Zamawiającego z powodu niewykonania obowiązku umownego leżącego po stronie
Zamawiającego; a w konsekwencji - art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
przeprowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; uznania, że względem
Odwołującego nie zmaterializowały się podstawy do wykluczenia z postępowania;
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania
i oceny ofert oraz dalszych czynności w postępowaniu z uwzględnieniem oferty
Odwołującego; a także dopuszczenie i przeprowadzenie wnioskowanych dowodów oraz
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnienie odwołania Odwołujący wskazał, że w rozdziale 9 pkt 2.3 Zamawiający,
wśród fakultatywnych przesłanek wykluczenia mających zastosowanie w postępowaniu,
wymienił art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Następnie poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując, że Odwołujący w
oświadczeniu o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do
wykluczenia z postępowania zaznaczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, w wyniku
weryfikacji wskazanego oświadczenia stwierdził, że w zakresie tej podstawy wykluczenia
wskazana została nieprawda, gdyż 19 listopada 2019 r. między Odwołującym a
Zamawiającym zawarta została umowa nr 132/2019 w sprawie zamówienia publicznego,
przedmiotem której była przebudowa drogi gminnej w Konewce (zwana dalej „Umową
Konewka”), a rozwiązanie tej umowy nastąpiło
z uwagi na nierozpoczęcie realizacji robót przez Odwołującego. W wyniku powyższych
okoliczności Zamawiający upatrywał w działaniach Odwołującego obowiązku
przeprowadzenia procedury self-cleaning, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Tymczasem Odwołujący nie podlegał i nie podlega wykluczeniu
z postępowania, a tym samym nie pozostawał w obowiązku wskazywania w oświadczeniu, iż
ziściła się w stosunku do niego podstawa wykluczenia. Nie był zobowiązany też w tym
zakresie do przeprowadzenia procedury self-cleaning. Zamawiający naruszył przywołane
przepisy poprzez nieuzasadnione uznanie, że w stosunku do Odwołującego ziściła się
przesłanka wykluczenia oraz całkowicie pominął spoczywający na nim obowiązek wykazania
przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, nadając przepisom
regulującym materię wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
automatyczny, bezrefleksyjny, a przez to całkowicie oderwany od celu przepisu, charakter.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, „który,
z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. W przepisie tym
przewidziane zostały zatem następujące przesłanki wykluczenia wykonawcy z
postępowania: 1) wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, 2) w znacznym stopniu
lub zakresie: a) nie wykonał lub (alternatywa łączna) b) nienależycie wykonał albo
(alternatywa rozłączna) c) długotrwale nienależycie wykonywał, 3) istotnego zobowiązania
wynikającego z wcześniejszej umowy
w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 4) co doprowadziło do:
a) wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, b) odszkodowania, c) wykonania zastępczego
lub 4) realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Dopiero kumulatywne (jednoczesne)
spełnienie się ww. przesłanek uprawnia do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Czynność wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest (obok odrzucenia jego oferty) czynnością najdalej ingerującą
w prawa wykonawcy. Przyjmuje się, że przepisy przewidujące tego typu sankcje muszą być
wykładane w sposób ścisły i nie jest na tym polu dopuszczalna wykładnia rozszerzająca.
Zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga zatem
bezwzględnie wykazania, że wykonawca swoim działaniem lub zaniechaniem
(okolicznościami leżącymi po jego stronie) doprowadził do zastosowania jednej z sankcji
wskazanych powyżej. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może opierać się wyłącznie
na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą, musi także
wykazać, że do rozwiązania umowy doszło z powodu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający musi wykazać, czego
konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej
umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej
umowie zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla
tej umowy istotne. Przy badaniu przesłanki wykluczenia należy rozważyć, czy odstąpienie od
umowy było spowodowane przyczynami leżącymi wyłącznie po stronie wykonawcy, czy też
nie, oraz czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie było istotne. Przy ocenie okoliczności
danego przypadku Izba może badać też ewentualne przyczynienie się zamawiającego, który
powinien współdziałać przy realizacji zobowiązania, do niewykonania umowy przez
wykonawcę. Sformułowanie „w istotnym stopniu” należy odnosić zarówno do zakresu
umowy, jak i do wykonania umowy ze znaczącym naruszeniem jej postanowień, np. do
znaczących wad produktu, które spowodowały jego niezdatność do użytku zgodnie z
przeznaczeniem. Treść art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE przesądza, że chodzi tu nie
tylko o istotny wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub niewykonania
świadczenia wykonawcy
w stosunku do zakresu przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez
wykonawcę świadczenia, w sposób odpowiadający istotnym dla zamawiającego wymogom
wynikającym
z tej umowy. Zatem wykluczenie wykonawcy powinno być poparte szczegółową i skrupulatną
analizą okoliczności zaistniałych w toku realizacji Umowy Konewka.
W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Zamawiający wskazał, że art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie wymaga stwierdzenia naruszenia przez sąd, wymagając
jedynie jednostronnej negatywnej decyzji zamawiającego. Takie stanowisko jest
nieuzasadnione. Odwołujący nie przeczy, iż ziszczenie się przesłanki z art. 109 ust.1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych nie wymaga stwierdzenia naruszenia przez sąd
(o takowy też trudno w przypadku Umowy Konewka, bowiem żadna ze stron nie
kwestionowała okoliczności jej rozwiązania na drodze sądowej), nie może się jednak zgodzić
z twierdzeniem, że spełnienie przesłanki wykluczenia wymaga jedynie jednostronnej
negatywnej decyzji Zamawiającego. Konieczne jest bowiem wykazanie, że w odniesieniu do
konkretnego kontraktu spełniła się bezsprzecznie w całości dyspozycja art. 109 ust.1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych i to na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodowy
wykazania ziszczenia się przesłanek przepisu.
