Sygn. akt: KIO 1179/22
WYROK
z dnia 16 maja 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MM Service Monitoring Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kruszowie i MAXUS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Zachęta - Narodowa Galeria Sztuki z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Basma
Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Cerber Ochrona
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Liwie oraz MW Scorta Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zachęta - Narodowa Galeria Sztuki
z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MM Service Monitoring
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kruszowie i MAXUS Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zachęta - Narodowa Galeria Sztuki
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego Zachęta - Narodowa Galeria Sztuki z siedzibą
w Warszawie na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia MM Service Monitoring Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kruszowie i MAXUS Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione
przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................................
Sygn. akt: KIO 1179/22
Uz as adnienie
Zamawiający Zachęta - Narodowa Galeria Sztuki z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na usługi
społeczne pn. „Świadczenie usług w zakresie ochrony osób i mienia” (nr ref. ZP/01/2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
1 lutego 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00042944/01. Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy
Pzp.
W dniu 29 kwietnia 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia MM Service Monitoring Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Kruszowie i MAXUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako
„Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę,
podczas gdy wyjaśnienia Odwołującego złożone na podstawie art. 224 ustawy Pzp
uzasadniają zaoferowaną cenę oferty oraz wobec zaniechania wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie art. 16 pkt 1
oraz art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania
czynności wyboru oferty spośród pozostałych nieodrzuconych ofert, względnie wezwania
Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień potwierdzających, iż jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący opisał szczegółowo przebieg postępowania
o udzielenie zamówienia i kwestionując czynność odrzucenia jego oferty jako zawierającej
rażąco niską cenę odniósł się do stanowiska Zamawiającego wskazanego w treści
uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, przedstawiając następującą argumentację.
W zakresie twierdzeń Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie złożył dowodów
potwierdzających, że wykonawca zatrudnia osoby niepełnosprawne, Odwołujący podniósł, iż
załączył do wyjaśnień wszelkie możliwe i dozwolone prawem dowody potwierdzające
możliwość realizacji przedmiotu zamówienia przy pomocy osób niepełnosprawnych wraz
z prawem do uzyskiwania subsydiów do ich wynagrodzeń. Sposób udzielania wyjaśnień
wynika z wieloletniej praktyki Odwołującego i nigdy nie budził wątpliwości wśród
zamawiających. Załączona dokumentacja potwierdza wyraźnie i jednoznacznie, iż firmy
wchodzące w skład konsorcjum zatrudniają osoby niepełnosprawne do realizacji
świadczonych usług i otrzymują z tego tytułu stosowną pomoc publiczną. Argumenty
Zamawiającego wskazujące na obowiązek załączenia orzeczeń o niepełnosprawności stoją
w sprzeczności z przepisami RODO, gdyż dokumentacja ta zawiera dane osobowe w tym
dane osobowe wrażliwe (o stanie zdrowia). Ujawnienie tego typu danych mogłoby skutkować
obowiązkiem wypłaty odszkodowania pracownikowi oraz odpowiedzialnością karną.
Jednocześnie Odwołujący podkreślił, iż przyjęty sposób realizacji usługi przy pomocy osób
posiadających orzeczony stopień niepełnosprawności z prawem do uzyskiwania subsydiów
płacowych jest powszechny przy realizacji usług analogicznych do będących przedmiotem
niniejszego postępowania. Powyższe potwierdza raport Państwowego Funduszu
Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych nazwany „Badanie Zakładów Pracy Chronionej”
(załączony do odwołania). Odwołujący jako dowód załączył także raport beneficjentów
PFRON, z którego wynika, że główni beneficjenci dofinansowań to firmy świadczące usługi w
zakresie świadczenia usług ochrony oraz sprzątania. Dowód ten potwierdza zasadność
założenia istnienia powszechności zatrudnienia osób niepełnosprawnych do realizacji usług
ochrony osób i mienia. Odwołujący powołał się również w tym zakresie na wyrok KIO 892/16.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, iż wykonawca w sposób ogólnikowy
uwzględnił koszt wyposażenia pracowników w sprzęt oraz umundurowanie oraz koszt
całkowity obsługi realizacji przedmiotu umowy, Odwołujący podniósł, iż w treści wyjaśnień
ujął wszystkie koszty jakie winien ponieść w celu należytej realizacji przedmiotu zamówienia.
Sposób ich kalkulacji wynika z wieloletniego doświadczenia nabytego w trakcie realizacji
wielu umów na świadczenie usług analogicznych do będących przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie przyjęte kwoty - chociaż ujęte w sposób zbiorczy - są kwotami realnymi, nie
odbiegającymi od kosztów ich zakupu. Dla przykładu Odwołujący wskazał chociażby pozycję
kosztową wyposażenie, gdzie Odwołujący przewidział 30 800 zł, co daje kwotę 1184,62 zł
netto na 1 etat. Odwołujący podniósł, iż teoretycznie, niezależnie od stopnia
uszczegółowienia wyjaśnień, Zamawiający może zawsze podnieść zarzut, iż są one
ogólnikowe gdyż np. nie przedstawiono w kalkulacji kosztów zakupu art. biurowych z
wyszczególnieniem ceny 1 długopisu oraz szacowanego ich zużycia przez okres 2 lat - co
prowadziłoby do absurdalnych decyzji w procesie udzielania zamówień publicznych. W opinii
Odwołującego w kalkulacji ujęto wszystkie pozycje kosztowe niezbędne do realizacji
przedmiotu zamówienia co - jeszcze raz należy podkreślić - wynika z wieloletniej praktyki
odwołującego. Wymienione zostały także na inne okoliczności pozwalające na obniżenie
realnych kosztów realizacji usługi - m.in. fakt realizacji innych usług na terenie m.st.
Warszawy oraz posiadania w związku z tym komórek organizacyjnych na tym obszarze.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego w zakresie niedołączenia umów czy
innych dokumentów, dotyczących postępowania prowadzonego przez M. St. Warszawa
Dzielnica Usynów, Odwołujący wskazał, iż postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego obecnie są prowadzone w formie elektronicznej. Dla Zamawiającego nie
powinno stanowić trudności odnalezienie przedmiotowego postępowania tym bardziej, że
Zamawiający został wskazany i prowadzi on w bieżącym okresie wyłącznie jedno
postępowanie, którego przedmiotem jest świadczenie usług ochrony. Ponadto powyższy
argument załączono jako posiłkowy i jego uwzględnienie bądź nieuwzględnienie nie może
mieć istotnego wpływu na okoliczność rozstrzygania, czy oferta Odwołującego zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego do
odwołania załączono dokumentację postępowania 14/WZP/2022 oraz przykładowo
postępowania prowadzonego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Tomaszowie
Mazowieckim, gdzie cena jednostkowa oferty wybranej jako najkorzystniejsza wynosiła 22,86
zł netto czyli o 0,02 zł niższa niż cena jednostkowa oferty Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego dotyczącej stopnia niepełnosprawności,
Odwołujący podniósł, iż w tabeli zatytułowanej: „Struktura zatrudnienia pracowników”
w sposób wyraźny wskazał sposób realizacji usługi z rozbiciem na poszczególne grupy
pracowników. Zgodnie z tabelą zadeklarowano, iż do realizacji usługi odwołujący zatrudni
3 osoby niepełnosprawne w stopniu lekkim oraz 12 osób niepełnosprawnych w stopniu
umiarkowanym. Jednocześnie wykazano jaka będzie przysługiwała odwołującemu kwota
miesięcznego dofinansowania. Następnie kwota ta została ujęta w kalkulacji ceny oferty po
jej przemnożeniu przez okres realizacji usługi - 24 miesiące. Odwołujący założył uzyskanie
zysku z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia w wysokości 53 892,48 zł oraz przewidział
rezerwę w wysokości 23 200,00 zł na pokrycie innych nieprzewidzianych kosztów, które
mogą ale nie muszą wystąpić w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym
Odwołujący dochował należytej staranności na etapie kalkulacji ceny oferty. W ocenie
Odwołującego - jeśli udzielone wyjaśnienia były nieprecyzyjne, Zamawiający winien zwrócić
się z wnioskiem o ich doprecyzowanie. Na potwierdzenie Odwołujący powołał się na
stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wskazał, iż skierowanie powtórnego
wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych
przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia.
Zamawiający wprawdzie skorzystał z takiego narzędzia, jednakże podniesione kwestie były
nieprecyzyjnie sformułowane. Dotyczyły kwestii dodatku za pracę w soboty, niedziele i dni
świąteczne oraz kwestii wypłacania dodatku za pracę w porze nocnej. Zamawiający w treści
wezwania nie wskazał, iż żąda od Odwołującego przedstawienia orzeczeń o
niepełnosprawności pracowników skierowanych do realizacji usługi, doprecyzowania
kalkulacji kosztów wyposażenia, doprecyzowania sposobu wyliczania dofinansowania itp.
Odwołujący zaznaczył wyraźnie w dodatkowych wyjaśnieniach, iż niejasne są dla niego
oczekiwania Zamawiającego oraz zastrzega sobie prawo do udzielenia dodatkowych
wyjaśnień oraz deklaruje wolę dalszej współpracy w celu uzasadnienia sposobu wyliczenia
ceny oferty. Odwołujący stwierdził też, iż skoro Zamawiający wezwał Odwołującego do
doprecyzowania pierwotnie złożonych wyjaśnień uznał je za złożone rzetelnie.
Zamawiający w dniu 12 maja 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do kwestii dofinansowania
wynagrodzeń osób niepełnosprawnych Zamawiający wskazał, iż informacje z PFRON nie
stanowią wystarczającego dowodu potwierdzającego, że usługa będąca przedmiotem
zamówienia będzie realizowana przez pracowników ochrony posiadających orzeczenie
o niepełnosprawności, a także nie pozwalała na weryfikację, czy zatrudniane osoby
z orzeczonym stopniem niepełnosprawności osiągnęły wiek emerytalny mając na względzie
treść art. 26a ust. 1a1 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej
i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 573 z późn.
zm.). Brak przedstawienia przez Odwołującego dowodów na okoliczność zatrudnienia osób
niepełnosprawnych, np. w postaci zanonimizowanych umów o pracę, orzeczeń
o niepełnosprawności, imiennego wykazu osób z oświadczeniem o posiadanym stopniu
niepełnosprawności, nie pozwoliła zamawiającemu na stwierdzenie, że oferta Odwołującego
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i stąd podlegała
odrzuceniu. Zamawiający stwierdził, że wykazanie okoliczności zatrudnienia osób
niepełnosprawnych za pomocą dowodów nie powodowałoby po stronie odwołującego
trudności, gdyż dowodami takimi mogą być zanonimizowane umowy o pracę, orzeczenia
o niepełnosprawności, imienny wykaz osób z oświadczeniem o posiadanym stopniu
niepełnosprawności. O ile można zgodzić się z odwołującym, że dane osobowe osób
posiadających status osoby niepełnosprawnej, w tym dane o stopniu niepełnosprawności,
podlegają ochronie na podstawie RODO i ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych
osobowych, to należy zauważyć, że powszechną praktyką w postępowaniach o udzielenia
zamówień publicznego jest anonimizacja ww. kategorii danych osobowych.
Odnosząc się do kosztów wyposażenia pracowników Zamawiający podniósł, iż
Odwołujący w sposób ogólnikowy określił w ofercie m.in. koszt całkowity wyposażenia
pracowników w sprzęt niezbędny do realizacji usługi oraz umundurowanie (30.800,00 zł)
oraz koszt całkowity obsługi realizacji przedmiotu umowy (dojazdy, kontrole, obsługa
kadrowo płacowa (36.000,00 zł). Odwołujący wskazał również kategorię pozostałe koszty
bez uwzględnienia, co mieści się w owej kategorii. Zdaniem Zamawiającego przedstawione
uzasadnienie ogólnikowej prezentacji w ofercie przedmiotowych kosztów jest
niewystarczające.
W zakresie adekwatności ceny oferty do cen rynkowych Zamawiający podniósł, iż
Odwołujący nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień i dowodów na ich poparcie, że cena
netto za jedną roboczogodzinę ochrony fizycznej zaoferowana przez odwołującego nie
odbiega nie odbiega od cen rynkowych oferowanych za usługi analogiczne do usług
będących przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu na terenie województwa
mazowieckiego. W szczególności Odwołujący nie przedstawił stosownych umów bądź
innych dokumentów odnośnie postępowania na świadczenie usług ochrony fizycznej
prowadzonych przez Miasto st. Warszawy Dzielnica Ursynów, na które Odwołujący powołał
się swoich wyjaśnieniach z dnia 6 kwietnia 2022 roku. Zamawiający podkreślił okoliczność,
że wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca w ramach odpowiedzi na wezwanie powinien
przedłożyć wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę
przedmiotu zamówienia, zaś zamawiającemu pozwolą zweryfikować wiarygodność i
prawidłowość przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny.
Odnosząc się do prezentacji kalkulacji ceny w zakresie dofinansowania z PFRON
Zamawiający zauważył, iż Odwołujący w załączniku do wyjaśnień z dnia 6 kwietnia 2022
roku oraz 11 kwietnia 2022 roku zatytułowanym „Kalkulacja kosztów (...)” w pozycji drugiej
tabeli wskazał, że „Dofinansowanie z PFRON z tytułu zatrudnienia pracowników
niepełnosprawnych z umiarkowanym lub wyższym stopniem niepełnosprawności do
realizacji przedmiotu' wynosi „378 000,00 zł (15 750 zł pracowników x 24 miesięcy)”.