W przekonaniu Zamawiającego stan faktyczny realizacji Umowy Konewka miał wyczerpywać
przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podniósł, iż 23 listopada 2019 r. doszło do
rozwiązania umowy z Odwołującym, bowiem ten, mimo wielokrotnych pism ze strony
Zamawiającego, nie przystąpił do rozpoczęcia i realizacji robót. Odwołujący nie zaprzecza
temu, że do rozwiązania umowy doszło, jednak przywołany przez Zamawiającego stan
faktyczny jest nie tylko niepełny, ale wręcz nieprawdziwy. Jednym z obowiązków
Zamawiającego przy realizacji Umowy Konewka było uzyskanie pozwolenia na budowę, do
czego zobowiązał się w treści przedmiotowej umowy, poza tym takie zobowiązanie wynikało
wprost z pozostałej dokumentacji przetargowej ówczesnego postępowania. Bezsporne jest
zatem, że jednym z obowiązków Zamawiającego było pozyskanie pozwolenia na budowę do
29 listopada 2019 roku, którego do 29 listopada 2019 r. Zamawiający nie wykonał. Po
podpisaniu przez strony Umowy Konewka 19 listopada 2019 r., Odwołujący podjął pierwsze
niezbędne czynności w celu realizacji przedmiotu Umowy. W tym czasie oczekiwał od
Zamawiającego uzyskania i przedłożenia pozwolenia na budowę. Po upływie terminu na
uzyskanie pozwolenia na budowę, Odwołujący, pismem z 3 grudnia 2019 r. oraz z 9 grudnia
2019 r., zwrócił się do Zamawiającego z informacją o upływie umownego terminu na
uzyskanie pozwolenia na budowę wraz z zapytaniem o przewidywany termin dostarczenia
prawomocnego pozwolenia na budowę. Pismem z 18 grudnia 2019 r. Zamawiający
przekazał Odwołującemu informację o uzyskaniu zaświadczenia Starosty Tomaszowskiego o
braku podstaw do wniesieniu sprzeciwu odnośnie wykonania robót budowlanych, co w
ocenie Zamawiającego miało rzekomo upoważniać Odwołującego do rozpoczęcia prac
budowlanych. W odpowiedzi na przedłożone stanowisko Zamawiającego, Odwołujący,
pismem z 19 grudnia 2019 r., przekazał Zamawiającemu informację, iż przedmiotowe
zaświadczenie Starosty Tomaszowskiego nie stanowi decyzji o pozwoleniu na budowę, w
świetle czego Odwołujący nie mógł w dalszym ciągu rozpocząć robót budowlanych.
Odwołujący w tym samym piśmie zauważył też, iż Zamawiający pozostaje w opóźnieniu w
stosunku do umownego terminu na uzyskanie pozwolenia na budowę, co zagraża
dotrzymaniu realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący w następnym dniu (20 grudnia
2019 r.) przesłał Zamawiającemu kolejne pismo,
w którym podkreślił, iż zaistniałe okoliczności (brak uzyskania pozwolenia na budowę) nie
jest następstwem działań lub zaniechań Odwołującego. Odwołujący podkreślił przy tym, że
poinformowanie Zamawiającego, iż przedmiotowe zaświadczenie nie jest wystarczającym
dokumentem upoważniającym do rozpoczęcia robót budowlanych (równoznacznym
z pozwoleniem na budowę) jest wyrazem dbałości o interes prawny Zamawiającego i ma na
celu informowanie Zamawiającego o aktualnych przeszkodach wstrzymujących realizację
inwestycji. Odwołujący poinformował Zamawiającego, iż pozostaje jednak niezmiennie
gotowy do realizacji umowy. Zamawiający, pismem z 23 grudnia 2019 r., poinformował
Odwołującego, iż stosownie do brzmienia § 1 ust. 1 umowy (tj. w przypadku nieuzyskania
przez Zamawiającego pozwolenia na budowę) rozwiązuje w trybie natychmiastowym Umowę
Konewka. Pismem z 31 grudnia 2019 r. Odwołujący wskazał, iż przyjmuje do wiadomość
informację o skorzystaniu przez Zamawiającego z § 1 ust. 1 umowy i rozwiązaniu na tej
podstawie Umowy Konewka. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że rozwiązanie to jest
wynikiem braku uzyskania przez Zamawiającego pozwolenia na budowę. Stanowisko to nie
zostało zakwestionowane przez Zamawiającego.
Analiza powyższych okoliczności faktycznych już na tym etapie powinna prowadzić do
wniosku, iż w odniesieniu do Odwołującego nie mogła spełnić się przesłanka wykluczenia,
o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Rozwiązanie
Umowy Konewka nastąpiło bowiem z przyczyn obiektywnie niezawinionych przez
Odwołującego i w żadnym przypadku nie wykazuje cech nienależytej realizacji tego
kontraktu. Potwierdza to stanowisko samego Zamawiającego, który, uzasadniając decyzję o
rozwiązaniu Umowy Konewka, wskazał § 1 ust. 1, który formułował spoczywający na
Zamawiającym obowiązek pozyskania pozwolenia na budowę. Z przepisu tego nie wynika
żaden obowiązek leżący po stronie wykonawcy, już z tego powodu zatem trudno zgodzić się,
że do rozwiązania umowy mogło dojść z przyczyn leżących po stronie Odwołującego.
Okoliczność braku pozyskania przez Zamawiającego pozwolenia na budowę jest bezsporna.
W prowadzonej z Odwołującym korespondencji Zamawiający podnosił, że nie jest jednak
(pomimo jednoznacznej w tej kwestii treści dokumentacji postępowania) konieczne
pozyskanie tego pozwolenia, a za wystarczające do przystąpienia do prac uznać należy brak
sprzeciwu Starosty Tomaszewskiego do zgłoszenia o zamiarze podjęcia prac budowlanych.