Jednocześnie w treści wyjaśnień w tabeli zatytułowanej: „Struktura zatrudnienia
pracowników” wskazywał, że do realizacji zamówienia skierowane zostaną osoby
z niepełnosprawnościami o stopniu lekkim oraz umiarkowanym. Istnieje zatem rozbieżność
pomiędzy informacją zawartą w treści wyjaśnień a załącznikiem do nich. W efekcie nie ma
jasności czy odwołującemu chodzi o pracowników niepełnosprawnych z umiarkowanym lub
wyższym stopniem niepełnosprawności czy też osoby z niepełnosprawnościami o stopniu
lekkim oraz umiarkowanym. Nie został zatem spełniony warunek zawarty w wezwaniu
zamawiającego z dnia 4 kwietnia 2022 roku do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, wg
którego wyjaśnienia powinny być przedłożone w sposób wyczerpujący w celu kompleksowej
oceny przez zamawiającego złożonej przez odwołującego oferty.
Zamawiający dodał ponadto, że skierowanie powtórnego wezwania do złożenia
wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć
wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia. Powołał się na orzecznictwo Izby
wskazujące, iż ponowne wezwanie wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania
ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej w sytuacji, gdy wykonawca nie podał informacji
żądanych przez zamawiającego, prowadzi bowiem do obejścia prawa i naruszenia zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Basma Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, Cerber Ochrona Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Liw oraz MW Scorta Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, wykazał, iż posiada
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności protokół
postępowania, SWZ, oferty wykonawców, wezwania skierowane przez Zamawiającego do
Odwołującego w zakresie wyliczenia ceny oferty oraz udzielone przez Odwołującego w
odpowiedzi na nie wyjaśnienia wraz z załącznikami, informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych do
odwołania (tj. raport PFRON „Badanie Zakładów Pracy Chronionej”, wydruk listy
beneficjentów korzystających z dofinansowania z PFRON, dokumenty dotyczące
postępowania 420000/271/105/2021-ZAP prowadzonego przez ZUS Oddział w Tomaszowie
Mazowieckim - informacja z otwarcia ofert, formularz cenowy, informacja o wyborze oferty
najkorzystniejszej, dokumenty dotyczące postępowania 14/WZP/2022 prowadzonego przez
Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursynów - informacja z otwarcia ofert oraz załącznik
nr 7 do projektu umowy), dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie (wydruki
informacji miesięcznych INF-1 o zatrudnieniu, kształceniu lub o działalności na rzecz osób
niepełnosprawnych) oraz złożonego przez Przystępującego zawiadomienia z dnia 6 maja
2022 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych w postępowaniu nr
14/WZP/2022, na okoliczności wynikające z treści dokumentów, wskazane odpowiednio
przez Odwołującego i Przystępującego.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt III.1 SWZ przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie
ochrony osób i mienia przez koncesjonowanego Wykonawcę zgodnie z wymogami ustawy
z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz.U. z 2021 r. poz. 1995): - całodobowo
na terenie Zachęty - Narodowej Galerii Sztuki w Warszawie Plac Małachowskiego 3; - od
wtorku do niedzieli w godz. 12.00 - 20.00 ochrona fizyczna wystaw w galerii Miejsce
Projektów Zachęty (MPZ) w Warszawie, przy ul. Gałczyńskiego. Zamawiający w pkt III. 3
SWZ zobowiązał Wykonawcę oraz Podwykonawcę do zatrudnienia na podstawie umowy o
pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia. Powyższy obowiązek
dotyczy wszystkich osób (z wyłączeniem koordynatora, który będzie odpowiedzialny za
dokonywanie bieżących ustaleń co do sposobu realizacji usługi), które będą świadczyły
usługi ochroniarskie szczegółowo wskazane w OPZ.
Zgodnie z pkt XIX.1-3 SWZ wynagrodzenie Wykonawcy obliczane będzie na podstawie
iloczynu stawki godzinowej, wskazanej w formularzu ofertowym oraz liczby faktycznie
przepracowanych godzin w danym miesiącu. Zamawiający, do oceny ofert przyjmie łączną
cenę brutto za realizację zamówienia obliczoną na podstawie stawki godzinowej
1 prognozowanych przez Zamawiającego 90000 godzin roboczogodzin w pełnym okresie
świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem. Zamawiający wyjaśnił także, że na
potrzeby określenia zakresu przedmiotu zamówienia, wskazał szacunkową liczbę 90000
roboczogodzin w okresie realizacji zamówienia, tj.24 miesiące począwszy od 01.03.2022 r.
Zamawiający zastrzega, że jest to liczba szacunkowa, a Wykonawca realizujący przedmiot
zamówienia nie będzie miał podstaw do jakichkolwiek roszczeń zarówno w przypadku
przekroczenia ww. liczby godzin jak również w przypadku, gdy ww. liczba roboczogodzin nie
zostanie wyczerpana.
Wartość szacunkowa zamówienia została określona na kwotę 2 430 000,00 zł (vide
protokół postępowania). Zamawiający wskazał, iż na realizację zamówienia zamierza
przeznaczyć kwotę 2 998 900,00 zł brutto.
W postępowaniu wpłynęły następujące oferty: oferta nr 1 z ceną 3 210 300,00 zł brutto,
oferta nr 2 (oferta Przystępującego) z ceną 2 715 471,00 zł brutto, oferta nr 3 z ceną
2 557 170,00 zł brutto, oferta nr 4 z ceną 2 725 434,00 zł brutto, oferta nr 5 z ceną
3 098 493,00 zł brutto, oferta nr 6 z ceną 2 763 900,00 zł brutto, oferta nr 7 z ceną
2 813 994,00 zł brutto oraz oferta nr 8 (oferta Odwołującego) z ceną 2 532 816,00 zł brutto,
oferta nr 9 z ceną 2 948 556,49 zł brutto, oferta nr 10 z ceną 3 033 180,00 zł brutto, oferta nr
11 z ceną 2 800 710,00 zł brutto. Odwołujący w formularzu cenowym wskazał stawkę
godzinową 22,88 zł netto (28,14 zł brutto).
Zamawiający w dniu 22 lutego 2022 r. dokonał wybory oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej. Czynność to została unieważniona na skutek wyroku Izby z dnia 16
marca 2022 r., sygn. akt KIO 599/22, w którym Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie
Odwołującego oraz wykonawcy, który złożył ofertę nr 3 do złożenia wyjaśnień w zakresie
sposobu wyliczenia ceny ofertowej w zakresie jednej roboczogodziny i dokonanie ponownej
oceny ofert.