Jeśli jednak, zdaniem Zamawiającego, pozyskanie pozwolenia na budowę nie było
niezbędne do rozpoczęcia robót i Odwołujący niesłusznie uchylał się od ich podjęcia, to
podstawą zakończenia współpracy nie powinien być przepis umowny sankcjonujący
odpowiedzialność Zamawiającego, lecz art. 636 Kodeksu cywilnego. Zamawiający z tego
przepisu nie skorzystał, co, w obliczu braku jakichkolwiek podstaw, jest zrozumiałe. Nie
sposób za takowe uznać jednak aktualnej próby przerzucenia na Odwołującego
odpowiedzialności za uchybienia popełnione w toku realizacji umowy przez Zamawiającego.
W wyniku rozwiązania umowy nie doszło również do naliczenia Odwołującemu jakichkolwiek
kar umownych, które przewidziane zostały w § 11, w tym chociażby kary umownej z tytułu
odstąpienia od umowy z przyczyn zawinionych przez wykonawcę, co dodatkowo potwierdza,
iż rozwiązanie umowy nastąpiło
z przyczyn niezawinionych przez Odwołującego. Co istotne, nawet w samym § 11
odnoszącym się do kar umownych, Zamawiający wprowadził zastrzeżenie braku ponoszenia
konsekwencji finansowych z tytułu rozwiązania umowy w przypadku braku pozyskania
decyzji o pozwoleniu na budowę do 29 listopada 2019 r.
Nie bez znaczenia pozostaje również nomenklatura stosowana przez Zamawiającego w
treści postanowień Umowy Konewka. Otóż na mocy § 1 ust. 1 umowy doszło do rozwiązania
umowy, a nie do odstąpienia od umowy. Analiza treści umowy prowadzi do wniosku, że
zastosowana nomenklatura nie jest przypadkowa i Zamawiający rozróżniał na tym tle
sytuację, w której może dojść do rozwiązania umowy (§ 1 ust. 1), od sytuacji, które
prowadziłyby do odstąpienia od umowy (§ 11 wraz z katalogiem kar umownych). Pojęcia
rozwiązania umowy i odstąpienia od umowy różnią się od siebie i tym rozróżnieniem
posługuje się sam Zamawiający w umowie. Odstąpienie od umowy charakteryzuje się
bowiem jednostronną decyzją strony umowy, która umotywowana jest konkretnymi,
negatywnymi działaniami bądź zaniechaniami drugiej strony umowy. Z kolei w instytucji
rozwiązania umowy doszukiwać należy się polubownego (koncyliacyjnego) charakteru
zakończenia współpracy w ramach danej umowy, które nacechowane jest zgodną wolą
stron. Skoro więc strony Umowy Konewka przewidziały w jej postanowieniach okoliczność
rozwiązania z powodu braku pozyskania przez Zamawiającego pozwolenia na budowę, a w
konsekwencji ustalono, iż z tego tytułu nie będą ponoszone konsekwencje finansowe, to
trudno przyjąć, by taki przebieg realizacji umowy i jej zakończenia determinował wykluczenie
Odwołującego w oparciu o art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. W
wyniku realizacji tej umowy nie doszło bowiem do odstąpienia od umowy z przyczyn
leżących po stronie Odwołującego; niewykonania bądź nienależytego wykonania umowy ze
strony Odwołującego; naliczenia kar umownych (odszkodowania) lub wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Lakoniczność uzasadnienia decyzji Zamawiającego, w tym całkowite pominięcie szeregu
okoliczności faktycznych i prawnych dotyczących Umowy Konewka, nie odpowiada
wymogom, jakie winny stać u podstawy wykluczenia wykonawcy, bowiem zamawiający
obowiązany jest do przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia takiej czynności i tym
samym umożliwienia wykonawcy podjęcia obrony w postępowaniu odwoławczym. W tym
stanie rzeczy stwierdzić należy, iż nie spełniła się przesłanka wykluczenia Odwołującego, a
tym samym decyzja
o odrzuceniu oferty Odwołującego pozostaje pozbawiona podstaw prawnych i faktycznych.
Na tym tle stwierdzić należy, iż Zamawiający w treści uzasadnienia o odrzuceniu oferty
Odwołującego opiera się na całkowicie błędnych założeniach, jakoby Odwołujący winien był
przeprowadzić procedurę self-cleaning i wskazać, jakie w tym zakresie podjął środki
naprawcze. Jak wynika z treści art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
procedurę self-cleaningu stosuje się do wykonawców, względem których zachodzą
przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to,
że zaistnienie jednej z przesłanek wykluczenia, względem których self-cleaning może
znaleźć zastosowanie, powoduje, że wykonawca, chcąc uniknąć wykluczenia, ma prawo, nie
kwestionując zaistnienia podstaw do wykluczenia, wykazać się przedsięwzięciem środków,
które to wykluczenie czynią niezasadnym. W odniesieniu do Odwołującego jednak nie
zachodzą ani nie zachodziły podstawy do wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro tak, to logicznym jest, że
wykonawca ten nigdy nie podejmował działań zmierzających do samooczyszczenia się, te
bowiem uzależnione są od przyznania, że spełniły się przesłanki wykluczenia. Procedura
samooczyszczenia nie może mieć charakteru pozornego, lecz w sposób rzetelny i kompletny
powinna wyczerpywać wymogi ujęte przez ustawodawcę. Tylko w ten bowiem sposób
możliwe jest zadośćuczynienie celowi, jaki przyświeca tej procedurze, a jakim jest
zapewnienie uniknięcia analogicznych sytuacji
w przyszłości. Tym samym procedura samooczyszczenia nie może być przeprowadzana
z ostrożności przez wykonawcę, który kwestionuje istnienie podstaw wykluczenia go
z postępowania oraz generuje nieodwracalne skutki. Zagadnienie możliwości
przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w przypadku, w którym wykonawca
kwestionuje zasadność wykluczenia go z postępowania, było wielokrotnie analizowane
i doczekało się zgodnych rozstrzygnięć. Z orzecznictwa wynika, że samooczyszczenie
przeprowadzone przez wykonawcę nieuznającego istnienia zasadności wykluczenia jest
niewiarygodne i budzi daleko idące wątpliwości, co do rzetelności i prawidłowości takiej,
podjętej „z ostrożności”, procedury. Uzasadnione przekonanie Odwołującego o nieistnieniu
w stosunku do niego podstaw wykluczenia wywołuje przede wszystkim skutek braku
możliwości przeprowadzenia w sposób skuteczny procedury samooczyszczenia. Tym
samym oczekiwanie Zamawiającego w tym zakresie już z tego powodu pozostaje całkowicie
nieuzasadnione. Przeprowadzenie skutecznej procedury samooczyszczenia wywołałoby
także daleko idące skutki dla przedsiębiorstwa Odwołującego. Procedura samooczyszczenia
wymaga przedsięwzięcia konkretnych i faktycznych działań. Nie wystarczy więc złożenie
oświadczenia, czy też inne rozwiązanie, które nie wymagać będzie określonych zmian
w strukturze przedsiębiorstwa. Oczekiwane są działania konkretne, wywołujące określone
skutki. Ustawodawca w art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych podaje
przykładowy katalog środków i czynności, których podjęcia należy oczekiwać od wykonawcy.
Pomijając działania właściwe dla deliktów karnych lub innych wywołujących szkodę u innego
podmiotu, wskazana została konieczność wyjaśnienia faktów i okoliczności oraz podjęcie
określonych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych. Oczekiwanie podjęcia
takich środków przez wykonawcę, który nie doprowadził swoim działaniem do zerwania
umowy, jest niczym nieuzasadnione.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako
niezasadnego, o dopuszczenie i przeprowadzenie wnioskowanych dowodów oraz
o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że nie może się zgodzić z zarzutami Odwołującego i w całości je
kwestionuje. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
z postępowania zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po
jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do
wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub
realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Sytuacja, jaka zaszła pomiędzy Odwołującym
a Zamawiającym
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę drogi gminnej
w Konewce, niewątpliwie wpisuje się w tę przesłankę wykluczenia z postępowania.
Zamawiający w IV kwartale 2019 roku przeprowadził postępowanie na wykonanie ww. robót
budowlanych i 19 listopada 2019 r. doszło do zawarcia umowy z Odwołującym. Mimo
wielokrotnych monitów ze strony Zamawiającego wykonawca nie przystąpił do rozpoczęcia
i realizacji robót. W związku z powyższym Zamawiający 23 grudnia 2019 r. rozwiązał w trybie
natychmiastowym przedmiotową umowę. Rozwiązanie w trybie natychmiastowym było
następstwem zaniechania Odwołującego w zakresie przystąpienia do realizacji przedmiotu
umowy. Nie zasługuje na uwzględnienie twierdzenie Odwołującego, iż nie mógł on przystąpić
do realizacji z uwagi na niedostarczenie mu przez Zamawiającego decyzji pozwolenia na
budowę, gdyż Zamawiający dostarczył mu zaświadczenie Starosty Tomaszowskiego
z 11 grudnia 2019 r., znak WAB.6743.1354.2019, z którego jednoznacznie wynikało, iż organ
ten nie wnosi sprzeciwu do realizacji zadania objętego umową nr 132/2019 z 19 listopada
2019 r. na „przebudowę drogi gminnej w Konewce”. W tym stanie rzeczy wykonawca nie był
podmiotem uprawnionym do kwestionowania przedmiotowego zaświadczenia. Również nie
był on podmiotem uprawnionym do żądania dokumentów, w oparciu o które zostało wydane
zaświadczenie. Zaświadczenie, jako dokument wydany w postępowaniu administracyjnym,
było wiążące zarówno dla Zamawiającego, jak i wykonawcy. A zatem na dzień ostatecznego
wezwania Odwołującego do przystąpienia do robót Zamawiający posiadał zaświadczenie
wydane przez Starostę Tomaszowskiego uprawniające do wejścia w teren i rozpoczęcia
robót budowlanych polegających na remoncie drogi.
Przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane aktualne na dzień zawarcia umowy
o realizację inwestycji dotyczącej przebudowy drogi gminnej w Konewce, w art. 29 ust. 2 pkt
1 wyraźnie stanowią, że pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót
budowlanych polegających na remoncie obiektów budowlanych. W przepisie art. 30 ust. 1
pkt 2a lit. a powołana ustawa stanowi, że zgłoszenia organowi administracji architektonicznobudowlanej wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 i 4, wykonywanie remontu, o którym
mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1, dotyczącego budowli, których budowa wymaga uzyskania
pozwolenia na budowę. Zamawiający dokonał przedmiotowego zgłoszenia, czego
potwierdzeniem jest posiadane zaświadczenie. Organ administracji architektonicznobudowlanej (starosta), kompetentny
w tym zakresie, wydając zaświadczenie potwierdził możliwość wykonania robót
budowlanych. Nadto, po myśli art. 30 ust. 5aa ustawy Prawo budowlane, organ administracji
architektoniczno-budowlanej może z urzędu, przed upływem terminu, o którym mowa w ust.
5, wydać zaświadczenie o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu. Wydanie zaświadczenia
wyłącza możliwość wniesienia sprzeciwu, o którym mowa w ust. 6 i 7, oraz uprawnia
inwestora do rozpoczęcia robót budowlanych.
W tym stanie rzeczy nie istniały żadne podstawy, które nie zezwalały Odwołującemu na
rozpoczęcie realizacji przedmiotu umowy, tym bardziej, że inwestycja ta została przez
Zamawiającego zrealizowana na podstawie dokumentów przedłożonych Odwołującemu,
w tym w oparciu o zaświadczenie Starosty Tomaszowskiego z 11 grudnia 2019 r.
Po natychmiastowym rozwiązaniu umowy z Odwołującym Zamawiający zmuszony był
w pilnym trybie ogłosić kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
w następstwie którego 14 stycznia 2020 r. została zawarta umowa z innym wykonawcą.