Zamawiający w dniu 4 kwietnia 2022 r. wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień
wraz ze złożeniem dowodów w zakresie wyliczenia ceny ofertowej jednej roboczogodziny
oferty. Zaoferowana przez wykonawcę cena budzi wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych
części składowych. Zamawiający poprosił o wyjaśnienie, czy oferta uwzględnia wszystkie
wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy oraz opisie przedmiotu
zamówienia, a zaoferowana cena, w tym jedna roboczogodzina, obejmuje całkowity koszt
wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jego
wykonaniu. Wskazał, iż wyjaśnienia powinny dotyczyć m.in.: zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi
związane jest realizowane zamówienie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie. Powyższe wyjaśnienia powinny być przedłożone w sposób wyczerpujący w celu
kompleksowej oceny przez Zamawiającego złożonej przez wykonawcę oferty. Wykonawca w
celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena jego oferty nie jest rażąco niska może
wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 Pzp. Zamawiający wskazał
też na treść art. 224 ust. 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
W odpowiedzi Odwołujący wskazał, iż w analizowanym przypadku nie ma mowy
o zaistnieniu zjawiska zaoferowania rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia jak i też ofert innych wykonawców. Zaoferowana cena pozwala na realizację
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz odrębnymi przepisami
regulującymi jej świadczenie. Łączna liczba roboczogodzin do wypracowania w ramach
zamówienia wynosi 90 000. Cena netto za 1 rbh zaoferowana przez Konsorcjum wynosi
22,88 zł netto. Cena netto za 1 roboczogodzinę ochrony fizycznej zaoferowana w
postępowaniu przez Konsorcjum Firm nie odbiega od cen rynkowych oferowanych za usługi
analogiczne do usług będących przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu na
terenie województwa mazowieckiego. Dla przykładu wykonawca wskazał postępowanie na
świadczenie usług ochrony prowadzone przez Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa
Dzielnica Ursynów, gdzie najniższa oferta opiewała na kwotę 21,89 zł netto za 1 rbh.
Odwołujący zaznaczył, iż Zamawiający konstruując zapisy postępowania o udzielenia
zamówienia na świadczenie usług nie zakazywał zatrudniania przy realizacji usługi
pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności w myśl przepisów Ustawy
o Rehabilitacji Zawodowej i Społecznej oraz Zatrudnianiu Osób Niepełnosprawnych.
(Odwołujący wskazał na odpowiedź na pytanie Wykonawcy udzielona przez Zamawiającego
w dniu 4 lutego 2022 r.). Wykonawca na etapie kalkulacji ceny oferty założył, iż część
przedmiotu zamówienia w zakresie pracowników niekwalifikowanych zostanie zrealizowana
przez 15 pracowników posiadających orzeczony umiarkowany bądź lekki stopień
niepełnosprawności. Struktura zatrudnienia została przedstawiona w tabelach kalkulacyjnych
zamieszczonych poniżej. Zgodnie z Ustawą z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji
zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych miesięczne
wynagrodzenie do 1 etatu osoby z orzeczonym umiarkowanym stopniem
niepełnosprawności wynosi 1200 zł, zaś do 1 etatu osoby z orzeczonym lekkim stopniem
niepełnosprawności 450 zł.
Dalej w wyjaśnieniach wskazano, iż firmy wchodzące w skład konsorcjum tj. Maxus Sp.
z o.o. i MM Service Monitoring Sp. z o.o. zatrudniają osoby niepełnosprawne do realizacji
usług i otrzymują z tego tytułu dofinansowanie z PFRON do wynagrodzenia takich osób w
wysokości od 450 do 3150 zł miesięcznie. Prawo do uzyskania dofinansowania wynika z
przepisów Ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 roku o Rehabilitacji Zawodowej i Społecznej oraz
Zatrudnianiu Osób Niepełnosprawnych. Jako dowód w załączeniu przedstawiamy Decyzję
Wojewody odnośnie przyznania statusu Zakładu Pracy Chronionej oraz comiesięczną
Informację z PFRON odnośnie dofinansowania do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych. Z
uwagi na przepisy Rozporządzenia o ochronie danych osobowych (RODO) nie mamy
możliwości załączenia do niniejszych wyjaśnień kopii orzeczeń o niepełnosprawności, gdyż
zawierają one zarówno dane osobowe jak i dane wrażliwe (dane o stanie zdrowia).
Wykonawca podkreślił, iż firmy wchodzące w skład konsorcjum realizują obecnie na terenie
Miasta Stołecznego Warszawa wiele umów, których przedmiotem jest świadczenie usług w
zakresie ochrony fizycznej. Firmy posiadają zorganizowane struktury w postaci
koordynatorów oraz biura. Powyższe pozwala na obniżenie kosztów całościowych realizacji
kontraktu takich jak nadzór, kontrola itp. Wśród realizowanych kontraktów wymienić należy
chociażby ochrona takich obiektów jak: Mazowiecki Szpital Bródnowski Sp. z o.o., Instytut
Psychiatrii i Neurologii, Szpital Dziecięcy im. Jana Bogdanowicza itp.
Odwołujący przedstawił w formie tabeli wyliczenie ilości etatów niezbędnych do
należytej realizacji przedmiotu umowy. W tabeli uwzględniono obowiązek udzielenia
pracownikom urlopów wypoczynkowych oraz ryzyko wystąpienia absencji chorobowej.
Wykonawca wyjaśnił, iż przyjęte wskaźniki absencji są wyliczane na podstawie wieloletniego
doświadczenia w świadczeniu usług analogicznych do będących przedmiotem niniejszego
zamówienia. W tabeli „Kalkulacja liczby etatów” wyszczególniono pracowników
kwalifikowanych/dowódców zmiany oraz pozostałych pracowników. Łączne realne
zapotrzebowanie na etaty z urlopami i zwolnieniami lekarskimi oszacowano na 26,00. W
kolejnej tabeli przedstawiono strukturę zatrudnienia pracowników bezpośrednio
skierowanych do realizacji usługi, w której wskazano na zatrudnienie pracowników
kwalifikowanych w wymiarze 5 etatów, a pozostałych pracowników w wymiarze 21 etatów, w
tym 3 pracowników niepełnosprawnych w stopniu lekkim (wysokość dofinansowania 450 zł
na osobę, łącznie 1350 zł) i 12 pracowników niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym
(wysokość dofinansowania 1200 zł na osobę, łącznie 14 400 zł. Razem dofinansowanie z
PFRON do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych to 15 750 zł. Ponadto
przedstawiono w formie tabeli kalkulację kosztów dla 1 etatu pracownika. Jako załącznik do
pisma przedstawiono kalkulację kosztów, informację z PFRON dotyczącą comiesięcznego
dofinansowania dla obu członków konsorcjum oraz decyzję o przyznaniu Maxus Sp. z o.o.
statusu zakładu pracy chronionej.