Wyłoniony wykonawca wykonał powierzone zadanie w oparciu o zaświadczenie Starosty
Tomaszowskiego z 11 grudnia 2019 r.
Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, iż Odwołujący z przyczyn leżących po jego
stronie nie wykonał zobowiązania wobec Zamawiającego, które wynikało z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. umowy z 19 listopada 2019 r., zatem
Odwołujący winien zostać wykluczony z udziału w niniejszym postępowaniu ze względu na
fakt, iż
z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy w trybie
natychmiastowym. Przesłanka ta została przewidziana w rozdziale 9. ustęp 2. podpunkt 2.3
specyfikacji warunków zamówienia, a Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia
Odwołującego. Przesłanka ta mogłaby zostać uchylona wyłącznie wskutek prawidłowo
przeprowadzonej procedury samooczyszczenia, do czego w niniejszej sprawie nie doszło.
Odwołujący, składając wraz z ofertą oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu oraz
o braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych zaznaczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający,
dokonując weryfikacji ww. oświadczenia stwierdził jednak, że oświadczenie, w ww. zakresie,
nie odzwierciedla rzeczywistego stanu rzeczy, że wprowadza Zamawiającego w błąd.
Przesłanka wykluczenia z postępowania z powodu złożenia informacji wprowadzających
w błąd, zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, dotyczy
wprowadzenia w błąd zamawiającego przy wykazywaniu braku podstaw wykluczenia,
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Dotyczy więc stricte
informacji odnoszących się do sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje
o udziale w postępowaniu. Przepis ma o tyle istotne znaczenie, że właśnie ten zakres
informacji badany jest w postępowaniu na podstawie oświadczeń. Z tej perspektywy bardzo
istotne jest nałożenie na wykonawców odpowiedniej sankcji za złożenie nieprawdziwych
oświadczeń, na podstawie których zamawiający będzie dokonywał weryfikacji sytuacji
podmiotowej wykonawców. W niniejszym przypadku, pomimo że istniały podstawy
wykluczenia, Odwołujący nie wskazał ich w złożonym oświadczeniu, czym wprowadził
Zamawiającego w błąd.
Bezsprzecznie w niniejszym przypadku wystąpiła przesłanka wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu, która mogłaby zostać uchylona wyłącznie wskutek prawidłowo
przeprowadzonej procedury samooczyszczenia, do czego nie doszło. Istotą
samooczyszczenia jest dobrowolna chęć naprawienia szkody przez wykonawcę. Artykuł 110
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że z inicjatywą samooczyszczenia
musi wystąpić wykonawca. Nie jest zatem możliwe zastosowanie self-cleaningu w sytuacji,
kiedy to zamawiający w toku postępowania pozyska informacje, że zaistniała podstawa
wykluczenia. Informacje na temat samooczyszczenia wykonawca powinien przedstawić, co
do zasady,
w oświadczeniu własnym składanym wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. W niniejszym przypadku Odwołujący w żadnym dokumencie nie
odniósł się do sytuacji rozwiązania z nim w trybie natychmiastowym umowy z 19 listopada
2019 r., co przesądza że nie doszło do skutecznego samooczyszczenia, a więc Odwołujący
winien zostać wykluczony z udziału w niniejszym postępowaniu.
Wobec powyższego Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał czynności w postaci
odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na zaistniałą przesłankę wykluczenia, o której
mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w sposób
prawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
III Stanowisko Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków
zamówienia, treść oferty Odwołującego i złożonych przez niego oświadczeń, jak też sam
przebieg realizacji umowy nr 132/2019 z 19 listopada 2019 r., dotyczącej przebudowy drogi
gminnej w Konewce, nie jest sporny między Stronami i odpowiada przedstawionemu
w pismach procesowych wraz z załączonymi do nich dokumentami oraz podczas rozprawy.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez
Zamawiającego, złożonych pism wraz z załączonymi dokumentami oraz stanowisk Stron
przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a
w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a w konsekwencji art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przywołane przepisy stanowią:
Art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych: Z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego
stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do
wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub
realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli
oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne
i prawne.
Jak wynika z rozdziału 9. specyfikacji warunków zamówienia „Podstawy wykluczenia
z postępowania”, ustęp 2. Zamawiający przewidział podstawy wykluczenia wskazane w art.
109 ust. 1 pkt 4, 5 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
27 kwietnia 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że odrzucił jego ofertę na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazując, że przesłankę wykluczenia wskazaną w art. 109 ust. 1 pkt 7
zamawiający weryfikuje na podstawie oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Wykonawca (Odwołujący) składając wraz z ofertą oświadczenie o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania,
o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaznaczył, że nie
podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający, dokonując weryfikacji ww. oświadczenia stwierdził, że
w oświadczeniu, w zakresie ww. przesłanki została wskazana nieprawda. Zamawiający w IV
kwartale 2019 r. przeprowadził postępowanie na wykonanie robót budowalnych na
„przebudowę drogi gminnej w Konewce”. 19 listopada 2019 r. doszło do zawarcia umowy
pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym na wykonanie ww. robót. Mimo wielokrotnych pism
ze strony Zamawiającego wykonawca nie przystąpił do rozpoczęcia i realizacji robót.