Zamawiający w dniu 11 kwietnia 2022 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienie
wyjaśnień w zakresie wykazania wszystkich należnych dodatków do wynagrodzenia za
pracę, tj. m.in. dodatków za prace w sobotę, niedziele, święta, zwłaszcza dla stanowisk
pracy w trybie 24 h z odpowiednią kalkulacją w tym zakresie. Wyjaśnienia z dn. 06.04.2022r.
obejmują wyłącznie wskazanie dodatku za pracę w porze nocnej w wysokości 67 zł/etat. W
odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wyjaśnił, iż w treści Kodeksu Pracy nie ma mowy o
obowiązku wypłacania dodatku za pracę w sobotę, niedzielę lub dni świąteczne. Tym samym
żądanie Zamawiającego jest dla niego nieprecyzyjne i nie zrozumiałe. Wykonawca podniósł,
iż przypuszcza, że Zamawiający miał na myśli obowiązek dodatku za pracę w godzinach
nadliczbowych przypadających w niedzielę, święta, w czasie godzin nocnych - w wysokości
100 % lub w każdy inny dzień - w wysokości 50 %. Odwołujący wskazał, iż obowiązek
zapłaty za nadgodziny nie został przewidziany z uwagi na zapewnienie odpowiedniej ilości
pracowników skierowanych do realizacji usługi. Tym samym Konsorcjum nie miało
obowiązku wliczać ich do kalkulacji a tym samym sztucznie zawyżać kosztów realizacji.
Jednocześnie podkreślono, iż pracownicy zatrudnieni do wykonywania usług w zakresie
ochrony osób i mienia są zatrudnieni w równoważnym systemie czasu pracy. System
równoważnego czasu pracy dopuszcza wydłużenie czasu pracy w danym dniu lub tygodniu,
a skrócenia go w innym dniu lub tygodniu bądź udzielenia dni wolnych od pracy. Reguluje to
art. 15110 Kodeksu Pracy, który dopuszcza pracę w niedzielę i dni świąteczne (w
wyjaśnieniach przywołano treść ww. przepisu). Odwołujący wskazał, iż układając grafik
pełnienia służb pracowników ochrony przestrzega powyżej określonych zapisów, tym samym
nie powstaje obowiązek zapłaty jakichkolwiek dodatków. Tym samym nie wliczano ich w
koszty realizacji usługi aby ich bezpodstawnie nie zawyżać.
Odwołujący wskazał, iż przedstawione w wyliczeniu z dnia 6 kwietnia koszty zostały
oszacowane prawidłowo. Zgodnie z treścią SWZ i Opisu Przedmiotu Zamówienia
Zamawiający wymagał aby jedynie 2 posterunki były obsługiwane całodobowo. Tym samym
jedynie 2 posterunki będą obsługiwane w porze nocnej i będą generować obowiązek zapłaty
dodatku za pracę w porze nocnej. Mając na uwadze ułatwienie sposobu kalkulacji kosztów
Konsorcjum rozbiło godziny nocne przypadające na te 2 posterunki na wszystkie etaty
przewidziane do realizacji przedmiotu umowy, których jest 26 aby obliczyć uśredniony koszt
1 etatu. Jest to zgodne ze sposobem wyliczania ceny oferty, gdyż Zamawiający żądał
podania uśrednionej ceny jednej roboczogodziny bez rozbijania na poszczególne posterunki.
Konsorcjum wskazało, iż przedmiot umowy obejmuje świadczenie usługi w okresie 2 lat, co
daje liczbę 730 dni. Liczba godzin w porze nocnej wynosi 8 godzin dziennie.
Przeprowadzając odpowiednie działania matematyczne wykonawca jest w stanie wyliczyć
średniomiesięczną liczbę roboczogodzin do wypracowania w porze nocnej łącznie oraz dla 1
etatu. 730 dni x 8 godzin x 2 posterunki / 24 miesiące / 26 etatów = 18,717948 rbh.
18,717948 rbh x 3,58 zł (średni koszt 1 rbh w porze nocnej) = 67,00 zł Mając na uwadze
zaokrąglenia przyjęta jako wartość ostateczną kwotę 67,00 zł dla każdego etatu.
Jednocześnie, mając na uwadze domniemaną wolę Zamawiającego, Konsorcjum
dokonało osobnego wyliczenia kosztów dla 2 posterunków obsługiwanych całodobowo oraz
pozostałych posterunków, na których nie występuje obowiązek pracy w porze nocnej. Mając
na uwadze liczbę roboczogodzin wskazano, iż do obsługi 2 posterunków chronionych
w systemie 24 godzinnym Odwołujący zamierza oddelegować 10 etatów, zaś do obsługi
pozostałych 16 etatów. Przedstawiono tabelę „Koszt 1 etatu - posterunek bez pracy w porze
nocnej - 16 etatów” oraz tabelę „Koszt 1 etatu - posterunek obsługiwany także w porze
nocnej - 10 etatów.” Jako załącznik do pisma złożono też zmodyfikowaną kalkulację kosztów
uwzględniająca rozbicie kosztów etatów osobno na posterunki, w których występuje i nie
występuje obowiązek pracy w porze nocnej. Wyjaśniono, że minimalna różnica w
wykazanym zysku w wysokości 3,36 zł netto wynika wyłącznie z zaokrągleń działań
matematycznych nie zaś ze zmiany sposobu składanych wyjaśnień.
Izba ustaliła ponadto, iż Odwołujący w dniu 13 kwietnia 2022 r., na wezwanie
Zamawiającego, wyraził zgodę na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofert.
Zamawiający w dniu 26 kwietnia 2022 r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Uzasadniając
powyższe Zamawiający wskazał, iż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny. Zgodnie z wyrokiem KIO 599/22 Zamawiający wezwał Wykonawcę
do udzielenia wyjaśnień wraz ze złożeniem dowodów w zakresie wyliczenia ceny ofertowej
jednej roboczogodziny. Wykonawca, w wyznaczonym terminie, złożył wyjaśnienia, jednakże
nie zostały one poparte dowodami, tj.:
- Wykonawca nie złożył dowodów potwierdzających, że zatrudnia osoby niepełnosprawne
- Wykonawca przedłożył jedynie informacje PFRON o wysokości przysługującego
dofinansowania do wynagrodzeń, podczas gdy wykazanie okoliczności zatrudnienia osób
niepełnosprawnych za pomocą dowodów nie powodowałoby po jego stronie trudności,
gdyż dowodami takimi mogą być zanonimizowane umowy o pracę, orzeczenia
o niepełnosprawności, imienny wykaz osób z oświadczeniem o posiadanym stopniu
niepełnosprawności. Powyższe jest również istotne pod względem weryfikacji, czy
zatrudniane osoby z orzeczonym stopniem niepełnosprawności osiągnęły wiek
emerytalny.
- Wykonawca, w sposób ogólnikowy określił całkowity koszt wyposażenia pracowników
w sprzęt niezbędny do realizacji usługi oraz umundurowanie oraz koszt całkowity obsługi
realizacji przedmiotu umowy (dojazdy, kontrole, obsługa kadrowo płacowa). Wykonawca
wskazał również kategorię „pozostałe koszty” bez uwzględnienia, co mieści się w owej
kategorii.
- Dodatkowo, Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazał: „Cena netto za
1 roboczogodzinę ochrony fizycznej zaoferowana w niniejszym postępowaniu przez
Konsorcjum Firm nie odbiega od cen rynkowych oferowanych za usługi analogiczne do
usług będących przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu na terenie
województwa mazowieckiego. Dla przykładu należy tutaj wskazać chociażby
postępowanie na świadczenie usług ochrony prowadzone przez Zamawiającego Miasto
Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursynów, gdzie najniższa oferta opiewała na kwotę 21,89
zł netto za 1 rbh” - na potwierdzenie powyższego Wykonawca nie dołączył stosownych
umów / innych dokumentów.
- Ponadto Wykonawca w treści wyjaśnień wskazywał, że do realizacji zamówienia
skierowane zostaną osoby z niepełnosprawnościami o stopniu lekkim oraz
umiarkowanym, podczas gdy w tabeli przedstawiającej kalkulację kosztów wynagrodzeń
uwzględnia dofinansowanie z PFRON z tytułu zatrudnienia pracowników
niepełnosprawnych z umiarkowanym lub wyższym stopniem niepełnosprawności do
realizacji przedmiotu, co ma wpływ na wysokość dofinansowania, gdyż kwota
miesięcznego dofinansowania uzależniona jest od stopnia niepełnosprawności
pracownika, mianowicie: 1950 zł - przysługuje pracodawcy w związku z zatrudnieniem
pracownika o znacznym stopniu niepełnosprawności; 1200 zł - przysługuje pracodawcy
w związku z zatrudnieniem pracownika o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności;
450 zł - przysługuje pracodawcy w związku z zatrudnieniem pracownika z lekkim
stopniem niepełnosprawności.
Izba ustaliła ponadto, iż na moment zamknięcia rozprawy Zamawiający nie dokonał
jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówieni, pozostawał na etapie badania i oceny pozostałych ofert.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie podlega uwzględnieniu.
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 w zw.
z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę.
Zgodnie z art.16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei w myśl art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na wstępie zaznaczyć należy, że Izba dokonuje kontroli zgodności czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego poprzez pryzmat
uzasadnienia faktycznego i prawnego wskazanego przez Zamawiającego w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty. Sporządzenie takiego uzasadnienia w postępowaniu prowadzonym na
podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp (tryb podstawowy bez przeprowadzenia negocjacji) jest
obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 266 ustawy
Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie
przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny
Zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień
ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty
może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez
Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana
przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez
Zamawiającego, w szczególności nie może polegać na badaniu istnienia powodów do
odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu
i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Mając to na
uwadze Izba rozstrzygając przedmiotową sprawę zobowiązana była pominąć argumentację
podnoszoną przez Przystępującego podczas rozprawy w zakresie innych niż wskazane
przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego nieprawidłowości,
tj. nieprawidłowości dotyczące wysokości przyjętej przez Odwołującego składki na FP i
FGŚP oraz dotyczące przyjętych przez Odwołującego wyliczeń w zakresie dodatku za pracę
w porze nocnej. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na tego rodzaju okoliczności
nie powołał się.
W oparciu o treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Izba stwierdziła, że
podstawą odrzucenia oferty był nie tyle fakt, iż cena oferty ma charakter rażąco niski, lecz
okoliczność, że udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej ceny. Argumentacja Zamawiającego w powyższym zakresie
wskazywała na cztery aspekty: 1) brak złożenia dowód potwierdzających zatrudnienie osób
niepełnosprawnych, 2) ogólne określenie kosztów wyposażenia pracowników, kosztu
całkowitego obsługi oraz kategorii „pozostałe koszty”, 3) brak złożenia dowodów
potwierdzających, że cena oferty nie odbiega od ceny rynkowych (postępowanie
prowadzone przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Usynów), 4) istniejąca na gruncie
wyjaśnień rozbieżność dotycząca stopnia niepełnosprawności pracowników, wpływająca na
wysokość dofinansowania.
W ocenie Izby wskazane przez Zamawiającego okoliczności nie uzasadniają
odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp.
Pierwszym z podanych przez Zamawiającego argumentów był brak załączenia przez
Odwołującego do wyjaśnień dowodów potwierdzających, że Odwołujący zatrudnia osoby
niepełnosprawne. Jakkolwiek stanowisko Zamawiającego akcentujące konieczność
składania dowodów na poparcie okoliczności uzasadniających zaoferowaną cenę należy
uznać za słuszne, to w okolicznościach niniejszej sprawy Izba stwierdziła, że Zamawiający
zdeprecjonował fakt, iż Odwołujący załączył do wyjaśnień dowody na powyższą okoliczność
- tyle, że inne niż zdaje się oczekiwał Zamawiający. Odwołujący bowiem zamiast
zanonimizowanych umów o pracę czy orzeczeń o niepełnosprawności, które wymienił
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego, załączył dokumenty
potwierdzające fakt, że obaj członkowie odwołującego się konsorcjum otrzymują
dofinansowanie z PFRON oraz decyzję wskazującą na status zakładu pracy chronionej
posiadany przez jednego z konsorcjantów. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego
w ogóle nie odniósł się do tych dokumentów, nie wskazał dlaczego w jego ocenie uznać
należy je za niewystarczające. Wywiódł jedynie, że skoro wykonawca obiektywnie mógł
złożyć dokumenty innego rodzaju, to powinien był to zrobić. Wskazać tutaj należy, że ustawa
Pzp nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć
zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty.
Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza argumentację
przedstawioną w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej
przez Zamawiającego ocenie. Zamawiający wzywając Odwołującego do wyjaśnień nie
wskazał, jakich dowodów oczekuje na potwierdzenie przyjętych w kalkulacji ceny ofertowej
kosztów osobowych, Odwołujący złożył więc takie dokumenty, jakie uznał za zasadne.
Zamawiający ani nie wyjaśnił dlaczego przedstawione wraz z wyjaśnieniami dowody
należało uznać za niewystarczające, ani nie wykazał, że faktycznie tak było. Poza hasłowym,
ogólnym wskazaniem na konieczność weryfikacji wieku osób niepełnosprawnych,
Zamawiający niczym nie uzasadnił swojej decyzji. Dodać tu należy, że w treści wyjaśnień
Odwołujący wytłumaczył dlaczego nie załączył orzeczeń o niepełnosprawności, Zamawiający
jednak do tej kwestii się nie odniósł.
Izba stwierdziła ponadto, iż Zamawiający w swoim wywodzie pominął całkowicie
okoliczność, że Odwołujący w treści wyjaśnień w sposób szczegółowy opisał ilu
pracowników, o jakim stopniu niepełnosprawności, skieruje do realizacji zamówienia i jakie z
tego tytułu otrzymywał będzie dofinansowanie. W treści wyjaśnień wskazano sposób
kalkulacji liczby etatów, strukturę zatrudnienia pracowników i wyliczenia kosztu etatu,
załączono także kalkulację ceny ofertowej oraz dowody potwierdzające, że wykonawca
korzysta z dofinansowania z PFRON do zatrudnienia pracowników niepełnosprawnych.