W związku z tym Zamawiający 23 grudnia 2019 r. rozwiązał w trybie natychmiastowym
przedmiotową umowę. Zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
wykluczenie na podstawie przesłanki wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 7 jest możliwe w
okresie 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. W związku z
powyższym wykonawca składając oświadczenie powinien wskazać, że podlega wykluczeniu
na podstawie ww. artykułu, a tym samym wskazać okoliczności, na podstawie art. 110 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, jakie podjął środki naprawcze. Wykonawca powinien
wskazać, że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia z postępowania, wyjaśnić
zamawiającemu rzetelnie stan faktyczny, opisując jednocześnie, jakie działania naprawcze
podjął w celu wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości. Informacje takie
wykonawca zamieszcza już w oświadczeniu wstępnym, składanym na podstawie art. 125
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Moment przedstawienia środków naprawczych
może jednakże zależeć od stanu faktycznego konkretnej sprawy. Nie jest wykluczone
zupełnie podjęcie działania w celu samooczyszczenia także po złożeniu oferty albo wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a więc w zasadzie w każdym momencie w toku
postępowania
o udzielenie zamówienia, dopóki zamawiający nie podejmie decyzji o wykluczeniu
wykonawcy. Przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie wymaga stwierdzenia naruszenia przez sąd, wymagając jedynie
jednostronnej negatywnej decyzji zamawiającego. Jeżeli zamawiający wpisał podstawę
wykluczenia wynikającą z ww. artykułu, w prowadzone postępowanie, wówczas zaistniała
sytuacja powoduje ziszczenie się tej sankcji względem wykonawcy, który spowodował
wypowiedzenie umowy o zamówienie publiczne. Opisana sytuacja wpisuje się w tę
przesłankę wykluczenia wykonawcy
z postępowania.
Przywołane przez Zamawiającego pismo z 23 grudnia 2019 r. było częścią ciągu
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, odnoszącej się
głównie do konieczności przedstawienia decyzji o pozwoleniu na budowę dla inwestycji,
której dotyczyła umowa. W piśmie tym Zamawiający wskazał, że Zamawiający dostarczył
zaświadczenie Starosty Tomaszowskiego z 11 grudnia 2019 r., z którego jednoznacznie
wynika, iż organ ten nie wnosi sprzeciwu do realizacji zadania objętego umową nr 132/2019
z 19 listopada 2019 r. na „przebudowę drogi gminnej w Konewce”. Zatem wykonawca nie
jest podmiotem uprawnionym do kwestionowania przedmiotowego zaświadczenia. Również
nie jest podmiotem uprawnionym do żądania dokumentów, w oparciu o które zostało
zaświadczenie wydane. Zaświadczenie, jako dokument wydany w postępowaniu
administracyjnym, jest wiążące zarówno dla Zamawiającego, jak i wykonawcy. Oczywistym
jest, iż przedmiotowe zaświadczenie nie stanowi decyzji administracyjnej pozwolenia na
budowę. Jednak prace budowlane mogą być realizowane w oparciu o pozwolenie na
budowę bądź na podstawie zgłoszenia. W drugim przypadku, jeśli właściwy organ nie
wniesie sprzeciwu do realizacji zadania, może ono być realizowane. Oczywistym jest, że
wówczas pozwolenie na budowę nie jest potrzebne. Wykonawca nie ma żadnych podstaw,
aby kwestionować przedmiot zamówienia i jego zakres. Wiążąca w tym zakresie jest zawarta
umowa. Z całą pewnością Zamawiający nie ma podstaw, aby kwestionować zakres robót
z uwagi na wydane przez Starostę Tomaszowskiego zaświadczenie. Zgodnie z ustaleniami
poczynionymi na spotkaniu 2 grudnia 2019 r. Zamawiający pozyskał zaświadczenie
umożliwiające wykonawcy wejście na teren budowy celem wykonania: uzupełnienia ubytków
na jezdni i odtworzenie nawierzchni z betonu asfaltowego, uzupełnienia i wyrównanie
poboczy, wymiany nawierzchni chodnika utwardzonej kruszywem i częściowo kostką
betonową na nawierzchnię z kostki betonowej. Podczas spotkania uzgodniono, iż
wykonawca w pierwszym etapie wykona przede wszystkim nawierzchnię asfaltową oraz
obsadzi krawężnik. Posiadane zaświadczenie umożliwia wykonanie przedmiotowych robót.
Zamawiający nie podziela także twierdzeń wykonawcy w zakresie projektu budowlanego.
Projekt budowlany był uszczegółowiany na życzenie wykonawcy po podpisaniu umowy,
pomimo iż był on załącznikiem do przetargu. Przekazane po podpisaniu umowy uzupełnienia
do projektu branży drogowej są zmianami nieistotnymi, które należy rozwiązywać na etapie
budowy. Wykonawca stawia również zarzut niezgodności przedmiarów w stosunku do
projektu budowlanego - roboty opisane lub wskazane w projekcie budowlanym wchodzą w
skład zamówienia, chociażby nie zostały ujęte w projekcie wykonawczym, STWiORB lub
przedmiarze. Zamawiający poczytuje pismo wykonawcy z 19 grudnia 2019 r. za uchylenie
się od realizacji umowy. Zamawiający na etapie składania ofert informował wykonawców, iż
nie jest możliwe przedłużenie terminu wykonania umowy, a zatem wniosek wykonawcy o
przedłużenie terminu realizacji I etapu umowy nie może zostać zrealizowany. Ponadto
Zamawiający nie podziela stanowiska wykonawcy, iż to z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego wskazany I etap realizacji umowy nie może zostać zrealizowany.
Niezależnie od powyższego wskazuję, iż przedmiotowa umowa w § 1 ust. 1 stanowi, że
Zamawiający pozyska decyzję o pozwoleniu na budowę do 29 listopada 2019 r. W
przypadku braku pozyskania tej decyzji Zamawiający zastrzega sobie prawo do rozwiązania
umowy o roboty budowlane przed rozpoczęciem robót budowlanych bez ponoszenia
konsekwencji finansowych z tytułu jej rozwiązania. Wobec powyższego zapisu i twierdzeń
wykonawcy o braku decyzji o pozwoleniu na budowę, a także żądaniem wydłużenia terminu
realizacji robót skutkującego utratą możliwości dofinansowania Zamawiający zmuszony jest
rozwiązać z wykonawcą w trybie natychmiastowym przedmiotową umowę. Zamawiający nie
może bowiem na skutek bezpodstawnych twierdzeń wykonawcy utracić możliwości
dofinansowania przedmiotu umowy w ramach podpisanej już umowy z Wojewodą Łódzkim.