Prezentowane przez Odwołującego wyjaśnienia były w odniesieniu do kosztów osobowych
spójne. Ich wiarygodność została jeszcze dodatkowo potwierdzona na rozprawie
dokumentami (informacje INF-1) obrazującymi strukturę zatrudnienia pracowników, w tym
liczbę zatrudnionych przez obu członków konsorcjum osób niepełnosprawnych (w przypadku
jednego wykonawcy jest to ponad 90% pracowników, w przypadku drugiego ponad 40%).
Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w zakresie wyliczenia
ceny oferty powinien brać pod uwagę pełną ich treść, podczas gdy stanowisko
Zamawiającego (co tyczy się nie tylko omawianej kwestii, ale również pozostałych
wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty argumentów) ograniczało się do jedynie
do kwestii formalnych i nie referowało do informacji i dowodów, jakie Odwołujący przedstawił
w ramach wyjaśnień. Ponadto wzywając Odwołującego do uzupełnienia wyjaśnień
Zamawiający w ogóle nie sygnalizował, że po analizie tych wyjaśnień powziął dalsze
wątpliwości co do przyjętych kosztów osobowych w zakresie dofinansowania z PFRON.
Izba miała na uwadze również fakt, że argumentacja Zamawiającego nie zawiera
jakiejkolwiek oceny w zakresie rynkowego charakteru ceny oferty Odwołującego przy
uwzględnieniu czynników wpływających na jej wysokość wskazanych w wyjaśnieniach.
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty nie odnosi się w ogóle merytorycznie do
wskazanych w wyjaśnieniach elementów cenotwórczych i ich wyceny, poruszając jedynie
aspekty formalne. Podkreślić należy, że podczas badania rażąco niskiej ceny nie można
tracić z oczu celu, jakiemu służy instytucja wezwania do wyjaśnień wskazana w art. 224 ust.
1 ustawy Pzp. Celem tym jest przede wszystkim ustalenie, czy za zaoferowaną cenę
możliwe jest wykonanie zamówienia przez wykonawcę w sposób należyty i bez poniesienia
strat z tego tytułu. Kwestia ta powinna być rozpatrywana w odniesieniu do przedmiotu
danego zamówienia, każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności stanu faktycznego
konkretnej sprawy. W ocenie Izby, patrząc przez pryzmat uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty, należy uznać, że Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień
Odwołującego. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie wykazał, aby założenia co
do kosztów przyjętych przez Odwołującego były błędne czy nierynkowe. Zamawiający nie
zakwestionował zaprezentowanych przez Odwołującego wyliczeń, nie odniósł się do
merytorycznej treści wyjaśnień, nie wskazał też dlaczego dowody złożone przez
Odwołującego wraz z wyjaśnieniami uznał za niewystraczające, a same wyjaśnienia za zbyt
ogólne i niepotwierdzające rzetelności wyceny. W tym stanie rzeczy powołanie się przez
Zamawiającego - jako argument mający przesądzać o odrzuceniu oferty Odwołującego wyłącznie na brak złożenia innych niż załączone do wyjaśnień dowodów potwierdzających
fakt zatrudnienia osób niepełnosprawnych, nie może być uznane za wystarczające.
W odniesieniu do drugiego ze wskazanych przez Zamawiającego argumentów Izba
uznała, że stanowisko Zamawiającego zostało przedstawione w oderwaniu od całokształtu
złożonych wyjaśnień i zawartych tam wyliczeń.
Izba ustaliła, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego zawierały jako załącznik
kalkulację ceny ofertowej z rozbiciem na poszczególne składniki kosztowe i wskazaniem
odpowiadających danym pozycjom wartości. Odwołujący podał konkretne wartości dla
wyszczególnionych w kalkulacji pozycji cenotwórczych, w tym dla zakwestionowanych przez
Zamawiającego pozycji „całkowity koszt wyposażenia pracowników w sprzęt niezbędny do
realizacji usługi oraz umundurowanie”, „koszt całkowity obsługi realizacji przedmiotu umowy
(dojazdy, kontrole, obsługa kadrowo płacowa),” a także kategorii „pozostałe koszty”.
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego wskazał jedynie na przedstawienie
„ogólnikowego opisu” ww. pozycji, a jednocześnie w żaden sposób nie odniósł się do
przyjętych przez wykonawcę wartości kwotowych. Dla przykładu Zamawiający
zakwestionował opis pozycji dotyczącej wyposażenia pracowników w sprzęt
i umundurowanie, jednak w ogóle nie wskazywał, że za podaną przez Odwołującego kwotę
30 800,00 zł nie jest możliwe zapewnienie pełnego wyposażenia i umundurowania
pracowników wymaganego w SWZ. Analogiczna sytuacja ma miejsce w zakresie pozycji
dotyczącej całkowitego kosztu obsługi, przy czym w tym przypadku Zamawiający pominął też
to, że wykonawca wskazał co mieści się w tej pozycji (dojazdy, kontrole oraz obsługa
kadrowo - płacowa).
W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego ma charakter stricte formalny - odnosi się
wyłącznie do samego sposobu opisu trzech pozycji cenotwórczych. Zamawiający w ogóle
nie poddaje w wątpliwość realności przyjętych przez wykonawcę w ww. pozycjach kosztów.
Ponadto Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sposób hasłowy, jednozdaniowy
i w ogóle nie wyjaśnił dlaczego opis ww. pozycji uznać należy za niewystarczający, co winno
się w takim opisie znaleźć, czego konkretnie brakuje i jaki jest tego skutek. Również w treści
skierowanych do wykonawcy wezwań do wyjaśnień Zamawiający nie wskazywał na
konieczność szczegółowego rozbicia ceny w zakresie kosztów wyposażenia pracowników
czy kosztów obsługi realizacyjnej ani nie narzucał wykonawcom obowiązku przyjęcia
określonej struktury kosztów. Wskazać tu należy, iż dopóki Zamawiający nie skieruje do
wykonawcy konkretnych pytań dotyczących szczegółowych aspektów związanych z wyceną
danych elementów zamówienia, to wykonawca zasadniczo ma swobodę w sposobie
sformułowania wyjaśnień (z zastrzeżeniem, że ma je przedstawić tak, aby uwiarygodnić cenę
oferty). Zdaniem składu orzekającego w rozpoznawanej sprawie nie sposób uznać, iż oferta
Odwołującego miałaby podlegać odrzuceniu z uwagi na zbyt ogólnikowy sposób opisu trzech
pozycji kalkulacji cenowej w sytuacji, gdy Zamawiający ani nie wyjaśnił motywów swojej
decyzji, ani nie odniósł się do wysokości przyjętych w tych pozycjach kosztów
i zaprezentowanej kalkulacji ceny ofertowej. Nie sposób stwierdzić, aby powyższe miało
przesądzać o tym, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Trzecim z podniesionych przez Zamawiającego argumentów mających wskazywać na
zasadność odrzucenia oferty Odwołującego był brak złożenia dokumentów
potwierdzających, że cena oferty nie odbiega od ceny rynkowych oferowanych za usługi
analogiczne do usług będących przedmiotem zamówienia.
Jak wskazano już powyżej, katalog dowodów, jakie wykonawca może załączyć do
wyjaśnień w zakresie ceny oferty ma charakter otwarty. Co do zasady mają to być takie
dowody, które potwierdzą racjonalność i rynkowość dokonanej wyceny, a wykonawca ma
dowolność w ich dobraniu. Nie chodzi przy tym o to, aby obciążać wykonawcę
bezwzględnym obowiązkiem poparcia dowodem każdego argumentu i każdej okoliczności
zawartej w złożonych wyjaśnieniach. Jak wprost wynika z treści wyjaśnień Odwołujący
powołał się na ceny zaoferowane w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne
Warszawa Dzielnica Ursynów na świadczenie usług ochrony jedynie przykładowo,
wskazując jaką cenę w tym postępowania miała najniższa oferta. Wywiedzenie przez
Zamawiającego, że Odwołujący miał obowiązek złożenia dowodów potwierdzających
powyższe, jest niewątpliwie zbyt daleko idące, tym bardziej jeśli weźmie się pod uwagę fakt,
że informacje z otwarcia ofert oraz informacje o wynikach postępowania są informacjami
łatwo dostępnymi, publikowanymi przez zamawiających na stronach internetowych
postępowań.
Odnosząc się do twierdzeń Przystępującego, iż w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursynów (nr ref. 14/WZP/2022) oferta Odwołującego
została odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę oraz złożonego przez niego dowodu
w postaci zawiadomienia z dnia 6 maja 2022 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
o ofertach odrzuconych w postępowaniu nr 14/WZP/2022, należy wskazać, iż nie wpływają
one na ocenę dokonaną przez Izbę. Po pierwsze, Odwołujący składając wyjaśnienia
w kwietniu 2022 r. opierał swoje twierdzenia na cenach z otwarcia ofert, a informacja o
wyniku postępowania nr 14/WZP/2022 oraz odrzuceniu części ofert nie była mu wówczas
jeszcze znana. Po drugie, Odwołujący w wyjaśnieniach wskazywał na najniższą
zaoferowaną w ww. postępowaniu cenę, a nie na cenę własnej oferty. Po trzecie powody
odrzucenia oferty Odwołującego w ww. postępowaniu odnosiły się do zgoła innych
okoliczności niż będące przedmiotem niniejszego sporu (vide dowód złożony przez
Przystępującego). Ponadto podnieść należy, że zarówno Zamawiający weryfikując
wyjaśnienia wykonawcy, jak i następnie Izba kontrolując zgodności działania Zamawiającego
z ustawą, dokonują oceny w oparciu o dokumentację konkretnego postępowania o
udzielenie zamówienia, w szczególności wymagania wynikające z opisu przedmiotu
zamówienia oraz treść wezwania i wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Ceny oferowane w
innym postępowaniach, które siłą rzeczy determinowane są innym zakresem przedmiotu
zamówienia i innymi uwarunkowaniami charakterystycznymi dla każdego z tych postepowań,
są dla tej oceny co do zasady irrelewantne.
Odnosząc się do czwartego argumentu Zamawiającego wskazanego w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty Odwołującego, Izba stwierdziła, że w istocie w treści wyjaśnień
Odwołującego dostrzegalna jest wskazana przez Zamawiającego rozbieżność, tj. w treści
wyjaśnień wskazano na strukturę zatrudnienia obejmująca pracowników niepełnosprawnych
w stopniu lekkim oraz umiarkowanym, a w tabeli przedstawiającej kalkulację kosztów w
opisie pozycji „Dofinansowanie z PFRON” wskazano na zatrudnienie pracowników
niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym lub wyższym. Niemniej w oparciu o całokształt
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości
można ustalić zamiar Odwołującego zaangażowania do realizacji zamówienia pracowników
niepełnosprawnych w stopniu lekkim oraz umiarkowanym. Świadczą o tym bezsprzecznie
podane przez Odwołującego kwoty dofinansowania z PFRON. W treści wyjaśnień
Odwołujący wskazał wprost ilu pracowników niepełnosprawnych w stopniu lekkim zamierza
skierować do realizacji zamówienia i jakiego rzędu dofinansowanie z PFRON z tego tytułu
uzyska. Analogicznie Odwołujący wskazał ilu pracowników niepełnosprawnych w stopniu
umiarkowanym zamierza skierować do realizacji zamówienia i jakiego rzędu dofinansowanie
z PFRON z tego tytułu uzyska. Odwołujący wskazał też wynikającą z powyższych ustaleń
łączną wartość dofinansowania z PFRON do wynagrodzenia pracowników
niepełnosprawnych (15 750 zł). Ta sama wysokość miesięcznego dofinansowania została
wskazana następnie w załączonej do wyjaśnień kalkulacji cenowej w pozycji
„Dofinansowanie z PFRON” i została ona pomnożona przed 24 miesiące świadczenia usługi.
Pomiędzy treścią wyjaśnień a kalkulacją cenową zachodzi zatem spójność w zakresie
przyjętych kosztów dofinansowania z PFRON, a wysokość tych kosztów wskazuje na
skierowanie do realizacji zamówienia pracowników niepełnosprawnych w stopniu lekkim oraz
umiarkowanym. Pozwala to stwierdzić, że zawarty w kalkulacji kosztów w ww. pozycji opis
„z tytułu zatrudnienia pracowników niepełnosprawnych z umiarkowanym lub wyższym
stopniem niepełnosprawności” był wynikiem omyłki, a intencją Odwołującego było wskazanie
„z tytułu zatrudnienia pracowników niepełnosprawnych z lekkim lub umiarkowanym stopniem
niepełnosprawności.” W konsekwencji zauważona przez Zamawiającego nieścisłość w treści
wyjaśnień co do wskazania stopnia niepełnosprawności nie stanowi argumentu
wskazującego na konieczność odrzucenia oferty Odwołującego. Nie ma przy tym znaczenia
stanowisko Zamawiającego wyrażone na rozprawie, iż omyłka ta nie została przez
wykonawcę wytłumaczona ani w pierwszych, ani w drugich wyjaśnieniach - gdyby
wykonawca na etapie składania wyjaśnień dostrzegł tę omyłkę, to niewątpliwie poprawiłby
treść wyjaśnień i stwierdzona rozbieżność nie miałaby miejsca. Sam Zamawiający wzywając
Odwołującego do złożenia uzupełniających wyjaśnień na omawianą rozbieżność nie zwrócił
uwagi.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że Zamawiający odrzucając
ofertę Odwołującego w oparciu o podstawy faktyczne wskazane w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty naruszył art 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 16 pkt 1
ustawy Pzp. Za niezasadne natomiast Izba uznała twierdzenie Odwołującego, iż
Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 oraz art. 239 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający nie dokonał
jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji zapadłego wyroku
powtórzy czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Tym
samym wynik postępowania o udzielenie zamówienia pozostaje otwarty.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na
podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji, nakazując Zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ..............................................