„Mając powyższe na uwadze, stosownie do brzmienia § 1 ust. 1 nr 132/2019 z 19 listopada
2019 r. na <<Przebudowę drogi gminnej w Konewce>> w imieniu Gminy Inowłódz
oświadczam, iż rozwiązuję w trybie natychmiastowym przedmiotową umowę. Skutek
rozwiązujący nastąpi z dniem doręczenia niniejszego oświadczenia.”
Przywołany § 1 ust. 1 przedmiotowej umowy z 19 listopada 2019 r. ma następującą treść:
„Przedmiotem umowy są roboty budowlane obejmujące swym zakresem przebudowę drogi
gminnej w Konewce. Zamawiający pozyska decyzję o pozwoleniu na budowę do 29.11.2019
r. W przypadku braku pozyskania w/w decyzji zamawiający zastrzega sobie prawo do
rozwiązania umowy o roboty budowlane przed rozpoczęciem robót budowlanych bez
ponoszenia konsekwencji finansowych z tytułu jej rozwiązania. Zamawiający zastrzega sobie
również prawo do rozwiązania niniejszej umowy przed rozpoczęciem robót budowlanych bez
ponoszenia konsekwencji finansowych w przypadku gdy w w/w terminie utraci możliwość
dofinansowania przedmiotu umowy w ramach podpisanej już umowy z Wojewodą Łódzkim.
Za najbliższy możliwy termin rozpoczęcia robót budowlanych uważa się datę pozyskania
pozwolenia na budowę.”
Zaświadczenie Starosty Tomaszowskiego z 11 grudnia 2019 r. wskazywało, że na podstawie
art. 30 ust. 5aa ustawy Prawo budowlane w związku ze zgłoszeniem z 4 grudnia 2019 r.
dotyczącym zamiaru remontu drogi gminnej na długości 1325 mb w miejscowości Konewka
realizowanego w całości w istniejącym pasie drogowym na działkach o nr ewid. (...)
zaświadcza się, że brak jest podstaw do wniesienia sprzeciwu odnośnie wykonania
powyższych robót. W przypadku nierozpoczęcia wykonywania robót budowlanych przed
upływem 3 lat od określonego w zgłoszeniu terminu ich rozpoczęcia. rozpoczęcie tych robót
może nastąpić po dokonaniu ponownego zgłoszenia.
Art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający może
wykluczyć z postępowania wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie,
w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z tytułu rękojmi za wady.
Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący nie wykonał przedmiotowej umowy z 19 listopada
2019 r. - w ogóle nie przystąpił do jej realizacji - i że została ona rozwiązana przez
Zamawiającego przed przystąpieniem Odwołującego do realizacji. Jak jednak wynika z
powyżej przywołanego stanu faktycznego, pomimo toczącego się pomiędzy Zamawiającym
a Odwołującym sporu dotyczącego rozpoczęcia realizacji tej umowy i - w konsekwencji braku jej rozpoczęcia, formalną i prawną podstawą rozwiązania tej umowy przez
Zamawiającego był rzeczywiście
§ 1 ust. 1 umowy - jak prawidłowo wskazywał Odwołujący w swoim stanowisku, a dokładniej
- jego postanowienie dające Zamawiającemu prawo do rozwiązania umowy przed
rozpoczęciem robót budowlanych w przypadku braku pozyskania pozwolenia na budowę, do
którego to pozyskania i przedstawienia wykonawcy Zamawiający zobowiązał się do 29
listopada 2019 r. („Mając powyższe na uwadze, stosownie do brzmienia § 1 ust. 1 nr
132/2019 z 19 listopada 2019 r. na <<Przebudowę drogi gminnej w Konewce>> w imieniu
Gminy Inowłódz oświadczam, iż rozwiązuję w trybie natychmiastowym przedmiotową
umowę.”)
Zatem, pomimo toczonego sporu z Odwołującym, Zamawiający finalnie zdecydował się na
rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po jego własnej stronie, a nie po stronie
wykonawcy.
Powyższa okoliczność, w ocenie Izby, jest wystarczająca do stwierdzenia, że przesłanka
opisana w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie spełniła się w
całości (nie zaistniały wszystkie jej elementy) - co jest konieczne do wykluczenia wykonawcy
z postępowania - zatem nie zaistniały podstawy do wykluczenia Odwołującego z niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba zgodziła się także ze stanowiskiem Odwołującego, że niedopuszczalne jest, by
Odwołujący po dopiero ponad dwóch latach od rozwiązania umowy, biorąc udział w kolejnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, został poinformowany przez dotychczasowego
kontrahenta (Zamawiającego), że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia ze
względu na niewykonanie umowy, o których nie został wcześniej poinformowany, gdyż niezależnie od sytuacji poprzedzającej rozwiązanie umowy i wątków podnoszonych przez
Zamawiającego w piśmie z 23 grudnia 2019 r. - nie wynika to z samej podstawy rozwiązania
umowy. W szczególności ze względu na trzy okoliczności, tj. po pierwsze, że przedmiotowa
przesłanka wykluczenia dotyczy nie tylko postępowań prowadzonych przez Zamawiającego,
lecz ogółu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, zatem wykonawca musi
orientować się w swojej sytuacji prawnej, nie zaś być narażonym na ewentualne zarzuty
składania innym zamawiającym nieprawdziwych informacji. Po drugie, w przypadku sposobu
rozwiązania umowy, który wpisywałby się w przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Odwołujący mógłby w chwili rozwiązania umowy wejść w polemikę
z Zamawiającym co do podstaw owego rozwiązania i uregulować swoją sytuację prawną, tj.
albo doprowadzić do uznania, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, albo wiedzieć, że musi zastosować
owo samooczyszczenie, na które wskazywał Zamawiający. Po trzecie zaś - nie tylko ze
względu na samego Odwołującego, ale też z punktu widzenia konieczności zapewnienia
ładu
i bezpieczeństwa obrotu na rynku zamówień publicznych, gdyż potencjalnie mogłaby być
podważana prawidłowość innych umów zawartych przez innych zamawiających.
Należy także zwrócić uwagę na pozostałe aspekty umowy z 19 listopada 2019 r., na które
częściowo słusznie wskazywał Odwołujący, a które powodują, że nie można obciążyć go
odpowiedzialnością za rozwiązanie tej umowy w kontekście przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych „z przyczyn leżących po jego stronie”.
Po pierwsze bowiem Zamawiający w § 1 ust. 1 umowy (jak i we wcześniej prowadzonym
postępowaniu przetargowym) wskazał, że przedmiotem umowy są roboty budowlane
obejmujące swym zakresem przebudowę drogi gminnej w Konewce, w związku z czym
Zamawiający pozyska decyzję o pozwoleniu na budowę do 29 listopada 2019 r., a za
najbliższy możliwy termin rozpoczęcia robót budowlanych uważa się datę pozyskania
pozwolenia na budowę. Zamawiający takowego pozwolenia na budowę nie pozyskał - nie
tylko do wskazanej daty 29 listopada 2019 r., ale także później.
Izba nie rozstrzyga w tym momencie, czy takowe pozwolenie na budowę w świetle
przepisów Prawa budowlanego było konieczne - natomiast pozwolenie to było jednym z
istotnych postanowień zawartej pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym umowy, które m.in.
skutkowało możliwością rozpoczęcia jej realizacji. Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego
złożonych podczas rozprawy, do 29 listopada 2019 r. nie ustalił on finalnie, czy ma
obowiązek uzyskania owego pozwolenia na budowę i w jakim zakresie.
Po drugie, w terminie do 29 listopada 2019 r. Zamawiający w ogóle nie wystąpił o
pozwolenie na budowę ani nie dokonał zgłoszenia - jak wyjaśnił podczas rozprawy, dopiero
ustalał, czy konieczne jest uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę i w jakim zakresie, czy
też wystarczy samo zgłoszenie. Jak wynika z zaświadczenia Starosty Tomaszewskiego,
zgłoszenie takie zostało dokonane dopiero 4 grudnia 2019 r.
Po trzecie, nawet gdy Zamawiający ustalił, że nie musi uzyskać decyzji o pozwoleniu na
budowę (przynajmniej dla większości zakresu robót, gdyż co do niektórych pozostały
wątpliwości, o których świadczy zastrzeżenie zawarte w kolejnej dokumentacji przetargowej),
postanowienia umowy z Odwołującym dotyczące pozwolenia na budowę nie uległy zmianie.
Po czwarte, jak również zauważył Odwołujący, treść zaświadczenia Starosty
Tomaszowskiego z 11 grudnia 2019 r. budzi wątpliwości, gdyż - wbrew twierdzeniom
Zamawiającego - nie wynika z niego jednoznacznie, iż organ ten nie wnosi sprzeciwu do
realizacji zadania objętego umową nr 132/2019 z 19 listopada 2019 r. na „przebudowę drogi
gminnej w Konewce” - takich stwierdzeń w tym zaświadczeniu nie ma - natomiast samo
zaświadczenie dotyczy zgłoszenia zamiaru remontu drogi gminnej w miejscowości Konewka,
a nie jej przebudowy. Tymczasem, wbrew twierdzeniu Zamawiającego decyzja o pozwoleniu
na budowę i zaświadczenie o braku sprzeciwu w przypadku zgłoszenia robót nie są
dokumentami „tożsamymi” i w przypadku, gdy decyzja o pozwoleniu na budowę jest
wymagana, samo zgłoszenie nie jest wystarczające
- i brak sprzeciwu co do tego zgłoszenia. Zgodnie bowiem z art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 z późn. zm.) roboty budowlane
można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem
art. 29-31, które określają wyjątki m.in. w postaci możliwości dokonania zgłoszenia robót, co
jednak zależy od zakresu zgłaszanych robót. Tym samym zrozumiałe jest, iż wykonawca
mający wykonywać dane roboty budowlane pragnął uzyskać wiedzę, jakie konkretnie prace
Zamawiający zgłosił, skoro odstąpił od zamiaru uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę.
Po piąte zaś, nawet jeśli Odwołujący wobec zaistniałych w sprawie okoliczności (krótszy niż
planowano termin wykonania robót, różnica zakresu prac wycenionego według przedmiaru
i w dokumentacji itd.) rzeczywiście uznał, że realizacja umowy nie jest dla niego opłacalna, to
- jak również słusznie wskazał Odwołujący - Zamawiający de facto nie potrafił wskazać
konkretnego postanowienia lub postanowień umowy z 19 listopada 2019 r., które naruszył
Odwołujący, a które doprowadziły do jej rozwiązania. Dlatego też prawdopodobnie
Zamawiający, pomimo podnoszonych w piśmie z 23 grudnia 2019 r. zastrzeżeń wobec
odwołującego, rozwiązał umowę korzystając z regulacji jej § 1 ust. 1.
Co do wskazywanego naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Izba stwierdziła, że Odwołujący w tym zakresie nie sformułował
innych zastrzeżeń niż sam fakt, że jego zdaniem Zamawiający nie poświęcił wystraczająco
uwagi uzasadnieniu wszystkich elementów przesłanki wykluczenia opisanych w art. 109 ust.
1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednak zgodnie z tym przepisem Zamawiający
miał poinformować Odwołującego o przyczynach faktycznych i prawnych odrzucenia oferty,
co też uczynił. Czy owo uzasadnienie jest wystarczające, by udowodnić słuszność
stanowiska Zamawiającego, jest kwestią ocenianą w ramach samej oceny wystąpienia
przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5, § 7 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości nie
przekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wynosi 10.000 złotych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis
oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na
podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty
związane
z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.
Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania
przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; a Izba zasądza od zamawiającego na
rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.
Izba uwzględniła zatem uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 10.000 złotych
oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 złotych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: .............................